刑事程序倒流失范的成因分析与规范路径

王宇坤

(北京大学 法学院，北京 100871)

程序倒流是指“公安司法机关将案件倒回到前一个诉讼阶段并进行相应的诉讼行为”[1]129。也有学者将其称为程序回转、程序回逆，原因即是其对应的英文翻译为reversal procedure，意思为诉讼程序的回转、回逆。[2-3]目前而言，根据程序倒流定义的内涵和外延，我国刑事程序倒流主要包括补充侦查、撤回起诉、发回重审三种类型。其中，补充侦查包括审查起诉阶段的补充侦查和审判阶段的补充侦查两种，发回重审则包括以原审裁判“事实不清，证据不足”为由的发回重审和以原审审判程序违法为由的发回重审两种。

对于我国刑事诉讼的程序倒流现象，部分学者已经进行了早期的研究和论述。有学者为了检视程序倒流的正当性和合法性，依据程序倒流的功能和目的，将程序倒流划分为程序性补救型、实体性补救型和规避错误型三种，并认为“司法实践中一些为了规避错误结果的程序倒流，则明显具有‘非法性’”。[1]138有学者对程序倒流的形成原因进行剖析，认为程序倒流源于“科层化的运作模式和绩效考核压力下的公检法机关之间既相互掣肘又相互迁就的内在关系”。[2]89有学者从诉讼效率的角度对程序倒流现象进行了分析，认为“不恰当的诉讼程序回转被不恰当的使用,会使得刑事诉讼的效率大为降低”。[4]也有学者将程序倒流与侦查中心主义联系起来，认为“检察机关推动的程序倒流，最终对侦查中心主义具有较大的加强和补充作用”。[5]

通过对程序倒流现有研究成果的梳理和总结，能够得出以下两个结论：第一，中国和国外刑事司法制度都存在着程序倒流，程序倒流的合理适用有助于实现刑事诉讼的目的和功能，通过诉讼程序的回转和重新进行，弥补先前诉讼程序中的程序违法行为、实体认定不清或者错误，实现正当程序和公正裁判。第二，我国刑事司法制度同时存在着合理的程序倒流和不合理的程序倒流，其中不合理程序倒流的规范才是我国程序倒流问题研究的重点，不合理的程序倒流指向程序倒流的过度适用和功能错位。

目前而言，学术界认可我国刑事司法制度存在着诸多不合理的程序倒流，不合理的程序倒流已经导致我国程序倒流适用的失范现象。而且，相比于程序倒流的失范现象，学术界对程序倒流话题的关注明显不够，对我国程序倒流失范的整体理论回应过于薄弱。当然，也有诸多学者对程序倒流的具体问题进行了制度研究，比如补充侦查、撤回起诉、发回重审的制度完善问题。但是，这些制度问题研究不能帮助程序倒流这一理论话题研究形成系统化、理论化的讨论。正基于此，笔者试图针对程序倒流问题进行理论架构，从程序倒流失范的现状审视入手，分析程序倒流失范的本质原因，评价我国改革程序倒流的内在逻辑，进而得出规范程序倒流失范的现实路径。

一、程序倒流失范的现状审视

目前而言，我国程序倒流失范的主要表现即是程序倒流的过度适用和功能错位。毫无疑问，程序倒流的失范会严重侵犯被追诉人的诉讼权利，侵蚀刑事诉讼的“疑罪从无”原则，规避刑事诉讼的程序性制裁，甚至造成重复追诉。认识程序倒流失范的现状和危害，才能更加清楚地剖析程序倒流失范的形成原因和规范路径。

(一)程序倒流失范的表现

界定我国刑事程序倒流存在失范现象之前，必须首先认识程序倒流适用的原则。刑事诉讼程序当中，刑事案件受到迅速审判原则的支配，应当迅速移交给法庭进行不间断的审理，防止诉讼拖延。因此，程序倒流只能属于刑事诉讼程序的极少数例外情形，应当受到严格限制，只有刑事案件出现了必须进行程序回转的情形，方可进行程序倒流。总体来说，我国程序倒流失范的表现主要体现为以下两种：

1.程序倒流的过度适用

程序倒流的过度适用问题是指一些程序倒流措施的适用过于频繁，已经超出程序倒流适用的正常范围，典型表现即是二审法院发回重审案件的适用比例较高。由表1的统计数据可知(1)表1统计数据来自《中国法律年鉴》(2014—2018年)所载“全国法院审理各类一审案件情况统计表”和“全国法院审理各类二审案件情况统计表”。，2013年至2017年，我国刑事二审案件的发回重审率分别为6.37%、6.37%、6.84%、6.54%、6.55%。相比之下，由表2的统计数据可知(2)表2统计数据来自UNITED STATED COURTS Statistics & Reports: Statistics Tables for the Federal Judiciary, U.S. Courts of Appeals-Decisions in Cases Terminated on the Merits, by Nature of Proceeding, Table B-5(2013-2017)，参见https://www.uscourts.gov/statistics-reports，最后访问时间：2020年6月2日。，2013年至2017年，美国联邦上诉案件的发回重审率分别为1.60%、1.85%、1.89%、2.02%、1.83%。由此可见，我国刑事二审案件的发回重审率远远高于美国联邦刑事上诉案件的发回重审率，发回重审的适用比例过高。

