论行政约谈的适用范围

关键词 行政约谈 柔性 行政法

作者简介：王乐煜，南京理工大学知识产权学院硕士研究生。

中图分类号：D922.1                                                   文献标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.042

一、论行政约谈在我国的诞生与进步

二十世纪之初，我国税收征管领域的行政管理部门首次约与行政相对人直接谈话，并取得了不俗的效果。从那以后，行政约谈如同点点星火，食药局，工商管理局，亦或环保局等传统领域，都适用上了该灵活的行政规制方式，更不用说后来居上的移动支付，共享经济，P2P等自身立法就不完善，更加需求灵活调控手段来帮助它们执行规制任务的领域了。

时至今日，经历了近二十年的发展，我国行政机关对于行政约谈的运用也愈发的纯熟起来。而运用最为频繁的领域为互联网中的信息管控。而对于行政约谈的制度确立则体现在前不久，我国网信办出台的《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》上。但在实践之中，文件尚未发布之时，某些在运营中违法违规严重，受网友举报多的网站，比如腾讯与人人，就被天津市网信办约谈，约谈后的整改成果效果不菲。因此，约谈被广泛应用于规制网络信息也无可厚非了。据统计，2015年全国网信系统累计约谈网站820家，2017年仅第三季度被约谈的网站已达798家。

行政约谈制度发展到现在已经初步具备一定的标准程序，主要表现为先由国务院各部委进行立法活动，发布关于各个领域行政约谈的规章或规范性法律文件，并明确大力扶持地方使用约谈进行规制活动的精神。接着下属各级政府或部门依据国务院发布的规章，各自制定各地方行政约谈之规范，并适用其进行约谈活动。以食品安全规制领域为例，原国家食品药品监督管理局2010年发布《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》，率先在国家层面初步确立了约谈制度，随后，其政策法规司探索约谈的制度设计，于2011年发布了《食品药品安全责任约谈办法（征求意见稿）》。2015年修订通过的《食品安全法》明确规定了约谈方式。

基于此，各级地方政府及其食品药品监督管理部门出台了专门的约谈规定。

二、我国行政约谈制度所面临的问题

行政约谈制度固然以其灵活性在完成规制任务方面取得了不俗的效果，但是在行政部门所管理的繁多的行政关系里，规制的要求各不相同，但因为其灵活便捷，行政机关容易对行政约谈这种规制方式产生依赖，在规制活动中大量适用行政约谈手段。

但是透过表象看本质，在行政手段与所规制的对象存在阻力时行政机关易于选取约谈作为解决问题的方法，但是为何要在众多行政规制的方式里选取行政约谈，行政机关则并没有做到了然于胸。透过接下来两点，我们可以瞥见其大概原因：

第一，由于立法尚處于动态的进程之中，有较多的立法漏洞。这就导致程序必然具有不规范性，使得行政机关倾向于使用行政约谈进行规制。当今社会朝晖夕阴，气象万千，伴随着日新月异的高速发展必然会出现一些棘手的新情况，比如立法的局限性，尚未有合适的法条去规制它，或者出现资源不对等的尴尬地位。而为了应对这种法律缺位的尴尬处境，行政机关要想不犯错，大概率会选区行政约谈作为该阶段解决问题的首要工具。典型的当属共享经济行业的规制难题，网约车现象完全超出了现行法规范的涵盖范围，兴起之初便引发了交通安全、信息安全、行业竞争等诸多问题，政府不可能坐视不管。 如2015年1月17日，成都市交通运输委员会、公安局约谈“滴滴”“快的”“优步”“神州专车”，警醒告诫四家企业严格遵守现行法律法规，合法经营。 出现这种情况，暴露了在立法尚未完备之时，政策还在酝酿之中时的行政机关只能通过这种万金油的方式对优步滴滴这类平台进行规制并进行指导。

与此相类似的是，以OFO、摩拜、支付宝小蓝车为代表的便民自行车平台的立法仍然处于一种混沌状态。为了应对共享单车存在的随意投放，报废私占，随意停靠造成占道，或是无法退还保证金等种种问题，由于行政执法者的没收销毁没有法律依据，未免会拾人牙慧，而最为稳妥的方式，作为一种兜底的功能，行政约谈貌似就是政府部门履职最好的方式了。

但引人深思的是，即使多次约谈都没有取得理想的成果，但政府部门仍然只选择走这一条路。如果要反省或者改良行政约谈的功能，倒不如先在源头处明确行政部门意图通过行政约谈解决什么样子的问题。并且，由于约谈制度特有的灵活性，行政约谈在各个领域都能够发挥作用。 虽然上到国务院部委，还是下至地方各级政府的职能机构都颁布了适应社会浪潮的规范性文件，把行政约谈的方式作为规制市场或本地治理的一种柔性工具，我们经常可以于报端、微博窥见行政机关为了控制社会秩序，以及稳定市场而进行的行政约谈活动。

