关于认定河北大午农牧集团公司非法吸收公共存款罪的罪名辨析

刘方华

摘要：河北巨富“草根金融”覆灭，关乎的不仅是该案件中公司的存续、法人代表是否涉罪、如何处理的问题，发人深省的是该案件背后牵涉的罪名认定的问题。归结有三：一是是否涉罪;二是所涉何罪;三是适用何领域法律进行调整。目前，争议最大的是民法、刑法与经济法之争，各领域大家们都极力主张由本了领域法律进行规制。本文就其三个方面加以分析。

关键词：非法吸收公众存款;扰乱金融秩序;民法调整;刑罚处罚;经济法规制

一、民法角度

民法调整的是平等主体之间的民事法律关系，在本案中，当事人均满足这个条件，但是并不等于该案就适用民法调整。通观本案，不难发现争议的焦点在于大午公司与其借款对象，即其公司员工及其亲戚之间的“借贷关系”的界定。根据《最高人民法院关于审理民事借贷案件的适用法律若干问题的规定》（2015年6月30日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）（以下简称《规定》）第一条规定，本解释所指民间借贷是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。案中大午公司法人之名，以借条形式向其员工及员工的亲戚借款一行为符合本解释第一条规定的主体。根据第二十三条可推论民法承认企业法定代表人或负责人以企业的名义与出借人签订民间借贷合同的行为。此外，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法民发【1991】21号）对此没有直接规定，但在其第一条：“公民之间的借贷纠纷与公司法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”该《意见》并未将公民与企业之间的借贷关系作排外处理，实则承认了这种借贷的效力。

形式上符合民间借贷，效力上也基本确立，那么在无效情形中是否存在否定本案中“借贷关系”合法存在的情形？根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，借贷无效行为有：一、企业以借贷名义向职工非法集资;二、一夜一借贷名义非法向社会集资;三、企业以借贷名义向社会公众发放贷款;四、其他违反法律、行政法规的行为。前三种情形不仅致使贷款无效，还有可能构成非法几首公众存款罪，就其可能构成非法吸收公众存款罪分析如下：

二、刑法角度

我国《刑法》第一百七十条明确规定，构成非法吸收公众存款罪的几个要件：一主体不适格，即主体不具备吸收公共存款的资格;二对象需是不特定多数人（包括单位）;三侵犯利益是扰乱金融秩序;四存在非法吸收或者变相吸收公众存款的事实。按照检方的指控，孙大午作为河北大午公司法定代表人，其公司成为犯罪嫌疑人主体适格，为达到筹集资金的目的，在未经中国人民银行批准，此为主观方面;通过招收代办人、设立代办点，以高于银行同期存款利率，承诺不交利息税等方式，制定和出具了名为“借款凭证或借据”实则“存单”的制式凭证，向社会不特定公众变相吸收存款，此为客观方面;此行为严重影响当地金融秩序，致使附近几个信用社营业网点几乎没有可吸收存款，此为客观要件和社会危害性。因此检方认为孙大午及大午公司构成非法吸收公众存款罪且法院最终采纳该指控词并以此裁判，笔者通过多非法吸收公众存款罪的犯罪构成加以分析，不甚同意这种观点，理由如下：

（一）孫大午案件关于非法吸收公众存款罪的客体分析

我们一般认为非法吸收公众存款罪侵害的法益是国家的金融管理秩序。根据全国人大法工委编著的《中国人民共和国刑法释义》可知以下几点：一，本罪的手段通常是提高利率;二，本罪收集社会大量闲散资金导致的闲散资金失控不利于国家集中有限资源办大事的经济建设;三，人为提高利益的行为变相形成银行机构的不正当竞争，影响经融秩序;四，闲散户和个人不具备银行强大的资金链条和背景，无法承担无法还债的风险，难以保障借款人的经济利益。

就本案而言，第一，大午集团与村民是一对一的借款关系，两者之间的借款凭证是借据，即“存折”，其形式严格按照借据固定的格式分别注明借款人、借款年限和借款利息。利息一般为2%，根据年限和数额的不同，在2%至4%之间浮动，并且没有利息税。在形式上，大午集团确实在手中聚集了大量闲散资金但其程度并未造成资金失控和不利于国家集中有限资金进行必要经济建设的不良影响。事实上，大午集团不仅将大量资金正确投入企业运营并且经营良好给企业创收，此外大力修路、建校完善农村基础设施。第二，大午集团在当地的良好信誉以及比银行高出许多的利息，确实吸引了广大村民前去存款。这并未和当地的信用社产生不正当竞争。不正当竞争是指同样的地理市场的同样的业务领域的竞争者采用不正当的手段影响其它竞争者的不法行为。而本案中，大午集团筹集存钱的行为并非是为了从事和当地信用社一样的信贷金融业务，而是为了企业生产经营的需要。因此，大午集团的行为又何谈对当地信用社造成不正当竞争行为。即使真如被害单位代表中国人民银行徐水支行行长房晓明所言“大午集团的非法吸收存款，令大午集团所在地附近的几个营业网点几乎吸收不到存款，对当地信用社造成很大冲击”，也并不一定如其所言“扰乱了金融管理秩序”。因为，大午集团附近的银行营业网点吸收不到存款而使当地信用社受到的冲击，仅仅涉及这些金融机构的经营问题，与国家的金融管理秩序并没有关系。国家的金融秩序并不是要保证每个银行的营业网点都能吸收到足够存款，也并不是要保证金融机构不受到任何环境的冲击。事实上，对这种垄断经营——金融业的特许经营制度的冲击和破除，并不意味着是对金融秩序的破坏。第三，大午集团筹集资金后，能够进行有效管理和利用，信誉良好，从未出现无法保证存款人资金的安全和利益的情况。