表1 中国刑事二审案件(审结)的裁判方式比例

表2 美国联邦刑事上诉案件(审结)的裁判方式比例

不仅如此，对比中美刑事上诉案件的改判率和发回重审率，还可以进一步考察中美上级法院对待上诉案件的裁判态度。由表1的统计数据可知，2013年至2017年，我国刑事二审案件的改判率分别为14.30%、12.04%、11.03%、12.39%、11.98%，刑事二审案件的改判率约为发回重审率的2倍。但是，由表2的统计数据可知，2013年至2017年，美国联邦上诉案件的改判率分别为5.83%、6.14%、6.85%、7.58%、6.34%，刑事上诉案件的改判率是发回重审率的3.5倍左右。由此可见，我国刑事二审法院主动纠正原审裁判错误的意愿没有美国刑事上诉法院那样强烈，而是寄希望于发回重审案件给予下级法院自行补救审判错误的机会。因此，通过中美上级法院对待原审案件的裁判方式比例对比，也能看出我国二审发回重审的过度适用问题。

2.程序倒流的功能错位

程序倒流的功能错位是指一些程序倒流措施所发挥的现实功能已经超出原有制度定位，现实功能和制度定位发生错位，典型表现即是检察机关撤回起诉的功能错位，检察机关通过撤回起诉规避无罪判决的败诉风险。应当看到，撤回起诉制度属于公诉变更的范畴，是指“检察机关发现有不应当起诉或不适宜起诉的情形，撤回已经提起的公诉”[6]。因此，撤回起诉的制度定位在于使得检察机关主动撤回已经提起的错误指控，放弃追诉、指控被追诉人。因此，“撤回起诉与不起诉决定具有完全相同的诉讼效力”[7]。撤回起诉后，检察机关的刑事指控应即告终结，不得再次追诉。

但是，司法实践当中，撤回起诉制度的现实功能却发生了错位，检察机关撤回起诉主要是为规避法院无罪判决的败诉风险，于法院宣告被追诉人无罪之前，主动撤回刑事指控，而非基于发现了现有刑事指控中的错误。不仅如此，根据《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《刑事诉讼规则》)第424条之规定，检察机关撤回公诉之后，如果发现新的事实、新的证据，仍然可以重新追诉。因此，撤回起诉制度的现实功能错位之下，检察机关刑事指控的成功率得以提高，避免了败诉风险，但是审判机关的审判职责却被架空，纵容了指控机关提起公诉标准的松动，甚至纵容了重复追诉。

对于上述论断，可以通过对比我国刑事案件的无罪判决率和撤回起诉率得知。由历年《中华人民共和国最高人民法院公报》刊载的数据可知(3)统计数据来自《中华人民共和国最高人民法院公报》，参见http://gongbao.court.gov.cn/，最后访问时间：2020年6月2日。，2013—2018年我国法院总共判处犯罪人数分别为115.9万人、118.5万人、123.3万人、122.1万人、127.0万人、143.0万人，但是判处无罪的人数分别为825人、778人、1039人、1076人、1156人、819人，无罪判决率分别为0.071%、0.066%、0.084%、0.088%、0.091%、0.057%，无罪判决率极其之低。分析我国无罪判决率如此之低的原因，不难发现，这是因为相当部分应当判处无罪的刑事案件已经通过检察机关撤回起诉的方式消解掉了。实务部门工作人员通过统计地方检察机关撤回起诉的案件数量，计算得出刑事案件的撤回起诉率。“2012年至2017年间，在刑事诉讼过程中，A市各级检察院撤回起诉的案件共计157件，六年间撤回公诉的案件数占全年公诉案件数的比例分别为0.62%、0.97%、1.5%、1.53%、1.14%、1.33%。”[8]由此可见，我国刑事案件的撤回起诉率远远高于无罪判决率，或许后者数值能够真正反映我国刑事指控的败诉率。

(二)程序倒流失范的危害

程序倒流失范已经成为我国刑事司法制度下的既定事实。程序倒流失范或许能够一定程度地促进案件事实的查明，实现刑事追诉的“不枉不纵”，但是，程序倒流的失范也必然会带来诉讼拖延、诉讼循环以及重复追诉等问题，现实危害非常明显。具体如下所述：

1.侵犯被追诉人的迅速审判权

迅速审判权利是指，被追诉人受到刑事指控之后，有权获得及时的法庭审判。目前而言，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)并未明确规定被追诉人的迅速审判权。但是，“我国已在1998年签署《公民权利与政治权利国际公约》，一旦全国人民代表大会批准该公约，根据国际条约信守原则之要求，认可与保障被追诉人的妥速审判权将是我国应尽的义务”[9]。不难看出，程序倒流的失范势必侵犯被追诉人的迅速审判权。虽然迅速审判权属于被追诉人的程序权利，但是侵犯这一程序权利的同时，可能衍生出被追诉人的超期羁押问题，导致被追诉人的自由权、健康权等实体权利遭受侵犯。不仅如此，审判机关为了避免超期羁押可能带来的国家赔偿问题，还会对本应判决无罪的刑事案件做出“实报实销”的有罪判决。

