论国家赔偿法“无罪羁押”赔偿的认定与适用

林文浩　朱紫玫

关键词 国家赔偿法 刑法 无罪羁押 犯罪构成理论

作者简介：林文浩，南京邮电大学社会与人口学院，研究方向：行政法学;朱紫玫，南京邮电大学社会与人口学院，研究方向：公共事业管理。

中图分类号：D90                                                          文献标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.003

一、问题的提出：法律条文间解释与适用矛盾

（一）“不认为是犯罪”的适用与理解问题

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条规定：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。

《中华人民共和国国家赔偿法》第十九条第三款规定：“对于依法不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任”。

《国家赔偿法》适用严格遵循法定赔偿原则，法院可以当然地依法驳回“依法不追究刑事责任”者对“无罪羁押”之赔偿的申诉请求;但《国家赔偿法》第十七条规定：“决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，对于错误羁押造成的损失应当予以赔偿”;两个法条就是否对无罪羁押进行法定赔偿产生理解和适用分歧。从文理解释角度，《国家赔偿法》第十九条可以理解为：对于可能已经触犯刑法的嫌疑人采取羁押措施，但实际侦查中发现“情节显著轻微”而推定“不认为是犯罪”的，对行为人的羁押行为并不承担赔偿责任。从论理角度上理解，“不认为是犯罪”中的“认为”一次具有法律规范性的价值判断，其未直接解释为“不是犯罪”，可以有两种理解方式：

1.行为人的行为符合某犯罪基本构成要件，但是其行为社会危害性与其自身人身危险性较轻或具备其他法定从宽情节，综合考量后认为以刑罚处罚是轻罪重罚，违背了刑法的谦抑性;因此为体现刑法的保障机能而人为地将这类犯罪行为排除刑罚处罚之外，最终不追究其刑事责任、免予刑事处罚，属于“有罪行但无罪果”。

2.行为人及其行为虽然在形式上具有犯罪的构成，但是在实质上“显著轻微”被排除在犯罪的范畴之外，直接“不以犯罪论”，此时《刑法》认为这类行为在根本上不构成犯罪，不适用刑事法律进行调整，属于常人所理解的“无罪”。

（二）司法实践中“无罪羁押赔偿原则”的适用

随着我国法治化程度不断提高，最高法、最高检的公报与权威判例中更多适用了第二种理解上的“无罪羁押赔偿原则”，宣告无罪即予以赔偿，以“兼顾国家赔偿法救济私权与规范公权的双重宗旨，实现方便赔偿请求人申请赔偿与倒逼赔偿义务机关依法履职之间的平衡[1]。”无罪羁押赔偿原则三个例外分别为：“有犯罪事实而被拘留或者逮捕的”“轻罪重判”“犯此罪而被宣判彼罪”，但过往的司法判决中也存在刑事犯罪一审判处有罪，经二审补充证据后认为情节显著轻微后改判宣告无罪，却适用“有罪羁押”情形而不予赔偿的案例。区分“有罪羁押”“无罪羁押”的关键在于辨别“不追究刑事责任的”与“无罪”的关系：若满足《刑事诉讼法》第十六条规定的“有罪行但不足以罪論”而不追究刑事责任则符合《国家赔偿法》第十九款中国家不承担赔偿责任;而若因适用《刑法》第十三条“但书”规定宣告无罪产生“错拘”“错捕”“错判”的法定赔偿责任情形，应该适用《国家赔偿法》第十七条相关款项规定予以赔偿。这可能造成适用《国家赔偿法》条款不同，同案不同判的问题。

最高人民法院赔偿委员会在给安徽省高级人民法院（20 06）赔他字第1号答复中指出：“《刑法》第十三条关于‘但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪和《刑事诉讼法》第十五条关于‘情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的规定内涵是一致的。”《国家赔偿法》因其 “无罪羁押”免责情形存在不明晰的解释领域，造成司法实践的矛盾性：“应赔尽赔”的司法方式虽能够保障更多“无罪人”得到赔偿，却将赔偿责任排除条款形同虚设。研究认为“不认为是犯罪”理解与适用在“四要件”与“三阶层”不同的犯罪构成理论中论将产生出不同“无罪”推导，对相关法条合理适用具有启发意义。

二、“四要件说”下《国家赔偿法》赔偿免责的适用

刑法作为保护社会生活与伦理道德的最后一道防线，刑罚制裁的严厉性决定了刑法的使用需要遵循明确性和谦抑性原则;遭受不公正刑罚或侵害的公民如果未能够得到法律恰当的补偿和保护，对于国家法律的公平正义与司法机关的公信力将是沉重的打击。

