人工智能技术发展背景下智能金融的法律风险及应对

陈燕红

【摘要】随着人工智能技术的不断发展，以智能投顾为代表的智能金融逐步在证券投资领域应用。然而，目前智能投顾在证券投资领域的市场准入法律不明确，算法往往具有非透明性，全权委托的業务模式也与现行法律存在冲突，电子合同具有虚拟性和强势性等问题。因此，政府部门应明确智能投顾的市场准入条件，建立运营商的算法披露制度，确立全权委托业务的合法性，并建立电子合同备案制度。

【关键词】人工智能技术  智能金融  法律风险

【中图分类号】D922.28                        【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.15.013

随着人工智能、大数据、金融云以及区块链等技术的发展，近年来金融业也逐步进入智能金融时代。人工智能投资顾问（以下简称智能投顾）是在大数据时代背景下，以人工智能为基础，通过金融与技术的结合而打造的产物，效率高且费用低。智能投顾自美国推出以来，吸引了全球众多资本参与开发。在我国，智能投顾虽然起步较晚，但发展势头迅猛，尤其是在证券领域，已出现了多个智能投顾平台。与智能投顾快速发展形成鲜明对比的是，这一领域的法律制度尚不完善，存在一定程度的滞后，致使智能投顾在算法决策、交易委托等多个环节存在法律监管风险，如何健全当前背景下的智能投顾法律体系是重中之重。[1]

智能投顾的概念及其应用于证券投资市场的优势

近年来，参与我国证券投资的人数逐年增长，以人工智能和大数据技术为基础应运而生的智能投顾是一种新兴的证券投资工具，该工具通过收集和分析投资者的投资偏好、风险级别以及可接受最大投资损失等数据，在投顾算法和模型的处理下，为投资者提出个性化的投资方案。同时，根据政策和股市的调整，智能投顾随时调整投资者的投资方案，尽可能地为投资者带来投资收益。

相较于当前的线上投资工具，智能投顾具有以下优势：一是基于大数据、云计算等技术，可以为不同投资者量身打造适合其投资风格的投资方案，真正实现“千人千面”。通过整合投资者在历史投资中的交易频率、收益信息等，智能投顾平台可以对投资者的投资习惯和风险偏好作出判断，并根据历史表现，选出符合其投资习惯的方案和组合，将不符合其投资偏好的投资计划剔除出去，免于投资者承担超出接受范围的心理波动;二是依托智能投顾平台，可以极大提高金融交易的规范性，避免投资者与证券投资公司出现矛盾和摩擦;三是依托智能投顾平台，投资信息将以极快速度传递给投资者，信息不对称的问题将得到极大改善。[2]在互联网技术快速发展背景下出现的智能投顾平台，为普惠金融的发展起到了积极推进作用，同时，也促进着金融服务行业的发展，为普通投资者带来了更好、更便捷的投资环境。

证券投资领域应用智能投顾的法律风险分析

智能投顾是金融和科技融合的产物，在证券投资领域，除了能够弥补传统金融的漏洞和不足之外，还要注意防范智能投顾可能会给传统金融带来法律规制和监管体系方面的影响和冲击，从而带来法律监管方面的问题。

市场准入和业务范围不明确。在证券市场的快速发展下，我国证券领域已初步建立起市场准入制度。智能投顾的出现，给当前的市场准入制度带来了挑战，可能会引发牌照短缺的问题。一是当前我国尚未明确智能投顾在证券市场中的性质。我国现行的证券市场法律法规明确要求在金融证券市场中，依托人工智能技术而进行的证券活动，必须持有许可牌照，但法律未就持何牌照予以明确。二是参考国内外实践可知，在证券市场中，智能投顾开展的业务除了为投资者制定投资计划和组合外，还有资产管理和证券经纪等业务。但在我国法律体系中，若狭义解释“投资顾问”，智能投顾显然为“荐股软件”，只是依托更强大的技术为投资者提出投资建议而已，但在提供智能投顾的服务平台中，不少智投范围已囊括资产管理业务，并已出现连续管理投资者账户的功能，如蓝海智投等，但法律规定尚未完善、滞后明显，这给智能投顾在法律许可的范围内开展业务带来了挑战，也潜藏了一定的金融风险。

算法的非透明性风险。各智能投顾平台的主要区别在于算法，出于平台竞争的考虑，在算法上各平台均处于保密状态。算法是由人为设计的，在设计中很难保证不掺杂个人情感，而投资与群众利益密切相关，投资的算法在一定程度上决定了投资的合理性和科学性。因此，如何保障智能投顾在决策中秉持科学、客观的算法态度，成为了关键问题。算法是机密，受知识产权保护，但我国证券业的相关法律也规定，在帮助投资者投资的过程中要保证信息公开透明。可以确定的是，算法的科学和客观，是保证投资建议科学的基础。如果设计者设计的算法脱离了实际，或与理论相悖，那么智能投顾无疑将投资者利益置之不顾。此外，如果智能投顾平台算法被别有用心之人利用，那么可能会导致平台被非法利用以谋取不当收益，进而给智能投顾带来信任危机。