2.侵蚀刑事诉讼的“疑罪从无”原则

程序倒流失范的深层原因即是公安司法机关不能有效贯彻刑事诉讼的“疑罪从无”原则。公安司法机关将处于“事实不清，证据不足”状态的刑事案件仍然推进至下一诉讼阶段，而下一诉讼阶段的程序主导者没有有效贯彻“疑罪从无”原则终结诉讼，而是选择通过程序倒流将其退回至前一诉讼阶段，重新进行有关诉讼程序，以期查明案件事实。可以看出，基于公检法三机关相互配合、相互制约的关系，程序倒流的失范非常容易造成对刑事诉讼“疑罪从无”原则的侵蚀。这种做法确实可能会对查明案件事实具有一定积极作用，但是也会变相纵容侦查机关对移送审查起诉的标准把关不严，松动检察机关提起公诉的标准。

3.规避刑事诉讼的程序性制裁

“与那种通过追究办案人员的行政责任、民事责任甚至刑事责任来实施的‘实体性制裁’措施不同，程序性制裁是通过宣告无效的方式来追究程序性违法者的法律责任的。”[10]可以看出，程序性制裁具有非常独特的诉讼价值，通过宣告诉讼程序无效、排除违法诉讼程序所得利益的方式，震慑诉讼程序的主导者遵循正当程序。但是，程序倒流的失范可能破坏程序性制裁的诉讼价值，程序性违法者的违法所得利益被排除之后，其可以通过程序倒流的方式重新进行诉讼程序，再次通过合法手段取得先前的“违法所得利益”。

4.造成刑事诉讼的重复追诉

刑事诉讼活动为了保障司法裁判的权威和终局性，防止被追诉人长期处于刑事追诉的状态，一般会对刑事诉讼的重复追诉加以严格限制。从比较法的视角来看，大陆法系国家和英美法系国家分别建立了“一事不再理”原则和“禁止双重危险”原则，保护被追诉人不受重复追诉。其中，“一事不再理”原则要求指控机关针对法院已经生效的裁判不得再行争议。“禁止双重危险”原则则是禁止指控机关基于同一事实对被追诉人提起二次指控，不论裁判生效与否。相比之下，程序倒流的失范则可能导致对被追诉人的重复追诉，因为检察机关撤回起诉之后，仍然可以“新的事实、新的证据”为由重新起诉，导致被追诉人基于同一事实陷入第二次的刑事指控。

二、程序倒流失范的成因分析

造成我国刑事程序倒流失范的原因较多，既有刑事司法的理念、体制机制问题，又与程序倒流的决策模式、制度设计息息相关。可以说，我国程序倒流失范属于一种多元因素耦合的产物，这也是我国刑事程序倒流失范较难根治的本质原因。

(一)“重实体、轻程序”的诉讼理念

我国程序倒流失范的生成源于我国刑事诉讼“重实体、轻程序”的诉讼理念，只要程序倒流能够有助于查明案件事实，即使程序倒流不尽合理，诉讼当事人也会接受司法裁判。“重实体、轻程序”的诉讼理念对程序倒流的影响主要体现为两个方面：

第一，通过程序倒流弥补先前诉讼阶段的实体认定不清。对于某些疑难、复杂的刑事案件而言，公安司法人员可能没有在法定诉讼期限之内查明案件事实，但是仍然将“事实不清、证据不足”的刑事案件推进至下一诉讼阶段。此时，基于我国刑事诉讼“实事求是、不枉不纵”的要求，后一诉讼阶段的程序主导者通常不会按照“疑罪从无”的刑事诉讼原则直接做出不起诉决定、无罪判决，而是采用程序倒流将刑事案件退回至前一诉讼阶段，重新进行有关诉讼行为，以求查明案件事实。那么，前后诉讼阶段的程序主导者通过程序倒流的配合，办案人员能够获得更加充裕的时间查明案件事实，刑事追诉期限得以变相延长。不仅如此，为了保证最大限度地查明案件事实，刑事案件还有可能发生跳跃性的程序倒流，即刑事案件的程序倒流不是在前后两个诉讼阶段之间进行，而是跨越了某个诉讼阶段。譬如，审判阶段的补充侦查即是刑事案件直接从审判阶段倒回至侦查阶段，中间跨越了审查起诉阶段。

第二，通过程序倒流弥补先前诉讼阶段的实体认定错误。基于证据的取证有误，或者办案人员的职权错误，先前诉讼阶段对案件事实的实体认定可能存在错误，有可能造成后续的刑事诉讼活动无法顺利进行。此时，面对先前诉讼阶段的实体认定错误，后面诉讼阶段的程序主导者仍然不会直接做出不起诉决定、无罪判决，而是采用程序倒流将刑事案件退回至前一诉讼阶段，交由前一阶段的诉讼程序主导者做出正确的实体认定。不仅如此，为了弥补先前诉讼阶段的实体认定错误，刑事案件还有可能发生连续程序倒流，即刑事案件经过一次程序倒流之后，还会接着第二次程序倒流，从而使刑事案件退回至更早之前的诉讼阶段。譬如，刑事二审法院发回重审案件之后，原审法院裁定准许检察机关撤回起诉，刑事案件从刑事二审阶段连续程序倒流至审查起诉阶段。

