建筑工程违法分包、 转包、挂靠的认定及其法律风险

王欢

摘 要：近年来，为了进一步规范建筑市场秩序、促进建筑行业健康发展，政府部门先后制定了多项法律法规，对建筑工程中的违法分包、转包、挂靠等行为进行打击。但是由于行业内部竞争的日益激烈，许多企业仍然存在侥幸心理，为了追逐短期利益铤而走险，违法分包、转包、挂靠等行为屡见不鲜。这些问题的存在，一是严重扰乱建筑市场秩序，从长远来看不利于建筑行业的转型升级和健康发展;二是给建筑工程质量和施工人员安全造成了严重威胁。本文首先概述了违法分包、转包及挂靠的认定依据和法律责任，随后就如何防范此类问题提出了几点建议。

关键词：建筑工程;违法分包;转包;挂靠;行政责任

1 引言

住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》从2019年1月1日正式实施，对违法发包、违法分包、转包、挂靠等认定标准和法律责任进行了详细说明。当前国内建筑行业正处于转型升级的关键期，整顿建筑市场任重道远。紧跟建筑市场发展趋势，动态更新和完善法律制度，才能充分发挥法律的指导、约束和威慑作用，一方面可以最大程度上降低违法分包、转包、挂靠等行为，另一方面又可以提供清晰、明确的制度条款，对这些违法行为进行严厉打击，营造规范化市场秩序。

2 建筑工程违法分包、转包、挂靠的认定

2.1 违法分包

2.2.1 分包和违法分包

分包是指从事工程总承包的单位，将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质等级的承包单位的行为。该总承包人并不退出承包关系，其与分包单位完成的工作成果向发包人承担连带责任。违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;违反合同约定，又未经建设单位认可，擅自分包工程;将主体工程的施工分包给他人;分包单位再分包的。若工程项目采用施工总承包模式，则主体部分必须由总承包单位负责完成;若工程项目采用总分包模式，不得进行二次分包。违反上述两种情形的，即可认定为违反分包。

2.2.2 违法分包的认定

建设单位在发包工程时，对象必须是具有相应资质的企业，这也是保证工程建设质量和维护自身权益的前提基础。如果工程发包对象为个人，或是没有经营资质的企业，则认定为违法分包。另外，相关的法律制度、行业规定中，对工程发包的流程、标准等有严格规定，例如要保证招投标规范、公平等。如果建设单位在招投标环节，存在不规范操作行为，也可以认定为违法分包。例如在招标书中，设定一系列的投标限制条件，排斥潜在投标人，最终让某个特定的投标人顺利中标;或是在公开竞标前，将中标底价透露给某个竞标人。这些违反公开招标、公平竞标的行为，也会导致工程发包的违法。

2.2 转包

2.2.1 转包的危害

所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。工程转包的危害十分严重，可以说每进行一次转包，就会对建筑工程的质量安全增加一份风险。从转包的动机上来看，转包人是为了从转包过程中赚取费用，而选择将应当由自己负责的工程项目，转交他人完成。而对于接受转包工程的企业或个人来说，必然会采取偷工减料，或是压低工资等方式，从中赚取利润。建筑工程中使用劣质材料，低价雇佣的工人技术水平不过关，甚至没有从业资质，都会影响工程质量安全。

2.2.2 转包的认定

承包单位在承包某项工程后，又将其全部转给其他企业或个人，自己并不参与工程建设;或是将工程进行肢解，然后打着“分包”的幌子，本质上仍然是将所有建设任务转发给多个企業或个人，自己未参与工程建设。这两种操作行为都可以认定为转包。业主方与承包单位在合同中明确约定由承包单位负责采购材料或租赁设备，但是承包单位委托第三人完成采购或租赁工作的，或是承包单位没有提供合法的采购票据、租赁合同等证明文件的，也可以认定为转包。承包单位以联营、合作等形式，将工程的全部或主体部分交由第三方负责施工的，也属于转包范畴。

