三元模式归于二元模式——论环境公益救济诉讼体系之重构

薄晓波

一、引 言

随着生态环境问题日渐受到社会广泛关注，立法者越来越重视生态系统功能维系和环境公益保护。当环境问题出现时，原先民法仅救济受害者在环境侵权中所遭受的私权益损害(即人身、财产权益损害)，对生态环境自身损害救济不足。为了应对这一问题，近年来我国环境立法积极改革，先后确立环境民事公益诉讼制度、环境行政公益诉讼和生态环境损害赔偿制度(1)《改革方案》第三条第一款规定：“本方案所称生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”，共同构成我国对生态环境损害进行救济的三元诉讼模式。

值得一提的是，《民法典》“侵权责任编”第七章对生态环境损害修复责任问题进行了规定，并对赔偿范围予以明确(2)具体参见《民法典》第1 234条和第1 235条的规定。。这与侵权法的功能定位及救济客体相悖，会导致立法逻辑混乱(本文最后一部分将对此问题展开详细探讨)。现有的三元诉讼模式存在问题，尤其是环境民事公益诉讼制度所暴露的自身缺陷及其与生态环境赔偿制度之间存在的制度冲突与重叠竞合，尤为值得认真反思。

二、制度不足——环境民事公益诉讼制度问题分析

(一)环境民事公益诉讼中司法机关与执法机关职能错位

我国环境民事公益诉讼案件数量远远多于环境行政公益诉讼，可以看出司法实践对前者的倚重程度明显高于后者。针对两种诉讼的顺位问题，早有学者提出过质疑(3)如王曦教授明确提出应将环境行政公益诉讼置于优先顺位，参见王曦:《论环境公益诉讼制度的立法顺序》，《清华法学》，2016年第6期。。环境民事公益诉讼成为环保组织或检察机关借助审判机关的审判权来矫正损害环境公益行为的一种途径，本应肩负维护环境公益职责的地方政府或职能部门(如生态环境部门、林业部门)未能真正承担其职责，反倒在环境民事公益诉讼中成了旁观者或对环保团体提供专业协助的辅助者，致使行政权与司法权之间关系扭曲，本应由环境监管者运用执法权来维护环境公益的重任转嫁给司法机关，使司法机关产生越俎代庖之嫌，进而导致审判机关与行政机关的职能错位[1]。

环境民事公益诉讼制度在我国设立之初，主要是为了避免“公地的悲剧”发生。生态环境是一种典型的公共物品，受损害时往往缺乏具体的权利人对其予以保护并请求救济，致使此种公共利益救济请求权付之阙如。正如塞拉俱乐部诉莫顿案中反对派大法官道格拉斯所言：“环境问题上的诉讼资格应当由自然物自身来享有，虽然那些生态系统中不善于表达的成员无法表达自己的意见，但那些熟知它们价值和奇迹的人可以为整个生态系统社区代言。”赋予那些真正以环境保护为目的的主体起诉权，由他们向造成生态环境损害的行为人请求担责，是防止公地之上悲剧频发的重要手段。我国《环境保护法》中将符合第58条要求的社会组织确定为适格原告，《试点方案》将检察机关增补为环境民事公益诉讼的另一类原告。较之于环保组织的心有余而力不足，检察机关可谓后来居上。2015年1月至2018年9月，全国法院共受理各类环境公益诉讼案件2 041件，其中1 836件由检察机关提起，205件系由环保组织提起[2]。当环保组织和检察机关将矛头对准环境污染或生态破坏行为人时，本应作为环境公益受托人的政府被置身何处呢？现有环境民事公益诉讼制度并未给各级政府安排其应有的一席之地。

在我国，国家享有多种重要自然资源的所有权。各级政府对环境质量负责，是环境保护工作的统一监管主体(4)参见《宪法》第9条、第10条、第26条，《环境保护法》第6条、10条。。在生态环境遭受损害时，较之于环保组织和检察院，政府更应展示出积极作为态度。然而，在目前的环境民事公益诉讼中，环保组织或检察机关可以绕过政府直接向司法机关起诉，架空了政府的环境管理职责，反倒令政府在该制度中找不到容身之地。

(二)环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼制度交叉重合

生态环境损害赔偿制度问世后，环境民事公益诉讼更显尴尬。生态环境受损害之后，环保组织或检察机关可提起环境民事公益诉讼，同时，政府或其指定的部门亦可请求生态环境损害赔偿，由此可能出现同一损害两份求偿的局面。通过对司法实践案例进行梳理，不难发现，这两种诉讼除了原告不同之外，案件事实、诉讼请求、被告基本相同，过度竞合局面的形成值得我们去反思这两项制度是否有必要并存。

《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)颁布之前，曾出现不同地方法院对两种诉讼衔接处理方式各异的司法乱象，如重庆藏金阁案、江苏德司达废硫酸处置案等，法院对环保组织提起的环境民事公益诉讼和政府提起的生态环境损害赔偿诉讼合并审理，而在泰州“天价赔偿”案中，泰州市环保联合会对污染企业提起环境民事公益诉讼，泰州市环保局也提出生态环境损害赔偿要求，法院则采用了择一处理方式，最终做出环境民事公益诉讼“天价赔偿”判决。尽管《若干规定》已就两种诉讼的衔接做出较为简单的规范安排，但若二者在制度功能、诉讼对象、诉求范围、救济客体等各方面均无显著差异，则保持两种制度分立并存一方面会导致司法资源浪费，另一方面也会使得两种制度从理论到实践均存在冲突隐患，应予整合。