我国社会主义的法律体系受到苏联法律体系持久而深远的影响，四要件说长期以来作为我国司法实践中的通说观点。我国作为一个法学后进国家，四要件说条理清晰而易于实务上手，对于保障人权发挥了重要的作用。当行为人主客观符合某一犯罪具体构成要件时即构成犯罪;四要件共同作用，如同一个四边形的围栏去框住犯罪者，只要四要件中的任一要件不符合法定要求，则就从根本上不能够认定为是犯罪，其具有“一荣俱荣，一损具损”的特征。《国家赔偿法》中依照刑事诉讼法第十六条及《刑法》第十三条规定的但书中“不认为是犯罪”的内容是对于四要件中犯罪客体及刑法法益侵害进行了人为的排除和否定。

四要件自身的逻辑矛盾在于“按照逻辑关系，应当是犯罪客观方面排列在犯罪客体之前，但在四要件的犯罪论体系中，犯罪客体却排列在犯罪客观方面之前[2]。”因此排除犯罪客体的客观方面的无罪亦否定了行为本身对于犯罪客体的侵害，致使“犯罪事实”自始不存在;即使客观方面的行为有实施法律所禁止的危害行为，但因其“情节显著轻微”将其排除在用《刑法》调整的对象之外。此时，任何宣告无罪的行为无论其是否是因为证据不足、人事危险性不大或是其他认定不以犯罪论处的情形，都是真正意义上的“无罪”与“清白”，不能适用“有犯罪事实而被拘留或者逮捕”例外以排除刑事国家赔偿责任。而《国家赔偿法》遵循的“无罪羁押赔偿”原则认定，依附于刑罚的“羁押”措施因无罪宣告而失去了存在的法理合理性，成为侵犯公民人身自由权利的不法侵害[3];此时适用《国家赔偿法》第十七条关于错拘、错捕、错判的赔偿范围就能够很好地保护行为人，使其对于公安刑侦机关、检查机关、法院等“主控支配”下不合理的人身法益侵害得到救济。司法实践中发现，依照“四要件”宣告无罪并予以赔偿并不妨碍公安机关后续侦查和补充证据后重新的追诉、审判与量刑。以下是该问题有借鉴意义的司法实践判例，其做到既无罪羁押赔偿也不影响犯罪的惩处：

某县公安局侦查后查明：李某伙同谢某在该县设立“大钱庄”吸收存款，总计吸收存款合计148.6万元。李某、谢某因涉嫌非法吸收公众存款罪被县公安局两次刑事拘留并由县人民检察院批准逮捕，后都因案件事实不清、证据不足被取保候审。李某、谢某向县人民检察、县公安局申请国家赔偿，县公安局作出不予赔偿决定。2015年2月28日，县人民检察院作出刑事赔偿决定，决定分别赔偿李某、谢某各48566.98元。2015年6月，县公安局再一次启动刑事程序，以李某、谢某涉嫌非法吸收公众存款罪决定刑事拘留，并补充证据。李某、谢某二人终因非法吸收公众存款罪被当地人民法院分别判处有期徒刑1年5个月，并处罚金6万元。在上诉期内，李某、谢某没有提出上诉。

在此案的司法实践中，先前的无罪宣告与赔偿并不影响补充证据后的重新刑事判决与处罚。四要件式的“完全无罪”的概念能够简单明了地适用《国家赔偿法》关于无罪羁押赔偿原则，有效的保护行为人的合法利益[4]。但仅注重于形式侧面的“绝对无罪”的判决方式同时将使得《国家赔偿法》第十九条第二款、第三款的刑事赔偿免责条款形同虚设，四要件“一荣俱荣，一损俱损”的性質导致部分不符合刑法制裁的主体或被排除在刑罚外的类犯罪行为一律去罪化并予以国家赔偿，不利于国家排除赔偿规则制度的合理使用。

三、“三阶层”论下以犯罪实质区分赔偿适用情形

“三阶层”的犯罪构成理论具有极强的逻辑性与位阶性，关于三阶层构成要件中“社会危害性”是否纳入其第一层构成要件的范畴目前法学界仍然具有争论。但是三阶层作为一种层层递进的犯罪构成理论，应该充分体现“法益侵害是入罪的标准，伦理道德是出罪的依据”的通说观点。

我国司法实践既不是仅仅采用法益侵害说也不仅仅运用伦理道德说，秉承着中庸之道的中国人使用折中说来发挥思想的主观能动性，在注重犯罪形式与注重犯罪实质中试图取得平衡。作为刑法入罪的门槛应当更加注重于“形式”侧面来决定其是否满足三阶层中第一层的构成要件，只要在形式上满足法条规定的构成要件，则可以认定“踏上第一级台阶”;而社会危害性的实质侧面的则应当放在“违法性”层次进行考量。基于此观点，根据三阶层理论，符合犯罪构成的行为在形式上满足“当罚性”，一般自然推定其具有违法性，此时如果要再往第三层“有责性”上考虑，则应当先行检验其是否有违法阻却事由，包括：正当防卫、紧急避险、法律认知错误、无期待可能等。