(二)结果评价体制机制的压力倒逼

刑事诉讼结果评价体制机制的压力倒逼也是程序倒流失范的另外一项重要原因。无论司法责任制度还是绩效考核管理，刑事案件的办案质量都是它们项下的重要评价内容，而办案质量主要指向公安司法机关所做出的决定、裁判是否实体正确。正是基于结果评价体制机制的压力倒逼，公安司法机关为了规避可能产生的司法责任，或者优化绩效考核成绩，将会尽可能多地通过程序倒流确保有关决定、裁判的正确性。

第一，通过程序倒流规避刑事错案的司法责任。《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》和《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》明确规定了司法责任的三种形式，即故意违法责任、重大过失责任和监督管理责任。因此，司法责任究竟属于结果责任、程序责任还是职业伦理责任，学术界对此尚且还有理论争议。[11]但是，司法实践当中，司法责任仍然是以结果责任作为评价公安司法人员办案质量的主要标准。如果刑事案件的裁判结果出现错误，那么公安司法机关的具体承办人员势必受到司法责任的倒查，甚至产生刑事追责。因此，为了避免裁判结果错误所带来的司法责任，公安司法人员势必通过各种途径确保案件事实认定的正确性，不会轻易做出“事实不清，证据不足”的不起诉决定或者无罪判决，程序倒流也就成为公安司法人员规避司法责任的一种方式。

第二，通过程序倒流优化绩效考核的评价成绩。公安司法人员的侦查活动、司法活动不仅受到司法责任的约束，也受到单位内部绩效考核管理的制约。即使刑事案件的最后决定、裁判正确，但是先前诉讼阶段的处理结果错误，直接遭到后面诉讼阶段的否定，那么先前诉讼阶段的处理结果错误也会被公安司法机关的绩效考核管理纳入负面评价。[2]譬如，检察机关的刑事公诉遭受审判机关无罪判决的否定，下级审判机关的判决遭受上级审判机关的改判。如果公安司法人员的绩效考核成绩没有达标，尽管公安司法人员不会遭受司法责任的倒查，但是可能因此需要进行检讨报告，甚至其职业荣誉、职务晋升都会受到影响。正基于此，以优化绩效考核成绩为目的的程序倒流也就成为公安司法人员的惯常选择。

(三)程序决策模式的职权主导

程序决策模式的职权主导也是程序倒流失范的重要原因。刑事案件是否发生程序倒流，均是刑事案件所处诉讼阶段的公安司法机关依职权决定，整个程序倒流的决策过程不存在诉讼化构造，无须征得诉讼当事人和诉讼参与人的同意。

可以说，程序倒流的职权主导模式在一定程度上剥夺了被追诉人的参与权和辩护权，也剥夺了被追诉人的权利救济渠道。因为被追诉人针对不利于己的程序倒流决策，没有权利救济渠道寻求司法救济。应当看到，程序倒流属于刑事诉讼的程序性事项，程序倒流的决策结果可能影响被追诉人的程序权利和实体权利。因此，对于程序倒流这样能够影响刑事诉讼重要进程的程序性事项，应当建立具有诉讼化构造的审查程序或者听证程序，允许程序倒流的利害关系方当面发表意见，或者相互辩论，然后交由刑事案件所处诉讼阶段的程序主导者决定是否程序倒流。

程序倒流的职权主导模式具有鲜明的制度优势，即公安司法机关能够依据刑事案件的具体情况决定是否程序倒流，防止诉讼当事人和诉讼参与人滥用诉讼权利。但是，职权主导模式也存在着制度缺陷，主要体现便是公安司法机关对程序倒流的选择性适用，将会导致程序倒流适用的失范现象。职权主导模式之下，公安司法机关首先基于职权利益考虑是否需要进行程序倒流，程序倒流更多用以满足成功追诉，补充指控证据，弥补实体认定不清、错误，或者缓解公安司法机关的办案期限，而非基于刑事案件本身确实需要进行程序倒流，程序倒流的适用是否合理。这种现实情况之下，不利于被追诉人的程序倒流可能大量发生，而有利于被追诉人的程序倒流则相对较少。

(四)具体制度设计的限制不足

正如前述，程序倒流毕竟属于刑事诉讼程序的极少数例外现象，只有刑事案件存在必须进行程序倒流的事由，刑事诉讼程序方可进行回转。换言之，如果刑事诉讼程序存在瑕疵，或者先前诉讼阶段的处理结果存在纰漏，但是刑事案件继续进行审理也不会破坏刑事诉讼的正当程序和裁判公正，那么此时刑事案件就不需要程序倒流。因此，程序倒流的具体制度设计应当是以限制程序倒流的适用为主，严格限制程序倒流的适用条件和适用后的法律后果。但是，目前而言，《刑事诉讼法》及其司法解释关于程序倒流的法律规定较为原则，具体制度设计较为粗糙，因此对程序倒流的适用限制不足，这也是我国刑事程序倒流失范的重要原因。具体而言，现有程序倒流的制度设计存在以下两个问题。