从制度功能层面来分析，环境民事公益诉讼的制度功能主要是为了保护环境公益，生态环境损害赔偿诉讼同样致力于以“实现损害担责”的形式保障“人民环境权益”[3]，“社会组织提起的环境公益诉讼和政府提起的生态环境损害赔偿均为生态环境损害赔偿制度的重要内容”[4]。二者所具备的制度功能具有一致性。

在诉讼对象方面，两种诉讼均是以造成生态环境自身损害的环境污染或生态破坏行为人作为被告，要求其承担相应的责任。

从诉求范围方面来看，比较《环境民事公益诉讼司法解释》第18条和《若干规定》第11条可以看出(5)《环境民事公益诉讼司法解释》第18条确定了被告承担责任的方式包括“停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等”。《若干规定》第11条确定了在此种诉讼中，可判决被告“承担修复生态环境、赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任”。，除了前者中“恢复原状”与后者中“修复生态环境”在表述上略有差异以及各种责任类型的顺序稍作调整之外，其他责任承担方式完全相同。《环境民事公益诉讼司法解释》第20条又进一步解释了“恢复原状”就是要求被告修复生态环境(6)《环境民事公益诉讼司法解释》第20条规定：“原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式。”。因而，在这两种诉讼中，责任承担方式是一致的，亦即原告在这两种诉讼中可向法院提出的诉求并无实质差异。若适格原告分别提起了这两种诉讼，尽管法院可以依据《若干规定》处理顺位及衔接问题，但不可避免地会造成司法资源不必要的浪费。在我国司法资源本就匮乏而环境案件又日趋增多的背景下，亟需考虑如何在立法层面对两种诉讼进行制度整合与重构，优化诉讼主体结构、提高诉讼整体效率。

在最终决定是否应对两种诉讼制度予以统一整合之前，有必要厘清诉讼权源问题，这是据以判明诉讼价值目标与性质的决定性因素。环境民事公益诉讼制度着重救济环境公共利益已经十分明确，而生态环境损害赔偿诉讼的性质界定及请求权基础至今仍有争议，对此问题予以厘清是最终判断其与环境民事公益诉讼制度能否整合的关键所在。

三、权源廓清——生态环境损害赔偿诉讼之请求权基础辨析

“请求权基础”概念最早由德国学者所创，经王泽鉴先生引进，是指“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”[5]。虽然“请求权基础”是民法理论研究中创制的概念，未曾出现在我国制定法中，但在民事司法审判越来越注重法律方法、法律思维运用的背景下，以请求权基础为核心的法律适用方法在我国审判实践中越来越普遍地得到运用，寻找恰当的“请求权基础”已成为民事纠纷裁判的核心任务之一。诉讼中原告若想得到法院支持，“必须在请求权基础的法律效果范围内提出诉讼请求，并就请求权基础的构成要件进行举证……法院裁判案件时，必须以请求权基础为依据，详尽审查原告的诉讼请求及证据，并针对被告围绕请求权基础提出的抗辩事由进行审查”[6]，即原告必须证明自己所提出的要求被告承担责任的请求权具有基础权利或法律规范依据。

尽管请求权基础及其法律思维与适用方法最初应用于民事审判中，但并非仅限于此领域。其他类型诉讼中同样要明确原告据以起诉的法律依据何在，质言之，任何一种诉讼中原告所享有的程序性诉权均应有其实体法上的权源。环境公益诉讼中原告同样要对其请求权基础——环境公共利益这一要件进行举证。法院也要以此为依据对原被告双方的主张和证据进行审查。故“请求权基础”及其思维方法也应适用于对环境公益的司法救济。

针对生态环境损害赔偿这种新型诉讼，何为请求权基础，学界有多种观点：

(一)国家自然资源所有权说

持这种见解的学者又可分作三个派系：其一，“国益诉讼说”，这种观点认为生态环境损害赔偿诉讼与检察院或社会组织提起的公益诉讼不同，乃是保护国家利益之诉讼。由于国家是自然资源的所有权人，而行政机关代表国家享有并行使自然资源所有权，故行政机关具备索赔权利人的资格[7]。其二，“私益诉讼说”则认为国家赋权给行政机关让其提起生态环境损害赔偿诉讼，其实是为了维护自己所有的自然资源，进而主张自然资源国家所有权的私权属性决定了生态环境损害赔偿诉讼为私益诉讼[8]。有学者在综合上述两种学说基础上，提出“混合诉讼说”，认为自然资源国家所有权兼具私权与公权的双重权力(利)属性，因而生态环境损害赔偿诉讼“不单纯属于私益诉讼或者公益诉讼，而是一种公私交叠的特殊类别的诉讼”[9]。以上学说从不同角度理解国家自然资源所有权的性质，但一致认可国家自然资源所有权是生态环境损害赔偿制度中权利人据以主张权利的基础。

在我国，国家自然资源所有权的行使主要通过以下路径：首先由国务院代表国家行使其自然资源所有权，此种权利遭受损害时，由省、市两级政府经国务院授权作为生态环境损害赔偿权利人请求赔偿。这一制度构建目的依照官方解读在于弥补国有自然资源受到损害后现有制度中缺乏索赔主体之缺憾。自然资源国家所有权构成政府作为生态环境损害索赔权利人的请求权基础，在现有立法依据和解释路径中看似颇有道理，但深入思考则会发现其中存在逻辑缺陷及制度体系冲突。