全权委托的业务模式与现行法律规定的冲突。根据《中华人民共和国证券法》等的规定，在证券交易服务中，证券机构、投资咨询公司仅可根据客户需求，为客户提供符合其心理需求的投资建议或意见，《证券投资顾问业务暂行规定》等明确规定证券投资完全由客户自行操作，证券公司和机构不得违规替代客户进行决策和交易。但智能投顾理念自出现以来，就是以客户为中心，在客户的全权委托下，帮助投资人作出投资决策或提出资产管理建议。因此，在当前法律框架下，智能投顾服务只能依照客户需求提出相应建议，而不能代替客户进行交易等操作。[3]受现行法律条文的影响，智能投顾在发展中受到了明显的掣肘，使智能投顾仅能为客户提供咨询服务，而非帮助客户进行决策并替代进行交易。此外，尽管有部分投顾平台融入了一键理财，企图通过基金推荐的方式来帮助投资者决策交易，但显然有悖于当前的法律体系，违反了基金销售规定，且可能滋生非法中介，进而侵蚀投资者的投资权益。

电子合同的虚拟性及强势性风险。智能投顾平台在服务投资者之前，都需要投资者签订相应的协议，因为智能投顾平台本身不销售基金，所以有时还需要与基金销售公司签订经济合同，合同的形式无一例外全部为电子合同，按照我国法律规定，电子合同具有纸质合同的全部效力。且与纸质合同相比，电子合同的签订不受时间、地域的限制，高效便捷，但电子合同蕴藏的风险却高于纸质合同。首先，电子合同依托互联网媒介，而互联网本身存在虚拟性。投资者在签订合同时，如果提供的是虚假信息，那么可能会导致不必要的损失发生。同时，签订电子合同时，也不能考察签订者是否具有完全的民事行为能力。所以，电子合同的固有缺陷，可能会导致智能投顾平台难以作出符合投资人实际的投资建议，也可能因虚假的身份信息进而侵害其他主体的合法权益，比如，未成年人使用父母身份证进行交易等。其次，格式合同存在一定的强势性风险。智能投顾开展的是金融服务，与投资者切身利益息息相关，本身就有一定的风险，但多数智能投顾平台都在合同中明文规定了免责条款，若用户使用智能投顾平台，就必须接受这些条款。此外，相较于一般投资者，智能投顾服务的运营商拥有专业优势，对运作模式也颇为熟悉，但投资者则处于劣势，缺乏专业知识，且对运作模式一无所知。因此，订立某项服务时，投资者和智能投顾平台显然没有处于平等地位。

完善证券投资领域应用智能投顾的法律监管建议

在智能金融时代，可以預见的是，智能投顾必然会在证券投资领域有更广泛的应用。因此，针对应用智能投顾所存在的法律风险，政府部门应加强对智能投顾应用的法律监管。

明确市场准入条件，完善业务牌照核发制度。政府部门应明确证券投资市场智能投顾的准入条件，并完善相关的牌照核发制度。第一，明确市场准入条件。尽管智能投顾属于金融创新服务，但究其本质而言，仍属于投资顾问服务的范畴，从属于传统的投资顾问服务。根据2018年出台的资管新规，智能投顾业务开展必须得到金融监管部门的许可，否则属于违法开展投资顾问服务。因此，在智能投顾服务中必须明确主体的适格条件，并向达到条件的主体下发牌照。对于不符要求、不达规定的投顾机构和平台，限期整改，必要时予以清理。适时出台政策引导智能投顾平台与具有合规牌照的金融机构开展合作，鼓励技术占优的平台与持有牌照的金融机构在业务上拓展合作，进一步壮大金融市场。对于开设有智能投顾的市场平台，一律实行统一监管，进一步推动智能投顾业务对外开放，不断增强我国智能投顾业务的竞争实力和水平。[4]第二，完善牌照核发制度。牌照是平台或企业开展市场服务的第一步，做好牌照核发工作，就是创建公平、健康市场的第一步。因此，监管部门要严格审核，确保牌照发放合法合规，同时，根据市场发展，灵活调整牌照发放机制，满足市场需求。要做好引导发展工作，及时将不达要求的智能投顾平台清理出区，净化投资市场。由于智能投顾业务种类繁多，所以在确保依法合规的基础上，可以优先为营运平台开发一类智能投顾牌照，牌照发放的许可标准要符合现行法律规定，符合市场发展规律，制定详细和行之有效的考核标准，并按照标准进一步排查拥有智能投顾牌照但不开展相关业务的平台。进一步完善市场和健全审核制度，积极摸索和建立智能投顾算法的科学性和专业性测试平台，建立标准的算法模型准入门槛。