第一，程序倒流的适用本身不尽合理。部分程序倒流的适用本身即不合理，主要是指这些类型程序倒流本身的正当性存在质疑，但是《刑事诉讼法》及其司法解释仍然将其纳入法定适用条件当中。程序倒流适用本身不尽合理的典型表现即是审判阶段的补充侦查和二审法院以“事实不清，证据不足”为由的发回重审。补充侦查制度主要在于保障刑事追诉的正确性，公安机关和检察机关都是国家法定追诉机关，因此检察机关在审查起诉期间发现刑事案件“事实不清，证据不足”，基于检察引导侦查的原则和检警立场的一致性，检察机关可以要求侦查机关进行补充侦查。但是，检察机关提起国家公诉之后，表明检察机关认为刑事指控已经达到法定标准，刑事案件进入审判机关的中立裁判阶段。此时，检察机关再要求补充侦查，其实是对被追诉人辩护权利的一种变相剥夺，因为此时公诉人员已经知悉被追诉人或者辩护人的辩护方案和辩护策略。同样，二审法院以“事实不清，证据不足”为由发回重审案件也是一种不合理的程序倒流，因为二审阶段刑事案件的指控证据应当早已收集完毕，即使证据收集存在问题，早也应该通过前期的补充侦查解决。因此，刑事二审阶段，如果刑事案件还是处于“事实不清，证据不足”的状态，那么二审法院应当直接改判无罪，而不是通过发回重审规避自己的审判责任。

第二，程序倒流的适用条件过于宽泛。程序倒流适用条件的过于宽泛指向能够引起程序倒流的适用情形较多，很多没有必要进行程序倒流的情形也被纳入法定适用条件当中。根据《刑事诉讼规则》第424条之规定，检察机关可以基于七种理由撤回起诉，主要包括被追诉人没有实施犯罪行为、不负刑事责任、不应当被追究刑事责任，以及证据不足、证据发生变化导致不符合起诉条件等。可以看出，检察机关既可以基于事实错误撤回起诉，也可以基于证据不足撤回起诉，撤回起诉的理由非常宽泛。但是，我国刑事案件的审查起诉模式却属于“起诉法定主义为主，起诉便宜主义为辅”，检察机关决定是否提起公诉的自由裁量权受到严格限制。其实，申请撤回起诉也是检察机关起诉权的自然延伸，同样应当受到严格限制。因此，撤回起诉适用条件的宽泛背离了我国“起诉法定主义为主，起诉便宜主义为辅”的审查起诉模式，容易导致撤回起诉的滥用。

三、规范程序倒流失范的改革评价

立法者也意识到程序倒流失范的危害，并在《刑事诉讼法》及其司法解释的历次修订过程当中，对程序倒流采取了逐步加大限制力度的改革举措。目前而言，通过梳理《刑事诉讼法》及其司法解释的历次修订内容，可以总结评价我国规范程序倒流失范的改革逻辑，并为后续的刑事司法改革提供理论指导。

(一)规范程序倒流失范的改革逻辑

根据《刑事诉讼法》1996年、2012年、2018年修改，以及相关司法解释、规定的出台和修订，不难发现，我国规范程序倒流失范的主要措施便是限制程序倒流适用的次数、理由及其法律后果。

1.限制程序倒流的适用次数

1979年《刑事诉讼法》规定了补充侦查制度、撤回起诉制度和发回重审制度，但是并未对三种程序倒流措施的适用次数做出任何法律限制，这就成为程序倒流失范的起源。司法实践当中，公安司法机关经常利用程序倒流的适用变相延长诉讼期限，牺牲程序正义来查明案件事实，进而导致诉讼拖延、诉讼循环、重复追诉等问题。从此之后，立法者开始逐渐限制程序倒流的适用次数。《刑事诉讼法》1996年修改，规定补充侦查的次数受到限制，以两次为限。《刑事诉讼法》2012年修改，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《〈刑事诉讼法〉解释》)随之修改，要求二审法院以“事实不清，证据不足”为由，只能发回重审一次刑事案件。

2.限制程序倒流的适用理由

1979年《刑事诉讼法》同样没有规定三种程序倒流措施的适用理由，这在某种程度上纵容了程序倒流适用的失范现象。同样，之后立法者开始逐渐限制程序倒流的适用理由，要求程序主导者适用程序倒流之前，必须明确说明适用程序倒流的理由。《刑事诉讼规则》2013年修改了撤回起诉的适用条件，要求检察机关撤回起诉必须符合七种理由，具体包括被追诉人没有实施犯罪行为、不负刑事责任、不应当被追究刑事责任，以及刑事案件证据不足、证据变化等。2020年，最高人民检察院、公安部共同制定并印发《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》，开始全方位规制补充侦查制度，规定了补充侦查适用的原则、理由以及制作补充侦查提纲的要求。

3.限制程序倒流的法律后果

1979年《刑事诉讼法》没有规定刑事案件程序倒流之后的法律后果问题，但是基于程序倒流可能造成对刑事诉讼“疑罪从无”原则的侵蚀，以及导致对被追诉人的重复追诉，因此立法者开始重视限制程序倒流的法律后果问题。1998年《刑事诉讼规则》第353条规定，对于撤回起诉的案件，如果检察机关没有新的事实或者新的证据，不得重新起诉。《刑事诉讼规则》2012年修改则进一步规定，对于撤回起诉的案件，检察机关应当在三十日内做出不起诉决定，需要重新侦查的，应当在做出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关,建议公安机关重新侦查并书面说明理由。《刑事诉讼法》1996年修改要求，如果经过二次补充侦查，刑事案件仍然证据不足，不符合起诉条件的，那么检察机关可以依法做出不起诉决定。《刑事诉讼法》2012年修改，则是对补充侦查后的法律后果做出进一步限制，对于经过两次补充侦查的刑事案件，如果仍然证据不足，那么检察机关必须依法做出不起诉决定，而非裁量做出不起诉决定。