首先，国有自然资源与其他自然资源一样，是经济价值和生态价值的双重载体。经济价值具有可分割性、可让渡性等特征，可成为财产权的客体，而生态价值则不可分割且为公众共同享有，不具备法律中“财产”的特征，只能成为环境公益的客体，无法作为所有权客体。作为自然资源所有权主体的国家，仅能对所有权指向的客体——自然资源的经济价值享有权利，相应的，该所有权遭受侵害时，也仅可对自然资源所受经济价值损害要求救济。尽管有学者指出国家自然资源所有权是纯粹的公权[10]，但不容置疑的是国家自然资源所有权蕴藏着极大的经济价值，各级政府正是基于此种所有权的代表身份才获得了资源开发巨额收益。所以，不论国家自然资源所有权是否含有公权属性，均不影响其在现实中私权作用的体现。况且“所有权”概念本就在民法中所创设并使用，即使国家在所有权行使过程中所涉利益不归于某一个私主体而是归于整个国家，但无法由此否定所有权与权利客体所蕴含经济价值之间的天然联系。由此可以推导出：若以国家自然资源所有权为请求权基础，则这些自然资源遭受侵害的损害救济请求权应指向其经济价值。但这明显有悖于生态环境损害赔偿制度设计意图，该制度中赔偿权利人请求赔偿的绝不仅限于自然资源的经济价值，而是要对生态环境予以修复，要恢复的是受损的环境生态功能及其蕴含的公共利益，而此种利益并不属于所有权涵摄的客体范畴。

其次，生态环境损害赔偿中的生态环境范围十分宽泛，既包含矿藏、土地、水体、森林、草原、荒地、滩涂等由《宪法》确定归国家所有的自然资源，也包括空气、阳光等不能纳入自然资源范围的环境要素，以及由各种环境要素共同构成的生态系统整体。如果说国有自然资源之上发生了生态环境损害，如森林被滥伐、草原因过度放牧而退化、水体受到污染等，由受到损害的自然资源所有权人——国家要求损害行为人予以赔偿，尚能在逻辑上自圆其说。那么，对于那些不属于自然资源的环境要素造成损害的情况应如何处理？如企业排放废气导致大气污染，是否会因大气不属于国有自然资源便无法提起生态损害赔偿诉讼？答案并非如此。《若干规定》第1条所列明的可据以提起生态环境损害赔偿诉讼的情形(7)《若干规定》第一条：具有下列情形之一，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼：(一)发生较大、重大、特别重大突发环境事件的；(二)在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；(三)发生其他严重影响生态环境后果的。前款规定的市地级人民政府包括设区的市，自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区、县人民政府。并未将非自然资源类环境要素中发生的环境事件排除在外，这便无法解释政府缘何对其他环境要素乃至生态系统整体功能的损害请求司法救济。

再次，我国自然资源所有权主体既包括国家也包括集体，如果说政府提起生态环境损害赔偿诉讼缘于其代表国家行使国家自然资源所有权，那么集体自然资源受损害时可否通过此种诉讼制度予以救济？同样的，《若干规定》第2条也并未将集体自然资源受损害的情形排除在诉讼求偿范围之外。若是以自然资源所有权为诉讼权源，则集体自然资源之上出现生态环境损害时应当由所有权人——集体经济组织作为赔偿权利人。现阶段生态环境损害赔偿制度中所规定的赔偿权利人仅限于政府及其指定的部门和机构，不包括集体经济组织，制度安排缺乏正当性与合理性。退一步讲，即使政府谨遵权利边界，对集体自然资源之上的损害不请求救济，又会导致另一尴尬局面——同属自然资源，仅因其权利主体不同便致使救济途径大相径庭，有悖公平公正的立法精神。

最后，若是将自然资源所有权视作传统的私权，允许政府乃至集体经济组织以自己所享有的所有权遭受侵害为由提起赔偿诉讼，此种诉讼与环境侵权之诉并无本质差别，可纳入私益诉讼体系，有学者由此主张生态环境损害赔偿诉讼可划归环境民事私益诉讼[11]。这样一来专门设置生态环境损害赔偿诉讼制度就丧失了其独立的价值和功能。

若是将国有自然资源所有权解释为具有公权属性(这的确是其有别于其他所有权的一大特征)，但公私两种权力(利)行使机制大相径庭。从公权角度出发去行使国家自然资源所有权的话，应当更加注重预防性公权手段的应用，即行政管理的方式，而非协商、诉讼等事后救济途径。行政管理与损害赔偿应用的方法不同，解决的问题也不同。具体而言，行政管理主要运用预防的手段与措施防止危害他人合法权益的行为发生，即便采取事后措施，行政管理关注的也主要是对违法行为人进行处罚，对违法行为进行强制性纠正，而非受侵害人的权益救济问题。反之，损害赔偿则着重对受损的权益进行救济，主要借助第三方的裁判明确是非曲直，对纠纷各方作出权益划分。损害赔偿请求权行使的逻辑前提是权利人与义务人法律地位平等，互相之间并不是命令与服从的关系。任何损害救济的请求权基础都不应是公权力。如果强调国家自然资源所有权的公权特征，则此种权利(力)的行使不应采用生态环境损害赔偿诉讼的方式。

