正当防卫限度认定相关问题研究

陈仓

摘 要：正当防卫制度是国家赋予公民在公权力不能及时介入的情况下允许公民使用私权利来保护自己的的合法权利，而限度条件是正当防卫认定中最关键的因素，司法实践中经常出现“唯结果论”认定标准，本文试从防卫限度认定中必要限度、明显超过及重大损害三个方面进行分析，并在此基础上提出自己的一点见解，意在抛砖引玉，希望能为防卫限度认定贡献出自己微薄的力量。

关键词：必要限度;明显超过;重大损害

1.对“必要限度”的理解

“必要限度”是认定正当防卫或防卫过当的重要限度条件，刑法法条中并没有明确”必要限度“的具体含义，故在正当防卫认定常常产生分歧，为解决該问题，我国刑法学界逐渐产生了以下三种学说：必要说、基本相适应说、相当说。

赞成基本相适应说观点认为：首先，与其他两种学说比较，基本相适应说操作性更强，先从不法侵害与防卫行为的性质、手段和强度维度上进行对比，再从损害后果维度上进行比较，法官易于理解和适用。其次，该说认为在防卫行为明显超过必要限度后，只有造成重大损害结果才属防卫过当，通过这样全面评价防卫人的行为，以免造成对防卫人的不公。而且也与刑法的立法的本意相契合，有利于平衡刑法的人权保障和社会保障机能。

有观点支持必需说。主要理由如下：一是从保护原则与法确证原则方面考虑，从防卫行为是不是为了保护个体合法利益所必需的来认定防卫限度。如果防卫行为是制止不法侵害所必需的，即便造成重大损害后果，防卫行为仍未明显超过必要限度。二是该说认为其他两种学说主要是从不法侵害人的角度考虑，都是从防卫行为造成的损害后果 与不法侵害造成的后果相比较，而忽视了防卫人防卫行为的必要性，这样就会使防卫人在进行正当防卫时过多的考虑防卫行为对不法侵害人的影响，增加了防卫人的风险，打击了防卫人进行正当防卫的热情，也违背了设置正当防卫制度的目的。三是必需说符合正当防卫制度的立法目的。新刑法认定防卫过当防卫限度“明显超过必要限度，造成重大损害后果”较旧刑法“超过必要限度，造成不应有的损害后果”及设置“特殊防卫”制度，体现了新刑法将防卫过当的范围限定的更窄，正当防卫的限度得以扩张，体现了我们国家对正当防卫行为的鼓励，故认为必需说与现行刑法的立法精神相一致。笔者认为，上述两种学说都存在可取之处，但也分别存在不妥之处。必需说只考虑到了防卫行为的必要性，忽略了防卫行为和侵害行为在客观上的相当性，虽然有利于保护防卫人的利益，但也损害了不法侵害人的利益，基本相适应说只是从防卫行为和侵害行为在性质、强度及损害结果应该相适应考虑，忽略了防卫行为的必要性，我们要清楚，与侵害行为在性质、强度及损害结果等方面相适应的防卫行为不一定能有效的制止不法侵害，故综合上说所述，笔者认为折中说相较前两种学说，更为合理，它既要求防卫行为是制止不法侵害所必要的，还要求防卫行为与不法侵害行为在性质、强度及损害结果等方面具有适应性，属于“基本相适应说”和“必需说”二者的结合，在保护防卫人的利益同时也不过多损害不法侵害人的利益，但折中说是理想状态下的，怎样算“基本相适应”，怎样又算“必需”，笔者认为应该结合进行防卫时现场的客观环境进行判断，因为不法侵害大多都是具有紧迫性的，防卫人在面临不法侵害的紧迫威胁时，会出现精神高度紧张，慌乱不知所措，往往不能准确判断不法侵害的性质、强度及可能造成的损害结果，从而也就不能采取适当的刚好能制止不法侵害的行为，尤其是弱小的受害者在面对强壮的不法侵害人侵害时，会感到惊愕，精神高度紧张，在这种情况下，不能要求受害者像处于平静、稳定状态下的自已一样能采取相对理性、适当的防卫行为，故应该结合现场的客观实际情况进行判断，从不法侵害行为的性质、紧迫性、强度、可能造成的损害结果以及防卫人进行防卫时的主观认识、采取的防卫行为的强度、造成的损害结果等方面综合考虑，来判断防卫行为是否为制止不法侵害所必须的，只有这样才能更好的发挥正当防卫的价值，同时也不会造成防卫权利的滥用。