(二)规范程序倒流失范的改革评价

总体而言，上述规范程序倒流失范的司法改革卓有成效，能够解决程序倒流失范的诉讼拖延、诉讼循环以及重复追诉问题。但是，这种改革逻辑也有不足之处，主要原因便是没有区分合理的程序倒流和不合理的程序倒流进行改革。合理的程序倒流具有制度定位的正当性，符合刑事诉讼活动的价值、理念，并且能够有效保障被追诉人的诉讼权利、实体权利，因此不应对此类程序倒流进行法律限制。相反，不合理的程序倒流则会引起程序倒流适用的失范，程序倒流本身即具有不正当性，刑事司法改革应当直接考虑有关程序倒流本身的存废问题，而非通过限制次数、理由以及法律后果进行妥协性规范。

上述论证可以通过对我国发回重审制度的改革进行考察得知。根据《刑事诉讼法》第236条之规定，刑事二审法院对于“事实不清，证据不足”的刑事案件，既可以选择发回原审法院重审，也可以直接进行改判。但是，《〈刑事诉讼法〉解释》第328条规定，刑事二审法院以“事实不清，证据不足”为由发回原审法院重审，仅限一次。需要指出的是，二审法院以“事实不清，证据不足”为由发回重审的做法，本质上是对自己审判责任的回避。这是因为，对于“事实不清，证据不足”的刑事案件，原审法院应当按照“疑罪从无”的刑事诉讼原则直接做出无罪判决。因此，处于“事实不清，证据不足”状态的刑事案件进入二审阶段，本身即已表明原审裁判的事实认定出现错误，二审法院应当直接改判无罪，纠正原审法院的裁判错误。可以说，二审法院以“事实不清，证据不足”为由发回重审的做法本身就不具有制度定位的合理性，即使这种发回重审的次数限制为一次，其实也是对我国刑事诉讼“疑罪从无”原则的妥协性执行。

除此之外，还可以通过对两大法系国家的发回重审制度进行对比考察得知。根据《德国刑事诉讼法》第328条第1款之规定，进行事实审的上诉法院应在上诉理由范围之内，撤销原判决，对刑事案件自为判决。由此可见，德国上诉法院对于原审裁判事实部分的审查，需要自行裁判，没有基于事实问题、证据问题发回重审的权力。但是，进行事实审的上诉法院不得发回重审的制度规定也存在例外。根据《德国刑事诉讼法》第328条第2款之规定，如果原审法院认为自己的管辖权存在错误，进行事实审的上诉法院可以撤销原判，并将刑事案件移交具有管辖权的法院。不仅如此，根据《德国刑事诉讼法》第354条第2款之规定，进行法律审的上诉法院，如果发现原审裁判适用法律错误，那么可以撤销原判，并将刑事案件发回原审法院重审，也可以选择将刑事案件发回同一邦的其他同级法院重审。当然，根据《德国刑事诉讼法》第354条第1款之规定，进行法律审的上诉法院发现，如果原审判决基础事实认定在适用法律上违法，但是无须进一步认定事实，并且仅仅判决无罪、停止程序、绝对确定法定刑，或者法院和检察院一致认为判处最低刑罚、免除刑罚，那么上诉法院也可以自行裁判。[12]换言之，即使原审裁判的适用法律违法，但是二审法院对此无须进行进一步的事实认定，并且能够做出有利于被追诉人的裁判结果，那么二审法院亦可自行裁判。

英美法系国家实行“二元制”审判结构，陪审团裁决事实认定问题，法官则是决定法律适用问题。因此，英美法系国家的上诉审仅仅审查法律适用问题，而不涉及事实认定问题，发回重审多是基于原审审判程序的严重违法。以英美法系的代表性国家美国为例，美国上诉法院对于发回重审问题奉行“未提出即视为放弃”原则，对于原审审判程序的违法，如果被追诉人没有明确提出抗议，那么审判人员不会主动进行原审审判程序违法的审查。但是，“未提出即视为放弃”原则存在例外，即“有害错误”法则和“无害错误”法则。如果原审审判程序严重违法，严重侵犯了被追诉人的诉讼权利，或者影响了刑事案件的裁判结果，那么这种程序违法行为将被视为“有害错误”，即使被追诉人对此没有提出抗议，上诉法院也必须将刑事案件发回重审。反之，“有害错误”之外的其他审判程序违法将被视为“无害错误”，上诉法院无须发回重审案件。[13]