可以看出，将国家自然资源所有权作为生态环境损害赔偿诉讼的请求权基础，在制度体系和逻辑推导层面存在诸多漏洞，难以自圆其说。

(二)环境监管职责说

这种观点认为，政府既可以作为国家代表行使国家自然资源所有权，也是需要为环境质量负责的生态环境保护工作的统一监管者。从公权角度出发，政府对生态环境予以保护应着重依靠行政管理等行政手段，但若政府已穷尽公法手段仍无法有效保护生态环境利益，通过司法途径实现生态环境保护和监管的目的，与其说是以自然资源国家所有者身份行使生态环境修复请求权，不如说是基于其履行环境保护职责行使生态环境损害索赔权[12]。

笔者认为，针对这种观点须思考司法权与行政权之间的关系问题，若仅因行政执法无法达到生态环境保护目标便将执法部门的环境监管职责推由司法机关承担，会落入过度强化司法权在环境公共事务中角色之窠臼，司法裁判权超越其应有边界替代了执法权，为此种诉讼程序抹上浓重的职权主义和功利主义色彩。

对行政权与司法权之间关系，我国学界普遍持法治论观点。尽管行政权与司法权同属执行权，但二者之间存在本质区别：行政权是管理权，司法权是判断权，不能相互混淆[13]。应从根本上区分这二者的功能特征，维系权力分立的状态，着力发挥司法权对行政权的监督作用，当行政权侵犯公民权利时由司法权提供救济渠道[14]。传统观点认为，司法具有被动性而执法则具有主动性，这意味着执法者须积极主动作为，而司法者应秉持克制主义，坚持“不告不理”。近年来“能动司法”理念逐渐兴起，有学者主张有效司法最理想的状态是法律效果和社会效果的有机统一，处理案件既要依据法律规范，也要充分考虑司法过程和结果会产生何种社会效果[15]。这种对司法权的重新定位会引发司法权与行政权之间关系的变化，对此有学者提出其可能会破坏规则与程序的严格性，从而产生了消解法治的担忧[16]。

还有学者通过分析西方社会在行政权与司法权关系方面经历的“夜警国家”、“福利国家”和“风险社会”三种模式总结出以下规律：行政权的扩张是普遍发展趋势；在公共利益问题上，司法权功能的发挥应顺应行政权的要求做出相应调整；要保证公众对行政过程的参与，司法权要保障这一参与，但不能以公众参与司法程序代替其参与行政程序。由此得出结论：行政权和司法权应形成一种动态平衡关系，在这种关系当中，一方面两种权力应相互尊重专长；另一方面要保持行政权优先。亦即应首先考虑在行政权的权限范围内来解决各种公共决策和管理问题，唯有当行政机关履职不当、不作为或力不能及时，司法机关才可以后续介入矫正，而不应绕过行政机关直接干预公共决策或监管事务，更不能逾越、取代行政机关直接做出相关决定[17]。笔者对此深表赞同。即便在现代中国司法语境下，能动司法仍应恪守边界，对行政权起监督和弥补作用。对于行政权的不作为或乱作为，司法权在行政诉讼程序中予以纠正，也可以展现能动司法的积极态度，向行政机关提出司法建议，督促其及时纠错，将问题解决在诉讼之前[18]，但不应替代执法主体去处理行政职权范围内的事务。

政府作为生态环境管理者，对我国生态环境享有统一的监督管理职责。环境侵害具有典型的复杂性、不确定性特征，行政权具有主动、灵活、形式多元等优势，便于有效实现对环境问题的事前预防与事后制裁，因此在环境法规体系中居于核心地位，应当作为环境公共利益的直接卫护者[19]。即便在执法过程中可能会遇到行政相对人不予配合甚至对抗执法的情形，政府也可以运用行政强制措施或行政处罚的方式强制执法。较之于诉讼程序，行政执法具有更加灵活、高效等特点，且环境执法者在生态环境问题方面专业化程度更高，没有理由在生态环境受损害时基于环境监管职责请求司法权的介入。

(三)环境公共利益说

也有学者主张可以将生态环境损害赔偿诉讼看作特殊的环境民事公益诉讼，主要是因为从诉讼目的、起诉原因、诉讼请求等方面看，生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼基本相同，只是原告、适用范围及诉前程序等方面有所区别，故宜将前者定性为特殊的环境民事公益诉讼[20]。

根据环境公共信托理论，“大气、阳光、水等环境要素是公众的共有财产，未经全体共有人的同意，任何人不得任意占有、支配和损耗；为合理利用和保护这种公有财产，全体人民出于信任将其委托给国家管理，国家作为受托人有责任为实现人民的公共利益而对受托财产加以管理和保护。”[21]基于此，政府作为国家的代表，以受托人身份对环境公益予以保护，当此种公共利益受损害时，自然也可以要求赔偿。

公共信托理论源于普通法，尽管我国实证法及学界并未确认这一理论，但有与之相通的“代表信托”理论。该理论中，信托的财产所有权具有不可分割性，全体国民将环境公共利益统一交由政府监督管理，即使法律上保留了公众可通过举报、建议等方式对环境问题予以监督的制度，却无法基于公民身份直接对这些公有财产(包括利益)享有诉权。作为人民代表的公权力机关(包括行政机关和检察机关)则有权在环境公益受侵害时以国家的名义寻求司法救济，以维护环境公益，此即代表信托制度[22]。这一理论与英美法系公共信托理论原理基本接近，合理解释了国家机关缘何代表环境公益。事实上，国家对环境的管理权是市场经济发展的必然产物，是保护社会公共利益的需要[23]。