2.对“明显超过”的理解

对于何谓“明显超过必要限度”之“明显超过”的问题，法律中并未详细解释，笔者认为，“明显”乃程度副词，我国《当代汉语词典》中注明“明显是指清楚地显露出来，一目了然，显而易见，任何人都能清楚、明显的看出来。” “明显超过”无立法解释，一般认为，“明显超过必要限度是防卫行为已经远远超过了必要限度，而非超过一点点。” 比如说用枪向在公交车上偷自己钱包的小偷射击。对于什么是“明显超过必要限度”的情形，我们可以从以下方面理解，如果造成不法侵害人轻伤可以有效制止其不法侵害，造成其重伤及以上结果的，属于“明显超过必要限度”;如果造成不法侵害人重伤可以有效制止其不法侵害，造成其死亡的，属于“明显超过必要限度”，如果造成不法侵害人死亡可以有效制止其不法侵害的，就不存在防卫过当的问题。

刑法理论上并没有对“明显超过”这一词有有过多的解释。但我们可以参考司法实践中一些审判案例，对“明显超过”的含义及范围进行解释。例如在某指导案例中，主审法院如是阐释：“使用“明显超过”对“必要限度”进行限定，可以表明相关立法立场为，只有防卫行为远远超过有效制止不法侵害的必要反击行为，且从性质、手段、强度及后果等方面，防卫行为都远远强于不法侵害行为，防卫行为才有可能构成防卫过当。如果防卫行为只是稍微而非显著超过了制止不法侵害的必要反击行为，即便出现重大损害后果，也属于正当防卫”。

3.对“重大损害”的理解

就构成防卫过当的条件来说，如果防卫行为仅仅只是“明显超过必要限度”是远远不够的，还需要造成重大损害后果，其中“明显超过必要限度”是必要性判断，是处于第一位的判断，“造成重大损害后果”属于辅助性判断，是在必要性判断之后的判断，当防卫行为是制止不法侵害所必需的，且没有明显超过必要限度，无论是否造成重大损害后果，都构成正当防卫，这样就没有讨论“重大损害后果”的意义，只有当防卫行为明显超过必要限度，才有考虑“重大损害后果”的必要性。那么何谓“重大损害”，传统刑法理论只是简单的根据防卫行为造成的损害后果进行判断，只要防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡的后果就一概认定为防卫过当，该理论明显是错误的，它忽视了对防卫行为的必要性判断，且由刑法第二十条第三款特殊防卫的规定可知，对于正在进行的严重危及他人人身安全的暴力犯罪，法律允许防卫人对不法侵害人造成重伤或死亡的结果，故该观点是错误的。还有观点认为“重大损害”的起点应该为重伤，只有造成不法侵害人重伤或死亡的结果，才有可能构成防卫过当，如果给不法侵害人造成的仅仅只是一般的损害，如轻微伤或轻伤，则不可能构成防卫过当，在防卫行为明显超过必要限度的基础上，再考虑是否造成不法侵害人重伤或死亡的结果，如果造成则属于防卫过当，如果没有造成不法 侵害人重伤或死亡的结果，则属于正当防卫，该理论看似完整，实则存在不妥之处。例如邻居张某和李某因边界纠纷发生争执，为发泄心中不满，张某使用拳头殴打李某（具有造成李某轻微伤的可能性），李某一再退让，但张某不依不饶，李某被迫使用菜刀（事后证明李某不使用菜刀也可制止张某不法侵害）还击，造成张某轻伤。按照上述理论，李某使用菜刀进行反击的行为虽然过激，但并未造成张某重伤或死亡的损害后果，所以应构成正当防卫，但笔者认为案例中的李某应该属于防卫过当，理由是，张某只是使用拳头进行殴打，李某或许可以采取徒手的方式对张某进行反击，李某使用菜刀进行还击的行为属于过激行为，明显超过必要限度，且张某只是有造成李某轻微伤的可能性，而李某却造成张某轻伤的后果，属于造成重大损害后果，故李某的行为属于防卫过当。关于“重大损害”，笔者理解是，应该把防卫人给不法侵害人造成的损害与不法侵害人给防卫人可能造成损害相比较，如果防卫人通过给不法侵害人造成轻伤可以有效制止不法侵害人可能造成的违法行为，那么造成不法侵害人重伤的，属于“重大损害”，如果通过给不法侵害人造成重伤可以有效制止不法侵害人的轻伤行为，那么造成不法侵害人死亡的，属于“重大损害”。笔者认为此处的“重大损害”应该是一个比较意义上的定位，而非通过自身来定义。