建立运营商算法披露制度，强化算法审查与监管。面对智能投顾算法的非透明性带来的法律监管风险，相关部门应针对算法风险建立起相应的法律监管框架，具体来说：一是明确规定披露标准。现行法律规定已难以满足市场的监管要求，因此，应健全监管法律，明确智能投顾平台需要披露并上报算法功能，监管机构在技术保持审查中要保持中立态度，确保评价标准取决于技术产生的功能是否合规，而与技术内容无关。对算法实行功能报备，首先可以帮助使用者清晰自身责任，其次可以督促运营者和技术开发者持续进行算法的更新和完善，在保护商业秘密的同时，也能促进智能投顾行业朝良性方向不断发展。二是进一步加大智能投顾算法的审查和管理力度。要建立智能投顾的信息披露制度，保障使用者的知情权，维护投资者合法权益。人工智能的底层在于算法，智能投顾在人工智能的支持下，设计者设计的算法是否科学，直接决定了技术成效。所以，在法律制度的建设中，要依法将智能投顾的研发、销售和使用纳入监管流程，使用法律对算法设计者予以约束。智能投顾在出现违法服务时可以要求程序员以自然语言解释设计原理，支持相关机构开展违法侦查工作，维护投资者合法权益。

确立全权委托业务的合法性，加强对智能投顾业务的类型化监管。面对智能投顾全权委托业务模式与目前证券法律监管中不允许代替客户决策的矛盾，我国政府应通过修改上位法确立智能投顾全权委托业务的合法性，并加强对智能投顾业务类型化监管。一方面，修订《中华人民共和国证券法》，确立全权委托业务的合法性。按照我国现行的法律要求，要想使智能投顾全权委托业务合法合规，必须对《中华人民共和国证券法》进行修改和调整。参考《账户管理业务规则（征求意见稿）》的规定，许可合法合规的证券投资咨询机构和从业人员与投资者达成全权委托协议。同时，基于《中华人民共和国证券法》的调整，还要加快推动《账户管理业务规则（征求意见稿）》的落地，及早发挥法律效力。[5]另一方面，加强对智能投顾业务类型化监管。在当前金融市场中，开展智能投顾业务主要是围绕资产管理来进行，智能投顾本身发挥的也仅是工具作用。我国法律规定，投顾业务与资产管理业务是相互独立的，相关机构在开展服务时，不允许替代客户进行决策和交易，只允许面向客户提供操作建议。因此，建议根据智能投顾的实际业务，将其分类为专业和兼业两类智能投顾机构。专业的智能投顾机构以智能投顾为底线，不得越线开展资产管理业务。在具体的业务开办中，要依托持有牌照的专业金融机构开展产品服务，且不允许独立开办理财业务。在大型金融业务中，若获得理财业务资质，可以依法申请智能投顾业务资质，获得审批后也只能在本机构内开展理财业务，不得将理财业务对外开放。

建立电子合同备案制度。在发放准入牌照时，要将智能投顾平台服务协议作为备案条件，着重关注平台对免责条款的设置。这一行为可以看作监管机构在事前履行监管职责，也可理解为书面证据的获得，以防智能投顾平台在运营中出现民事纠纷。需要指出的是，监管者在立场上要倾向于中立或投资者保护，以此立场来开展条款核查。当市场、政策等因素改变需要对服务协议进行更新时，要首先在监管机构的备案库中进行更新。在智能投顾的中后期发展阶段，监管机构可以出台电子合同拟定范本，规范电子合同的内容和签订，为营运平台和投资者提供具体参考。

注释

[1]李文莉、杨玥捷：《智能投顾的法律风险及监管建议》，《法学》，2017年第8期。

[2]于孝建、彭永喻：《人工智能在金融风险管理领域的应用及挑战》，《南方金融》，2017年第9期。

[3]王灏：《智能投资顾问服务之法律风险承担》，《暨南学报（哲学社会科学版）》，2019年第8期。

[4]陈星宇：《构建智能环路监管机制——基于数字金融监管的新挑战》，《法学杂志》，2020年第2期。

[5]李瑞雪、闫正欣：《数字普惠金融下智能投顾发展与监管问题研究》，《价格理论与实践》，2019年第9期。

责 编∕肖晗题