从改革方案和司法解释可以看出，设立生态环境损害赔偿制度的主要价值目标并非填补经济价值，而在于实现对生态系统整体功能价值的弥补。“行政的逻辑起点与终极目的在于实现公共利益。”[24]政府履行环境监管职责就是不断实现环境公益的过程。当这一过程受阻，政府可运用行政权予以解决，但行政权无法解决所有问题，尤其是在我国环境违法成本较低的情况下(尽管新《环境保护法》及各单行法修改后该问题已有一定程度的缓解)，仅以行政强制或行政处罚的方式来追究生态环境损害行为人的行政违法责任，往往难以使生态环境完全恢复到受损害前的状态。尤其是当行为并未违法的情况下，譬如合法排污造成环境污染后果，此时行为在公法上不具备可责难性，行政法律责任在此没有适用空间，然而环境利益又确实受到损害，在行政权疲于应付之际，司法的救济功能应不遗余力的发挥作用。

由此，政府代表公众维护环境公益时，一方面运用行政执法权对生态环境进行管理；另一方面当行政执法力有不逮时，也可提起生态环境损害赔偿诉讼请求司法救济。这两种手段功能迥异，前者侧重于通过行政规制手段预防环境问题出现，当环境问题出现后对违法主体予以惩罚；后者则偏重于对受损害的生态环境予以修复、对受侵害的环境公益进行救济。

尽管我国环境法体系中，环境公共利益仍停留在价值追求的层面，尚未被类型化为实体性权利，但不可由此否认公众对在健康、良好的环境中生活的要求。尽管立法尚未明确规定“环境权”，但有关环境保护基本国策、政府对环境质量负责以及公众参与等一系列法律规定，充分体现出国家对公民环境权益的尊重与保护。即便未能在法律上为其赋名，也不可否认此种利益以其他名义体现于立法中。此外，社会化大生产的发展使得政治国家与市民社会的融合日渐增强，社会公共利益与个人利益关系的变化导致法律功能的社会化、法律利益的公共化，环境法从一开始就是为了保护环境这一公共利益的目标而设立的新型制度构架，它是公法私法化和私法公法化的产物，是突破概念法学的产物[23]。在环境法的制定和实施过程中，有必要适时脱离传统法律概念窠臼，否则会对环境法保护环境权益的功能构成障碍；且环境公益诉讼制度也是以环境公共利益为其救济客体的[25]，在此基础之上，以环境公共利益作为生态环境损害赔偿诉讼的权源也不可谓为缺乏制度基础的空中楼阁。

综上，以自然资源所有权或环境监管职责作为生态环境损害赔偿诉讼的请求权基础存在逻辑或制度体系上的缺陷，以环境公共利益作为其请求权基础方能合理解释行政与司法权在环保领域的分工协作。虽然环境监管职责也是基于政府维护环境公益的受托义务，但对于诉讼权源的廓清须仔细辨明其中最根本的得以据其提起诉讼且通过诉讼予以保障的权益类型。这就好比未成年人受到人身侵害，监护人代理其提起侵权之诉，此诉讼的权源是未成年人的人身权，而非监护人的监护权。监护权只是令监护人得以代理起诉的程序性权利，而非侵权之诉要救济的实体权利。同理，尽管政府的环境监管权与环境公益密不可分，但唯有后者可作为生态环境损害赔偿诉讼的请求权基础。

四、体系重构——环境行政公益诉讼与生态环境损害公益诉讼二元模式的确立

在上述三类诉讼中，除了居于裁判者地位的法院之外，主要包括四类主体：政府、检察机关、环保组织、造成环境污染和(或)生态破坏的行为人。除政府(及环境执法相关部门)可能成为环境行政公益诉讼的被告之外，其他诉讼矛头都直指生态环境损害行为人，可能产生的诉讼关系如图1所示：

图1 三元模式下环境公益救济诉讼关系图

(一)环境行政公益诉讼制度价值与原告范围拓展

1.环境行政公益诉讼制度价值。政府担负着保护环境公益的法定义务，也拥有处理生态环境问题的丰富资源、专业技术及业务能力，对环境的管理有规范性、系统性和权威性等优势。但许多地方政府常常因决策失误、行政不作为或作为不当导致环境问题的发生或加剧。督促政府正确履行环境监管职责并借此约束企业或个人依法进行各项环境开发利用行为意义显著，且监督政府较之于监督数量巨大、零星分散的企业来说，成本低得多。因而有学者提出在环境公益诉讼制度体系中应将环境行政公益诉讼放在首位予以考虑[26]。

从比较法视角来看，德国环境团体不能直接以企业为被告提起民事公益诉讼，仅能行使行政公益诉权。德国环境公益诉讼制度肇始于1979年，不来梅州在对《自然保护法》进行修改时规定环境团体可提起公益诉讼，其他各州在此之后纷纷效仿。当时德国尚未在联邦法上建立环境团体诉讼，原因在于多数学者认为对环境问题的规制应主要由行政机关来完成，否则会与传统法律制度与立法模式不协调。2003年欧盟在《环境参与指令》中规定了团体诉讼制度，目的在于让民众对行政执法进行监督。作为欧盟成员国，德国对《联邦自然保护法》进行修订时也明确了在联邦层面对环境团体赋予环境行政公益诉权。2007年《环境损害法》更加明确地规定了经营行为引发环境损害后，环保团体无权对责任人直接提起民事诉讼，要求采取适当方式恢复环境原状，但可以对政府提起行政诉讼，要求其责令经营者承担恢复环境损害之义务，责令经营者弥补其造成的损害，方式为支付恢复损害费用[27]。