《刑事诉讼法》《刑法》关于“不认为是犯罪”与“但书”规定，则是在“三阶层”理论的第二层的“违法性”上进行了例外的排除，阻断了其违法性向有责性的转变，使行为人免于刑罚处罚。此时，作为违法性基础的“该当性”构成要件仍然存在，在其行为的形式侧面的违法犯罪事实构成没有消除;当行为人真正具有犯罪事实而受到“但书”排除追究刑事责任时，相比于“四要件”，在宣告“无罪”的含义上将产生不同：犯罪客观事实被置于对行为社会危险性的量化判断之前，符合犯罪构成的行为无罪是经过法律价值权衡的“无罪”，而不再是一般理解中的完全不是犯罪。

基于这样的观点，司法实践中可以对于《国家赔偿法》第十七条侵犯人身权的刑事赔偿责任范围和第十九条的刑事赔偿免责情形进行不同适用：

1.对于事实不清、证据不足以及其他从形式和实质上都尚不能构成犯罪事实的行为而被错误羁押、拘留、逮捕，造成不当的人身自由限制和精神伤害等的行为主体，充分适用《国家赔偿法》第十七、十八条的相关规定内容，依法予以合理的赔偿并消除不良影响。

2.对于犯罪基本构成要件清楚、证件充足证明形式上有犯罪行为，但是因为在实质上“情节显著轻微、不认为是犯罪的”，或者在责任承担上有责任免除事由的责任主体，出于刑法的规制机能，选择适用《国家赔偿法》第十九条的免责情形，依法不予以赔偿。

综合考虑到在司法实践中“疑罪从无”原则和“无罪羁押赔偿”原则的广泛适用，此时基于三阶层的理论对于法定赔偿责任情形进行更加精确的划分，将有助于《国家赔偿法》法益侵害救济与《刑法》规范规制与社会预防功能的发挥。

四、结语

（一）修改犯罪定义的“但书”表述明确为“不是犯罪”

目前《刑法》第十三条和《刑事诉讼法》第十六条的“但书”的描述方式存在着模糊的界定，从根本上留下了较大的自由裁量空间。而关于我国司法实践中对于什么叫做“情节显著轻微、社会危害性不大”仅仅有着极为有限的司法解释，而致使此条文的适用受限且实际影响到《国家赔偿法》相应赔偿范围与免责条款的解释与适用。

相比于中国但书的模糊界定，俄罗斯现行刑法典，即1998 年《俄罗斯联邦刑法典》第十四条规定，犯罪是“有罪过地实施本法典以刑罚威慑相禁止的社会危险行为”。该条文第二款规定，“虽然形式上包含了本法典规定的某些行为的特征，但因轻微性而不具有社会危险性的行为不是犯罪”[5]。通过将“不认为是犯罪”修改为“不是犯罪”能够从根本上排除“是不是犯罪”的争议，进一步扩大对于普通公众的保护，以适应我国政治法治环境变化及“严打”时期的错拘、错捕、错判所带来的公民法益侵害的补偿需要。

（二）对于适用“无罪”的情形予以明确的司法解释

对于“无罪”的宣告，基于不同阶层理论的理解是不纯粹或不一致的。在形式与实质上都“无罪”与在形式上有罪但实质性不足以当“刑罚”或有着违法阻却与责任阻却事由下的“无罪”的理解差异，可能会造成司法机关在实践中对于《国际赔偿法》条款的使用不一致。

虽然目前的司法解释通过“无罪羁押赔偿”原则在形式上机械而有效地解决了这类问题，但是相应的在实质上仍然没能够摆脱是否真正“无罪”的争议。因此有权解释的立法、司法主体应当对于不同情形下“宣告无罪”在《国家赔偿法》的刑事赔偿范围与免责适用做出符合社会伦理道德、法治进程建设、刑法立法目的的解释;或者通过典型判例的形式对该领域司法实践进行更明确的指导。

参考文献：

[1] 马梦芸.论国家赔偿法语境下的“不认为是犯罪”[J].研究生法学，2014，29（6）：50-60.

[2] 陈兴良.刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察[J].清华法学，2017， 11（5）：6-19.

[3] 房广亮.利益衡量的依据与标准——基于实现个案公正的司法考量[J].法律方法，2015，17（1）：87-97.

[4] 柳建龙.判决前刑事诉讼被告或者犯罪嫌疑人死亡者不赔？《国家赔偿法》第17条第3项之合宪性质疑[J].法律适用，2007（12）：62-67.

[5] 徐岱，韩劲松.论俄罗斯刑法的犯罪本质之争及中国反思[J].吉林大学社会科学学报，2017，57（4）：31-52+203-204.