通过对我国和两大法系国家的发回重审制度进行对比考察，能够得出以下两个结论。第一，无论大陆法系国家，还是英美法系国家，它们的上诉法院都不会基于事实问题、证据问题而将案件发回重审。第二，即使原审审判程序违法，两大法系国家的做法也是对发回重审案件抱以谨慎态度，并且建立了相应的实质审查标准。如果原审审判程序轻微违法，没有影响案件事实认定或者裁判结果，那么上诉法院亦可以选择不发回重审案件。由此观之，我国刑事二审法院能够以“事实不清，证据不足”为由发回重审案件的做法确实不尽合理，我国刑事发回重审制度处于一种过度适用的状态。

(三)小结

对于既有规范程序倒流失范的改革，需要肯定其积极意义和具体成效，但是通过上述发回重审的国内外制度对比能够看出，现有规范程序倒流失范的改革仍然属于一种妥协性的改革逻辑，没有真正把程序倒流视为刑事诉讼程序的极少数例外情形进行对待，三种类型的程序倒流适用仍然存在制度豁口。那么，下一步规范程序倒流失范的改革重点应是直接联系我国程序倒流失范的现实危害和形成原因，针对造成程序倒流失范的司法责任问题、绩效考核问题、职权主导模式、适应条件宽泛问题进行针对性、系统性改革，争取从根本上解决我国刑事程序倒流失范的症结。

四、程序倒流失范的规范路径

通过程序倒流失范的现实危害和形成原因，能够看出规范程序倒流失范的司法改革必定触及我国刑事司法制度的各个方面，既需要宏观层面的体制机制优化和模式变革，又需要对程序倒流具体适用条件进行适当限缩。

(一)体制机制层面：优化司法责任制度和绩效考核指标

司法责任制度和绩效考核指标直接关系到程序倒流的适用，这是因为公安司法机关适用程序倒流措施很大程度出于司法责任和绩效考核成绩的顾虑，程序倒流适用的规范与否也是司法责任制度和绩效考核指标下的必然输出结果。优化司法责任制度和绩效考核指标的实现方式即是取消结果中心主义的评价体制机制，实现结果中心主义的评价体制机制向过程中心主义的评价体制机制转变。

因此，司法责任制度和绩效考核指标中的结果评价内容应当受到适当限制。具体而言，只要公安司法人员严格按照法定诉讼程序办理刑事案件，即使所做出的决定、裁判出现错误，那么公安司法人员也不应当被追究司法责任，或者受到绩效考核的负面评价。因此，司法责任制度和绩效考核指标中的定罪率、改判率、无罪判决率等结果评价内容应当予以取消，因为这三项指标都是直接考察公安司法人员的办案结果，而不关注刑事案件的办理过程是否合法、规范，并不符合刑事司法规律。

优化司法责任制度和绩效考核指标的另外一项重要内容就是要把刑事案件的程序倒流反向纳入负面评价当中。如果程序倒流的适用反而会对公安司法人员造成负面评价，那么公安司法人员便会谨慎适用程序倒流。这是因为，程序倒流的功能就是弥补先前诉讼阶段的程序违法、实体认定不清或者错误，而先前诉讼阶段的程序违法、实体认定不清或者错误其实都是程序主导者的责任。如果程序倒流的适用不能成为公安司法人员的一种负面评价，那么公安司法人员适用程序倒流措施就不会有所顾虑，同时也会变相纵容先前诉讼阶段的程序主导者对做出有关诉讼决定、司法裁判的标准把关不严。

(二)模式层面：改革程序倒流决策的职权主导模式

改革程序倒流决策的职权主导模式是为了防止程序倒流决策的恣意化，促使程序主导者依据刑事案件的具体情况实质审查刑事案件是否确有适用程序倒流的需求，而非出于规避司法责任、绩效考核的其他目的。改革职权主导模式的具体方式便是建立程序倒流的审查原则和审查程序，使得程序倒流的决策过程公开化、诉讼化，增加辩护方表达利益诉求的空间。不仅如此，对于公安司法机关已经做出的程序倒流决策，辩护方应当具有权利救济的渠道，针对不利于己的程序倒流决策寻求权利救济。

1.建立程序倒流的审查原则

程序倒流的审查原则要求程序主导者不能机械地运用法律适用程序倒流，而是依据刑事案件的具体情况审查刑事案件是否真的需要程序倒流。具体来说，程序倒流属于公安司法机关的职权行为，应当遵循必要性原则和合理性原则。必要性原则指向程序倒流的适用确有必要，如果不进行程序倒流，刑事诉讼程序可能无法继续进行，或者继续进行将会破坏刑事诉讼的基本原则、基本理念，此时方可适用程序倒流措施。譬如，前一诉讼阶段的程序违法，此时需要通过程序倒流措施弥补先前诉讼程序的违法，修补刑事诉讼的正当程序价值。合理性原则则指向程序倒流的适用客观、合乎理性，即使程序主导者发现需要适用程序倒流的情形，但是如果先前诉讼程序没有显著侵犯被追诉人的诉讼权利，也没有实质影响刑事案件的实体结果，不妨碍刑事诉讼程序的继续进行，那么程序主导者就无须适用程序倒流措施。