美国的一些具有代表意义的公民诉讼(Citizen Suit)也多以执法机构作为被告，如塞拉俱乐部诉莫顿案的被告莫顿时任美国内政部部长；Storm King案中，被告是联邦电力委员会……不一而足。需要说明的是，美国环境公民诉讼被告并非仅限于政府部门，如《清洁空气法》中规定了公民诉讼被告主要有两种：一种是所有违反了该法规定的标准或限制的人；第二种是违反了非自由裁量行为或职责时的联邦环保局局长。《资源保护和回收法》中也有类似条款(8)《资源保护和回收法》中规定：“被告为违反依照本法已生效的任何许可证、规章、条款、要求、禁令或命令的所有人，以及不能履行本法所规定的不属于环保局局长自由裁量范围内的行为或义务的环保局长。”参见陈冬：《环境公益诉讼研究——以美国环境公民诉讼为中心》，中国海洋大学学位论文，2004年，第90页。。可见，环保局长在美国环境成文法中是公民诉讼的重点被诉对象之一，这近似于我国环境行政公益诉讼。美国三权分立体制决定了司法权可以在很大程度上影响行政权。故而，在环境公益的维护中，司法权常常会转变其角色定位，甚至会与行政权在权限划分和功能定位方面出现冲突，这都是建立在司法独立的基础之上[17]。环境公益诉讼可以看作以司法权为核心所推动的环境领域的社会变革。

我国司法机关的人、财、物等权力全部由地方政府掌控，地方司法机关与政府之间有着千丝万缕的联系[28]，但从权利配置和功能定位上来看，司法权具有监督行政权的效能。因而，在生态环境保护领域，政府(及其环境执法相关部门)在履行环境监管职责出现问题时，允许适格主体对其提起诉讼以维护环境公益乃应有之义。这一制度设计遵循了由政府控制环境风险的管理模式，司法机关则主要通过环境行政公益诉讼来监督政府部门依法行政，扮演的是环境规制制衡者角色[29]。《检察公益诉讼解释》规定环境行政公益诉讼判决方式包括“确认违法、责令采取补救措施、重新作出行政行为、限期履行和判决变更”等。除了对行政处罚明显不当情形可以直接判决变更外，其他判决方式中法院无权对生态环境损害行为人直接下达指令，只能要求被告依法履职从而间接实现环境公益救济之目的。该制度具有我国立法、执法、司法机关相互配合的理论支撑和制度基础，其正当性和实效性毋庸置疑。

2.将环保组织纳入环境行政公益诉讼原告主体范围。我国目前仅检察机关有权提起环境行政公益诉讼。《宪法》明确了“检察机关是国家的法律监督机关”。《行政诉讼法》第11条赋予检察机关对行政诉讼的法律监督权。检察机关提起行政公益诉讼实质上是以司法权监督行政权的行使，并由此维护公共利益。从根源上来说，人民是国家权力的最终享有者，将自己的个体权利交由国家这一共同体，由此形成国家以及政府的权力[30]。“国家积极作为论”提倡在国家法治建设中以权力制约权力，环境行政公益诉讼正是以检察监督权制约行政权的积极作为方式[31]。

之所以选择检察机关作为环境行政公益诉讼的唯一适格起诉主体，有观点分析如下：其一，检察机关可以协调配合法律监督权和审判权，用以制约强势的行政权，较之于其他主体更能有效发挥监督作用[32]；其二，公民、法人或其他组织的诉讼能力难以达到与行政机关博弈的程度，由他们纠正行政机关的行为相对来说较为困难；最后，检察机关具有相对独立性，可以更加客观公正的处理行政公益诉讼中的问题。

必须承认，现有法治体系背景下，我国公民、法人或其他组织较之于行政机关在诉讼中确实可能处于劣势，但由此否定这些主体提起环境行政公益诉讼的资格理由并不充分，依照此逻辑进路，一般行政诉讼都会因原被告实力悬殊而无法进行。行政诉讼相关立法已经确定了一些特殊规则，如被告举证制，用以均衡双方诉讼力量。此外，司法机关在审判时也应做好利益衡平工作。不必在未诉之前因主体可能欠缺诉讼能力便彻底剥夺其诉讼机会。况且，将检察机关作为唯一起诉主体难免令其陷入势单力薄甚至疲于应付之境地，检察机关负责监督的事项数不胜数。若能将其他主体纳入原告范围，可以减轻检察机关在行政公益诉讼领域的一部分工作负担。

认为检察机关较之于其他起诉主体可以更充分的发挥对行政权的监督作用则明显忽视了公众与环境关系紧密之特征。生活在环境中的每一个人对环境问题感知最灵敏。让公众监督环境执法部门，其热情和效率不会低于检察机关。如若要排除这些主体可能因与案件有利害关系会受主观情绪干扰而有损客观中立，或考虑避免滥诉局面，只需在原告资格方面做出合理限定即可，《环境保护法》第58条的规定可资借鉴。

从国际上来看，澳大利亚的行政公益诉讼中，针对行政机关损害公益(或公权力)的行为，可以由总检察长、私人或利益团体向法院提起诉讼[33]。1977年英国的Uburiet v.Union of Post office Work案确定了私人检察官制度，当社会公共利益切实受侵害而具有起诉资格的检察长却拒绝起诉或无故拖延起诉时，公民个人可以以私人检察长身份起诉。美国、德国均未否定检察长之外的其他类型主体有权对政府行为提起公益诉讼。