举个例子，前段时间中华人民共和国国家发展和改革委员会由于日用化工品产业进行涨价而对其进行了约谈;而针对新浪微博与腾讯微博上存在的色情暴力反动信息，天津市网络安全和信息化委员会办公室分别约谈了两家负责人等等，但是，行政约谈在我国作为一种新的行政规制手段，具体解决的问题、与整个行政法体系的关系依然比较模糊。其本质在于，行政约谈制度被法治化程度低的因素所困扰，制度尚且不完备，统一性不够，实践中也存在一系列的问题。比如，国务院明确规定了行政约谈的三大原则，分别为“指导和监管相结合”“教育和处罚相结合”“依法规范、和谐交流”。针对广告领域约谈的规范性文件将该三原则纳入了其中，但是参阅煤炭行业和互联网行业关于行政约谈的规范性文件，却没有发现行政约谈的原则被写入其中。

第二点，当今行政机关需要处理的公务繁多，而因为行政约谈制度还没有制定完备的程序，与万金油式的解决途径，其便捷性反而受到了行政机关的青睐，但是对于行政约谈的实际效果，与其消耗的社会资源是否相匹配，则并没有被考虑到。与行政命令，行政强制，行政处罚相比，行政法的严格限制公权力思想并没有在行政约谈的程序上体现出来，并且几乎不用消耗行政资源，对于行政约谈的救济手段目前来看也尚不明朗。由于流程快速便捷，对于规制阻力大的事件，或者某些社会影响力巨大的事件，行政机关总是会第一时间想到运用行政约谈的方法。例如滴滴女乘客被奸杀事件，随着舆论的扩散，乐清顺风车乘客遇害事件发生后，各地交通部门纷纷约谈滴滴出行。截止目前，已有北京、南京、深圳、东莞、兰州、武汉、贵阳、重庆、海口、天津、长沙、广州等10多个城市进行约谈。此外，哔哩哔哩网站的源代码被泄露，暴露出该网站在“节奏风暴抽奖活动”中“注水”抽奖成功率、涉嫌侵害消费者合法权益的问题，引起社会广泛关注。上海市消保委由此两度约谈了上海宽娱数码科技有限公司。

笔者认为，之所以行政机关倾向于采用行政约谈的手段去解决问题，核心目的就是先稳定舆论，向公众释放出“我们已经对公众所关心的事情进行了及时的处理”的信号，以免事件进一步发酵，但是往往实际效果并不好，解决问题的效率也并不高。但行政机关对此持无所谓的态度，因为实际效果并不是政府所追求的。

一言以蔽之，行政约谈更像是一种形式化的处理问题方法，核心思想在于维稳。但是笔者对于行政约谈这种规制方法并不是一味地持否定态度，对于行政约谈，要将其作為一种正常的行政机关的日常规制方法来使用，对于其适用范围，行政机关要做到心里有数，明确哪些情况使用这种方法最适合，而不是一味的将行政约谈作为万金油来使用。如果任由行政机关对于行政约谈的适用继续盲目下去的话，将不利于行政约谈制度在我国土壤良好的生长，实效性将会减弱，最终难免会沦为一种形式主义的窠臼，起到适得其反的效果。

三、行政约谈制度的改良探究

经过以上分析，行政约谈制度需面临的问题已经确立，对于如何依靠这种主基调来精确地划分行政约谈制度的适用范围，将为行政约谈赋予何种强度的规制能力，与在具体应用之中如何优化行政约谈的程序才能促进约谈效果的进一步提升提供了建构方向。而接下来我们就分别从约谈程序，约谈规制的适用范围，进行剖析。

（一）约谈的程序

兼顾消极面向与积极面向消极的权力控制和权利保障是建构行政程序的逻辑起点。但现代行政国家所面临的行政任务已迥异于昔日，迫使理论研究者与实务工作者思考超越以权力控制和权利保障为唯一价值取向的程序观，重新省思行政程序的价值取向和技术装置。我国目前的理论界逐渐倾向于注重行政规制的实际功效，而不仅仅是单纯按照法律文本的内容机械地进行规制。行政约谈之所以在如今这个时代产生，是因为当今社会发展迅速，立法的速度跟不上新的社会问题出现的速度，所以在讨论行政约谈的程序之时，不但要考虑到法律文本的制定，也需要考虑行政约谈能发挥的实际功效。而不可避免的是，在行政约谈的过程中行政机关自由裁量权过大，不断是对于企业的要求与期望，抑或是在约谈之前对于该社会现象的调查，也包括约谈过后对于整改效果的效果追踪。为了防止行政机关自由裁量权过大，行政约谈的程序制定应保证做到如下几点：

第一，在决定约谈时，应当提前对被约谈对象进行相关事由的告知，其中包括约谈理由，相关的法律凭据，以及何时何地等等，给行政相对人留以足够的应对空间。

第二，在约谈活动进行时，行政机关不可肆意武断，认为自己高高在上，而只是将行政约谈作为一种形式。应当对行政相对人的辩解，理由给予足够的认真度，并仔细考量，进行磋商。