2.建立程序倒流的审查程序

建立程序倒流审查程序的目的是为程序主导者提供“兼听则明”的机会，促使程序主导者通过具有诉讼化构造的决策程序决定是否适用程序倒流措施，而非书面决策、秘密决策。具体而言，程序主导者决定适用程序倒流之前，必须明确说明适用程序倒流的理由。而且，程序主导者还应当当面听取辩护方对程序倒流适用的意见，并且要把有关辩护意见附卷移送至下一诉讼阶段。当然，对于已经处于审判阶段的刑事案件而言，程序倒流的适用属于法庭需要裁判的程序性事项，需要纳入法庭审理活动当中。法庭审判人员应当允许控辩双方针对程序倒流的适用进行言词辩论，在控辩双方辩论意见的基础之上，做出有关程序裁判。

3.建立程序倒流的救济机制

如果程序倒流的决策过程违反法定程序，或者被追诉人、辩护人的诉讼权利遭受严重侵犯，那么被追诉人及其辩护人可以针对适用程序倒流的决定、裁判寻求司法救济。需要指出的是，程序倒流的救济机制仅仅审查有关程序倒流的决策过程是否违法，以及被追诉人及其辩护人的诉讼权利是否遭受侵犯，而不审查程序倒流决策本身是否合理。对于审前阶段的程序倒流决策而言，被追诉人及其辩护人可以在审判阶段提出审查程序倒流适用违法的请求，审判机关确认程序倒流违法之后，应当排除通过程序倒流所取得的证据材料。对于审判阶段的程序倒流决策而言，被追诉人及其辩护人可以进行中间上诉，请求上级法院确认下级法院的程序倒流违法，要求下级法院自行裁判刑事案件，不得规避审判职责。

(三)制度层面：扩大程序倒流适用的限制要求

扩大程序倒流适用的限制要求是为了限制程序倒流的适用，使程序倒流回归至刑事诉讼程序极少数例外情形的制度定位。目前而言，刑事程序倒流适用的限制要求应当包括以下两个方面内容：

第一，明确区分程序倒流适用的两种类型，并对职权启动的程序倒流加以严格限制。程序倒流应当区分为职权启动的程序倒流和诉权驱动的程序倒流两种。职权启动的程序倒流和诉权驱动的程序倒流的程序设置不尽相同，前者指向公安司法机关依据法律所规定的职权启动程序倒流，后者指向被追诉人依据法律赋予的诉权提出适用程序倒流的申请。对于职权启动的程序倒流而言，公安司法人员需要主动释明适用程序倒流的理由，需要对程序倒流适用的基础事实承担举证责任和说服责任，并且至少需要达到优势证据的证明标准。譬如，检察机关撤回起诉，那么有关检察人员就必须提出举证材料，阐释撤回起诉的理由，并且需要说服审判人员缘何准许撤回起诉会比直接裁判更为合适。反之，对于诉权驱动的程序倒流而言，基于被追诉人属于刑事诉讼的弱势一方，被追诉人承担证明程序倒流基础事实的能力较弱，其所承担的诉讼义务应当适当放宽。因此，被追诉人提出适用程序倒流的申请之后，仅仅提出证明程序倒流基础事实的有关线索、信息即可，而后程序倒流基础事实的证明责任转移到有关公安司法机关，由其继续承担证明责任。

第二，严格限制以“事实不清，证据不足”为由适用程序倒流的法律后果。我国已经进行了限制程序倒流适用次数、理由和法律后果的刑事司法改革，成效显著。前面两种限制措施属于限制程序倒流的启动，后者则是限制程序倒流的法律后果，消除程序主导者适用程序倒流的动机。按照程序性制裁理论的原理，制裁程序违法者的最有效方式即是剥夺程序违法者的既得利益，震慑程序违法者，消除程序违法者实施程序违法的动机。同理可知，相比通过限制程序倒流适用的次数、理由，消除程序倒流失范的最有效方式便是限制程序倒流的法律后果，消除程序主导者适用程序倒流的动机。限制程序倒流法律后果的具体方式便是要求，适用程序倒流之后重新进行的刑事指控不得不利于被追诉人。具体而言，限制不利于被追诉人的程序倒流可以分为三种情况。其一，程序主导者适用程序倒流之后，公安司法机关查明被追诉人没有实施犯罪事实，刑事诉讼程序得以直接终结。其二，程序主导者适用程序倒流之后，公安司法机关查明被追诉人的犯罪行为属于较轻犯罪，那么检察机关可以提出较轻的刑事指控。其三，程序主导者适用程序倒流之后，公安司法机关查明先前的刑事指控属实，或者查明被追诉人的犯罪行为属于较重犯罪，那么检察机关也不能提出相比先前指控更重的刑事指控。

需要指出的是，并非所有程序倒流都必须遵循禁止不利于被追诉人利益变更的原则，这种限制主要存在于以“事实不清，证据不足”为由而发起的程序倒流当中。程序主导者以“事实不清，证据不足”为由适用程序倒流之后，重新提起的刑事指控不得有所加重，指控罪名不得加重，指控量刑同样也不得加重。这是因为先前诉讼阶段的程序主导者具有查明案件事实的法定义务，只有完成这种法定义务之后，刑事诉讼程序方可被推进至下一诉讼阶段。否则，先前诉讼阶段的有关决定、裁判即有可能遭到否定，这是刑事诉讼“疑罪从无”原则的精神内核。同时也可以督促公安司法机关积极查明案件事实，审慎做出有关决定、裁判，保障被追诉人的合法权利。