笔者认为，进一步扩大环境行政公益诉讼原告范围具有实际意义：其一，由其他主体替检察机关分担一部分工作，减轻其压力。当检察机关无法对行政权进行及时、有效监督时，可动用其他力量来监督，从而更加全面的督促执法者履行环境监管职责，有利于环境公益的有效保护；其二，其他国家的立法和我国环境民事公益诉讼原告资格的相关规定，均可为拓宽环境行政公益诉讼原告主体范围提供有益经验。部分环保组织在维护环境公共利益方面展示了高度的诉讼热情和突出的业务能力，让他们参与环境行政公益诉讼，及时、有效地敦促政府全面履行职责，较之于限制其只能待环境污染或生态破坏结果出现后方可对污染者或破坏者提起环境民事公益诉讼，效率更高、成本更低，也更符合预防原则和公众参与原则。从环境民事公益诉讼实践经验来看，该制度纳入立法之前亦曾被担忧会出现滥诉风险，但实际并未出现。

如果说要将普通公民纳入环境行政公益诉讼原告范围会过于激进，可以参照环境民事公益诉讼中原告主体资格条件，赋予符合法定条件的环保组织以环境行政公益诉讼起诉权。

(二)去除现有环境民事公益诉讼制度，构建生态环境损害公益诉讼制度

1.去除现有环境民事公益诉讼制度的合理性分析。前文已经对环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼进行比较，两种诉讼中诸多重要因素具有共通性，与其煞费苦心对可能存在的冲突予以消弭并设计衔接机制，不如构建一套新型诉讼范式追究污染者或破坏者责任，与环境行政公益诉讼构成互洽的诉讼体系。

有学者提出行政乏力是推动我国环境民事公益诉讼产生的原因，将环境行政公益诉讼置于优先地位无异于将问题又推还给执行不力的行政部门，会导致公益维护的艰难低效。如果以环境民事公益诉讼为主会改变这一状况，将诉讼矛头指向环境污染者或生态破坏者，可以更有效地使受到损害的环境公益尽快得以恢复[34]。这种思路显然对司法权寄望过高，甚至不惜以权力越界为代价，将本应由环境行政监管主体完成的工作转交由法院完成。环境执法部门比司法机关对环境问题的了解程度更高、专业知识更丰富、技术能力更强，且本就是环境监管职责承担者。新《环境保护法》更是让环保执法长了牙齿，由环境执法部门担负起维护环境公益重任显然更加合理、高效。

若环境执法部门出现行政不作为或违法作为，致使环境公益受到损害或损害扩大，环境行政公益诉讼制度可有效应对。公众将诉讼焦点置于执法者的制度设计不仅可以督促执法者积极、正确执法，还会产生面向未来更为广泛的辐射效应，较之于起诉污染者或破坏者更具有整体效能，诉讼成本更低、效果更优。

如前所述，我国建立环境民事公益诉讼制度主要是为了预防“公地的悲剧”，既然生态环境损害赔偿诉讼制度授权政府(及其指定的部门、机构)对生态环境损害求偿，“公地的悲剧”之隐忧已然消除。政府代表公众维护环境公益是其权力和责任。当今政府正努力扭转原先的单向行政管理理念，试图改变以行政处罚为主的强权行政管制方式，在履行环境监管职能的过程中弱化行政管制，并鼓励企业、公众踊跃参与环境保护工作[35]。传统行政规制方式具有局限性，有潜在风险的物质、活动在其有害性被证明之前，不能成为权力性规制的对象[36]。质言之，不具有违法性的行为不会成为行政处罚对象，而生态环境遭受损害不能对其置若罔闻，要通过多元化方式来解决问题。传统刚性执法的局限性引发了现代社会对于柔性执法的需求，政府用强制性执法无法解决的问题，可以通过信息交互、行政合同、磋商等方式灵活解决，生态环境损害赔偿制度由此应运而生。

政府在环境监管中要求违法主体纠正不法行为，可运用行政权对被监管者下达指令，当指令未被遵行时，可对其实施行政强制措施或行政处罚；但行政手段常常无法达到弥补环境公益所受损害之目的，此时可通过磋商要求对方予以弥补，若磋商不成再向司法机关请求救济。既然政府已经被授予通过诉讼方式维护环境公益的诉讼资格，其他主体只需监督政府切实履行环境监管职责即可，无须再提起环境民事公益诉讼。

2.生态环境损害公益诉讼制度之构建。

(1)诉讼定位及名称。我国《立法法》第8条规定“诉讼和仲裁制度”属于“只能制定法律的事项”，因而仅仅以政策性文件形式规定生态环境损害赔偿诉讼制度仅是权宜之计，最终须以法律形式规定该诉讼制度。

生态环境损害赔偿诉讼制度创设目的在于对生态环境自身损害请求救济，主要针对环境要素的减损或破坏，主张对此种损害予以赔偿实质是将生态环境损害行为人外部成本内部化的过程，不涉及人身或财产权益损害[37]。侵权法作为民法部门的重要组成部分，救济的是私权益。如果无视生态环境损害与私权益损害的差异，非要将前者划归民法的调整领域，会混淆“公”与“私”，不仅会打破民事法律体系原有的“私法”逻辑，还可能会损及生态环境公益[38]。因而，在《民法典》“侵权责任编”中规定生态环境损害责任有失妥当，以专门立法系统规定该问题更为合理。

进而，诉讼名称也须更改。现有名称中“赔偿”出自侵权责任中“损害赔偿”，显然无法涵盖此种诉讼所包含的全部功能与目标，政府要求环境损害主体承担的不仅仅是赔偿责任，更侧重于要求其对生态予以修复，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等多种责任承担方式。有鉴于此，将诉讼名称中“赔偿”二字改为“公益”更为准确妥当，便于彰显此种诉讼救济环境公益之目的。“生态环境损害”可以将诉讼矛头指向生态环境损害行为人，借此明确被告以及被诉缘由。