（二）约谈制度的适用范围

各种行政规制方法都有其局限性，不可能只用一种行政规制方式去应对目前存在的一切社会问题，对于可以适用的方面，予以适用，而不适合的方面，行政约谈并不能起到良好的效果。针对该种情况，明确行政约谈适用于哪些事件是发挥行政规制良好效果的地基。但是实际上，哪种情况，什么时间适用行政约谈这一规制方式，主要取决于行政相对人的违法严重与否，也与行政相对人的主观方面息息相关。比如行政相对人是善意的，有着积极守法的主观思想，则可不通过行政约谈，予以告诫警示即可。但是对于一些冥顽不灵的行政相对人，则需要通过约谈对其进行规制。

从我国行政约谈实践的角度来看，是否选取行政约谈作为行政规制的方式，行政相对人的主观态度与其违法程度轻重实实在在地产生着影响。但是由于有关行政约谈制度的行政法规尚未出台，因此行政相对人的主观态度与其违法程度对于启动行政约谈的精确影响度依然不为人所知。此外，对于不同的行政主体，甚至对于何时启动行政约谈这一方式采纳了截然相反的标准，一部分行政主体在面对社会影响力大的违法行为作为启动行政约谈的前提条件，而另一部分行政主体面对无关轻重的违法行为时偏好启动行政约谈。在笔者看来，行政约谈的适用范围应当针对尚不严重的违法行为以及法律法规并无明文规定的事项。对于不断出现的违法行为，在没有法律明文规定的情况下对行政相对人进行规制，做出这种难免突破法律保留原则的行政行为，要以谨慎为主。而出现这种情况时，行政相对人与行政主体之间对抗性并不强烈，反而拥有着巨量的谈判空间，这一空间为政府与企业之间奠定了信任的基石，有助于培养企业日后自觉守法的主人翁意识。但行政约谈的适用并不适合屡次违法，且置行政约谈不屑一顾的行政相对人。应对企业的违法记录进行评估来决定是否使用。不能盲目适用行政约谈。

四、结语

本文在政府众多的行政规制手段之中，行政约谈的适用范围，研究日后行政约谈的发展方向目标。在政府的“规制工具箱”中，行政约谈应当作为按照遵从理论作为基调，用温和的约谈手段，使企业主动守法，其中包括遵守现行法律法规，也包括企业主动避免现行法律法规尚未制定，但企业可察觉将会对社会造成不良影响事件的规制方式。行政约谈的发展趋势必将应当以遵从性理论作为其基本指导，使规制对象自觉守法作为制度建设方向，而达到上述目标的前提就是使行政机关放下高高在上的地位，主动与被规制的对象进行约谈，弱化此中的对抗性，缓和行政机关和被约谈对象之间的矛盾，用实际行动证明自己的诚意，和被约谈对象平等协商，才能最大程度上发挥行政约谈制度的初心，达成本欲达到的效果。与此同时，我国目前行政约谈制度中在实践中仍然存在着缺陷，比如行政机关与行政相对人千百年以来的对抗思想无法根除，致使行政机关和行政相对人在今天很难形成互为表里，肝胆相照的亲密信任关系。而且，在刚刚起步的中小型企业中，由于初期利润较少，法制意识淡薄，仍然存在着投机倒把，偷税漏税等违法行为，法制意识淡薄。在这种万众创业时代的起步初期，企业的守法现状仍然踽踽独行。一旦被行政机关处罚，未免就会加强行政机关和被规制对象的对抗性，不利于行政约谈制度的良好展开。

因此，对与行政约谈制度的构建，需要我们在未来更加深入地进一步探索，以促进我国行政法的良好发展。

注释：

重拳出击形成有力震慑——三季度全国网信行政执法工作取得明显成效[DB/OL].中国网信网，http： / /www. cac. gov. cn/2017-10/ 27/c_ 1121868206. htm，2017-12-17.

朱新力，唐明良.行政法基础理论改革的基本图谱——“合法性”与“最佳性”二维结构的展开路径[M].北京：法律出版社，2016： 135.

金自宁.直面我国网络约租车的合法性问题[J].宏观质量研究，2015 （4）： 100-108.

戴璐岭.成都市交委、市公安局约谈“快的打车”等4 家专车公司。

根据约谈对象的不同，约谈可分为外部约谈和内部约谈。外部约谈的约谈对象为行政相对人，以作 为市场主体的企业为主。内部约谈则以政府及其职能部门作为约谈对象。外部约谈与内部约谈的性质不同，前者是一种政府规制方式，后者则属于行政问责机制。尽管有些法律、法规或 规范性文件出于立法便宜考量，一并规范外部约谈与内部约谈行为，但从学术研究角度出发，则不应当将二者混为一谈。