2.3 挂靠

2.3.1 挂靠的危害

所谓挂靠是指从事建筑活动的企业以任何形式用其他企业的名义承揽工程，或者从事建筑活动的企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由此可见，挂靠行为会让一些并不具备工程建设资质、能力的企业，通过欺骗形式获得建筑工程的承建权。其危害主要有两个方面：其一是破坏了建筑市场内部秩序。正常情况下，业主方在发出招标书后，只有符合招标资质的企业才能参与竞争。通过挂靠手段，一些不符合招标条件的企业也会参与到竞标中，破坏了公平竞标的行业规则，这侵害了其他合法竞标人的权益。长此以往， 将会破坏招投标的规范性和公正性。其二是不利于工程质量的保障。因为自身资质不足才会选择挂靠的方式，即便是承揽了建筑工程，也会因为自身的能力不足、水平不够，无法保证工程建设质量。

2.3.2 挂靠的认定

根据挂靠单位有无资质，挂靠形式主要分为两种：一种是本身不具备建筑工程招标的要求，但是通过借用其他符合招标要求的施工单位的资质，最终获得该工程项目承揽权的，可以认定为挂靠。另一种是本身满足建筑工程招标的要求，但是这些单位之间相互借用资质。例如资质较低的单位，挂靠资质更高的单位;或是相同资质的单位之间相互借用的，也都属于挂靠行为。

3 建筑违法分包、转包、挂靠的法律风险

3.1 违法分包的法律风险

违法分包的单位需要承担的法律责任，主要涉及到行政责任、民事责任两种，如果因为违法分包导致了重大安全事故，或是严重质量问题，还将有可能承担刑事责任。（1）行政责任。《建筑法》第67条规定，承包单位违法分包的，责令改正，没收违法所得，并处以罚款，并可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。《建设工程质量管理条例》第62条，对罚款处罚进行了明确规定，其规定如违法分包的，对施工单位处以工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。（2）民事责任。综合《建筑法》第55条、《建设工程质量管理条例》第27条，对于建筑工程因为施工质量导致的损失，承包单位与分包单位需要共同承担损失赔偿责任。赔偿费用除了直接带来的经济损失外，还包括重新返工的返工费、工期延误损失等。（3）刑事责任。如果在违法分包中出现了重大的人员伤亡事故，或是因为违法分包对建筑工程带来了严重质量缺陷，依据《刑法》第134条，根据实际造成的损害判处相关责任人拘役、三年以下有期徒刑、三年以上七年以下有期徒刑等刑事处罚。

3.2 转包的法律风险

目前，我国的《合同法》、《建筑法》以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中，均明确禁止建筑工程的转包行为。在民事责任方面，转包人通过工程项目转包获得的收入，需要依法进行没收。在行政责任方面，违法转包人所受的行政处罚与违法分包基本一致，在《建筑法》第67条和《建设欧冠防潮质量管理》第62条均有明确说明。

3.3 挂靠的法律风险

挂靠与转包一样，依照相关法律均被认定为无效。对建筑工程中存在的挂靠行为，需要承担行政责任和民事责任。（1）行政责任。对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《招标投标法》第54条、《建筑法》第65条和《建设工程质量管理条例》第60条规定进行处罚。对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第66条、《建设工程质量管理条例》第61条规定进行处罚。（2）民事责任。挂靠单位与被挂靠单位签订的合约，被认定为无效合同，不受法律保护。被挂靠单位因为出借资质而遭受的经济损失，需要自行承担。同时，挂靠人承揽的建筑工程，因为质量问题需要赔偿损失的，挂靠人及被挂靠人需要共同承担。如果挂靠人雇佣的农民工发生工伤，挂靠单位需要承担其医疗费用和误工费用。

4 违法分包、转包、挂靠的防范措施

4.1 通过法律补充对内部承包与转包、挂靠进行明确区分

现阶段的法律体系内，已经将转包、挂靠作为明令禁止的事项。但是对于企业内包还没有明确的立法说明。尤其在一些中小城镇，一些企业还是会利用内包的形式进行挂靠，钻法律的空子。由于调查取证困难，对于这种“内部承包型”挂靠一般也很难做出认定和实行处罚。因此，通过完善立法的形式，应当对企业内包行为做出更加明确、细致的界定。例如承包人必须具备相应的资质;必须签订劳动合同，确定合同期限，保证内容平等。只有将内部承包与转包、挂靠等违法行为严格区分开来，才能避免部分单位利用法律漏洞、打擦边球等方式开展违法施工行为。