综上，虽然大午集团公司筹集社会资金的行为在形式上与“非法吸收公众存款”行为相符，但是其行为并未侵犯非法吸收公众存款犯罪的客体。

（二）孙大午案件关于非法吸收公众存款罪的客观要件分析

首先，从非法吸收公众存款罪的立法背景和立法过程的角度而言，非法吸收公众存款罪的客观要件应该是“以从事信贷活动为目的，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为”。

非法吸收公众存款行为本身并不是目的，吸收存款用以借出贷款从而获得巨额利润才是目的。为了打击这种严重扰乱信贷秩序的行为，从1989年起，中国人民银行、国务院、全国人大常委会先后颁行了《中国人民银行和监察部关于金融稽核检查处罚规定》、《中国人民银行利率管理暂行规定》、《储蓄管理条例》、《中华人民共和国金融机构管理条例》、《中华人民共和国商业银行法》、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》等多部规章、法规、法律，对非法吸收公众存款的行为规定了各种行政、刑事责任。1997年，非法吸收公众存款罪最终在刑法典中确立。

因此，非法吸收公众存款罪的打击对象非常明确，那就是金融机构或非金融机构、自然人以从事信贷活动为目的的吸收公众存款行为——用所借贷的资金来发放贷款，否则就不是非法吸收公众存款罪。

其次，从民间借贷的角度而言，在现实生活中，以企业集资建房、企业改制过程中职工出资入股等形式进行的民间借贷非常普遍。这些虽然也体现为吸收资金，并且也有利益回报，但是这种行为不仅不违法，反而受到《合同法》的保护，而且也不需要人民银行的批准。

在本案中，大午集团与当地村民和职工之间存款的行为，发生在平等主体之间——企业和个人之间。大午集团孙大午决策，招收代办员，设立代办点，于2000年1月至2003年5月间，以高于银行同期存款利率等方式，出具“借款凭证”，向社会公众筹集资金，即是一种隐性的民事借贷合同。大午集团筹集的公众资金，是用于农民企业的生产、生活需要，而非出于从事信贷活动的目的，这也就在本质上与“非法吸收公众存款”犯罪的客观要件相区别。因此，大午集团的集资行为应属于典型的民间借贷。

再次，河北省徐水县人民检察院仅从《中华人民共和国银行法》和国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定的字面理解，以认定大午集团未经中国人民银行批准的行为符合非法吸收公众存款犯罪的客观要件是不准确的。因为，单从字面上理解，《取缔办法》中的规定将“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”作为非法吸收公众存款罪的客观要件是对于设立该罪名并予以打击的立法目的的错误理解，是对合法的民间借贷行为的严重混淆。因为，“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”并未真正反映出行为人吸收资金的非法性，也并非非法吸收公众存款的法律特征。

（三）孙大午案件关于非法吸收公众存款罪的主观要件分析

我国刑法解释规定，“非法吸收存款罪”的主观要件指行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意，法律并不追求过失犯罪人的责任。在前论述的基础上，应具有吸收公众存款从事信贷业务的故意。

在本案中，孙大午及大午集团的筹资行为仅是为了企业生产经营需要，并不具备对于吸收公众存款从事信贷业务的明知，就更不用说对这种行为的危害性后果的追求了。所以，其行为并不符合非法吸收公众存款罪的主观要件。

综上，根据刑法罪刑法定的原则，任何人的行为只有在符合刑法所规定的犯罪构成时才构成犯罪。经过上述分析，孙大午及大午集团的集资行为并不符合非法吸收公众存款罪的各构成要件，因此，孙大午的行为不构成任何犯罪行为。

三、经济法角度

《非金融机构和非金融业务活动取缔办法》已经明确规定，非金融业务活动有中国人民银行予以取缔，任何单位和个人不得干涉，不得拒绝、阻挠。其取缔程序中对非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的规定为：“对于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资等非法金融业务行为，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实。……在经中国人民银行上述调查程序并被认定为《办法》规范的非金融行为的，采取的两种处理方式：首先由中国人民银行作出取缔决定，宣布该金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告。而且，中国人民银行作出还可以通过‘禁止令等方式，责令为非金融行为开立账户、办理结算和提供贷款的金融机构，立即停止有关业务活动，并禁止任何单位和个人擅自动用有关资金;而只有在经中国人民银行初步认定，并被认为行为性质、后果严重，涉嫌犯罪的情况下，才由其决定提请公安机关依法立案侦查。”由此，在有相关法律法规进行规制的情况下，优先适用该法律法规，在没有相关法律法规进行规制的情况下，由于刑法的严苛性，应作为法律的最后防线适用。

四、总结

孙大午的行为不具有形式违法性，更不具备可罚性，不构成非法吸收公众存款罪。对于其合法的、有益的民间借款行为本应该受到国家法律的合法保护与鼓励，而非用具有谦抑特质的第二位的刑法冲到其它第一位法律前面对大午集团进行惩罚来保护所谓的金融管理秩序。该案件虽其性质造成了小范围一定程度金融秩序混乱，在一定程度上损害看国家利益，但其社会危害性较小且主观上无恶意，不以非法占有为目的，并未上升到由刑法调整的程度，且其违反的相关条款与侵害的法益在经济法范围内有明确规定，因此，我认为由经济法采取行政手段进行调整更能体现法律的精准与以社会为本位的宗旨。具体操作如下：

（一）由中国人民银行宣布大午公司及其法定代表人孙大年非法吸收公众存款的行为不合法，是为无效;

（二）由于大午公司与孙大年主观恶意较小且未损害被集资人利益，甚至是为被集资人谋福利，加之被集资人知情且为自愿，因此在此间出现的损失由当事人自行承担;

（三）大午公司及其法定代表人在规定时间内退还所集资金。

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