(2)原告。政府在环境公益信托中作为受托人，是代表环境公益并对其加以保护的当然主体，当环境公益遭受他人损害时，由政府作为原告提起诉讼更为恰当。环保组织和检察机关应将监督重点聚焦于政府环境执法，若发现执法存在问题可通过环境行政公益诉讼寻求解决。

(3)诉前程序。既有的生态环境损害赔偿制度已经规定磋商作为前置程序，这一模式可以促使问题在诉前通过双方磋商予以解决，有助于节约司法资源，应予以保留。

(4)因果关系举证责任。《若干规定》第6条要求原告证明“被告污染环境、破坏生态的行为与生态环境损害之间具有关联性”，与《环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》表述一致。一般认为，环境侵权中被侵权人在经济技术实力、信息掌握和证据采集方面相对于侵权人常处于弱势地位，基于平衡双方举证能力考量，原告对因果关系举证只需达到低度盖然性标准即告完成。生态环境损害公益诉讼属“官告民”之诉，双方举证能力与“民告民”环境侵权之诉截然不同，举证规则不应照搬环境侵权中因果关系举证责任倒置之规定。况且我国“民告官”行政诉讼中要求被告对其行政行为合法负举证责任，若在此“官告民”之诉中反而要求被告举证，无论从逻辑层面抑或规则正当性角度均不具有说服力。故由原告承担因果关系举证责任更为合理。

(5)责任承担方式。《若干规定》对生态环境损害赔偿诉讼中责任方式作出了明确规定(9)《若干规定》第11条规定：“被告违反法律法规污染环境、破坏生态的，人民法院应当根据原告的诉讼请求以及具体案情，合理判决被告承担修复生态环境、赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任。”。若被告侵害生态环境行为尚在进行，首先要令其停止侵害；若行为已停止，则该责任方式没有适用空间。若被告造成环境公益受妨碍状态仍在延续，应要求其排除妨碍。若只是造成了生态环境有遭受损害的风险，尚未造成实际损害结果，被告应承担消除危险责任。若生态环境已经受损害，则应首选生态环境修复责任，可自行修复，也可支付相应费用由其他机构代为修复，以便使受损环境恢复原有状态，并填补生态环境本身各项功能所遭受的损害，旨在救济环境公益。通常要有公权主体介入并遵循公共利益衡量及保护机制[39]。在生态环境无法修复的情况下，还可选择替代性修复方案，譬如“中华环保联合会诉无锡市蠡湖惠山景区管委会环境公益诉讼案”所采用的“异地补植”方式，可变通实现弥补环境公益的价值目标。

生态环境永久性损害无法修复也没有合适的替代修复方案时，由被告承担赔偿责任。即使被告已作生态修复，在生态环境受损害之后直至生态修复任务完成之前的生态环境期间损失同样要赔偿。有学者指出，我国生态环境损害赔偿沿袭传统民事损害赔偿中“填补损害”之逻辑而体现出“追求完全赔偿、舍弃惩罚性赔偿、生态修复与金钱赔偿相结合”的特征，进而妨碍了规制损害生态环境行为制度功能的实现[40]。《民法典》对故意环境侵权采惩罚性损害赔偿，以此为参考，在生态环境损害公益诉讼中，行为人有主观故意或客观从事过多次有损生态环境行为屡教不改的，可采用惩罚性损害赔偿予以惩戒，对未来可能造成生态环境损害的潜在主体也可发挥阻吓作用。

3.环境行政公益诉讼与生态环境损害公益诉讼之关系。维护环境公益应主要借助于政府履行其环境公共管理职责，包括预防性环境监管执法以及生态环境受损后提出索赔请求。须注意的是，政府的索赔权有别于私法权利。私权利主体有抛弃权利之自由，而政府的此项“权利”更近似于“职责”。政府作为受托人，代表全体国民维护环境公益，当此种利益受到侵害时，若因行政执法的局限性而无法有效弥补环境公益之损害时，政府有权利也有义务请求司法救济，这是作为受托人尽职尽责为委托人(公众)利益有序行使环境监管权的必然延伸。质言之，“索赔”是政府在行政权不足以弥补环境公益损害的情况下其监管职责的衍生手段。当政府应索赔而怠于索赔时，检察机关、环保组织可提起环境行政公益诉讼要求政府履行职责。

五、结 论

我国在环境公益保护领域现有的环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼并存的三元模式具有显著的政策目标导向性，体现出“运动式”立法特点。环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼制度之间存在着内容交叉冲突和制度设计冗余的缺陷，原告和司法机关可能因此浪费不必要的成本，因而有必要予以优化整合：去除现有环境民事公益诉讼制度，保留环境行政公益诉讼，将环保组织也纳入此种诉讼原告主体范围，对政府环境执法进行监督。政府可运用执法权对生态环境进行监管，在行政权力有不逮时可通过生态环境损害公益诉讼请求司法机关对受损害的环境公益予以救济。这样有助于理顺各方关系，较之于现有诉讼体系更为清晰明了(如图2所示)。

图2 二元模式下环境公益救济诉讼关系图

围绕环境公益保护这一核心目标所设计的不同诉讼模式，尽管诉讼要素各有差异，但价值功能是趋同的，都对环境侵害予以填补、矫正及惩罚。