4.2 严格规范劳务分包，倒逼包工头成立企业

按照现行立法，只要劳务承包单位没有将劳务作业再次分包，是默认为合法的。但是在实际中，许多劳务作业都是有个人（即包工头）负责，包工头与劳务工人通常只进行了口头约定或是签订了纸质协议，但是并没有以合同形式呈现，也就不具备法律效力。这就导致了劳务作业中，经常会因为人员变动而无法保证作业质量。另外，包工头往往片面追求效益，而对于安全等问题缺乏重视，发生人员伤亡事故的概率较高。为此，应通过完善立法的形式，对劳务分包的适用情形、准许条件和赔偿措施等进行明确说明。另外，还要完善劳务作业中关于工伤的认定标准，维护好施工人员的权益。对于劳务承包单位将劳务业务继续分包的，也需要制定相应的法律制度进行严厉打击。鼓励劳务承包人（单位）与建筑工程签订合法的合同，保障双方权益。通过不断的完善劳务分包的相关法律法规，让这一模式逐渐走向规范化、合法化，促使更多的劳务承包人成立劳务承包公司，走向合法经营、规范经营的道路。

4.3 加强市场执法监察，维护建筑市场秩序

建筑工程中存在的违法分包、转包、挂靠等行为，其根源都是相关单位盲目追求经济利益，而放松了对工程质量和人员安全的要求。为此，必须要通过加大查处力度和实行更为严格的惩罚措施，才能对这些单位形成威慑力，使其不敢心存侥幸，也不敢铤而走险。建议提高市场执法监察力度，重点做好“五查”工作。

“一查”资质。无论是总包单位还是分包单位，都必须具备符合工程建设的相关资质。通过检查其营业执照、资格证书，以及备案通知书等，可以确定是否具备承揽工程的资质。如果存在超资质承揽工程的情况，应当对其依法做出处罚。

“二查”总分包合同。在建筑工程项目的招投標完成后，业主方和施工方需要签署合同，在保证合同内容无异议后到有关部门进行备案。工程合同作为具有法律效力的文件，也是审查的重点对象。例如要审查合同中是否明确说明了劳务分包方式，分包内容是否包含了主体工程;分包方式与分包价款是否匹配等。通过仔细审查，既可以让合同保护双方的平等权益，又可以及时发现和杜绝违法分包。

“三查”人员。在顺利承揽工程项目后，应尽快安排管理班子进驻，负责对项目建设进度、建设质量等进行监督、管理。通过审查这些管理人员的资质情况，确定所有人员都具备岗位资格证书，这样才能在工程施工中从专业角度做好管理工作。

“四查”材料和设备。审查建筑工程施工所需材料是否全部由承包方采购，有无第三方的参与。检查承包方有无材料采购和设备租赁的票据凭证。仔细检查材料的类型与价格是否对应，以及实际采购价格与市场价格是否相差过大等。

“五查”资料。承包方应及时、全面的提供工程相关资料，包括组织设计、施工日志、技术交底等资料，另外像质量评估报告、安全检查资料等，也需要作为重点审查对象。

5 结语

现阶段国内建筑行业中，部分企业或个人为了追求短期利益，采用了违法分包、转包和挂靠等方式，无论是对于工程本身的质量，施工人员的权益，还是整个建筑市场的发展，都造成了不良影响。虽然我国现行的法律中，已经对违法分包、转包、挂靠的认定标准、处罚措施做出了说明。但是随着建筑市场的发展，仍然存在许多需要完善的地方。只有紧跟建筑行业发展形势，不断补充和完善法律制度，才能形成威慑力和约束力，迫使相关的企业单位不敢以身犯险、不会心存侥幸，进而营造公平、规范、有序的建筑市场环境。

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