疫情影响合同履行 发包人如何应对

◎ 文 《法人》特约撰稿 尚鑫

新冠肺炎疫情暴发后，由于延期复工、交通管制和限制人员流动等防控措施，建筑施工企业项目建设受到较大影响。此时，工程建设承包人可能为规避责任、减轻损失利用不可抗力免责的法律规定和合同约定，提出免责、索赔或顺延工期等申请。对此，本文从疫情的法律定性出发，以建筑工程合同中发包人的视角，分析当前新冠肺炎疫情给发包人带来的法律风险，并提出应对措施。

防疫期间招投标“绿色通道”

近日，国家发改委办公厅发布《关于积极应对疫情创新做好招投标工作保障经济平稳运行的通知》（以下简称《通知》）对疫情期间有序开展招投标工作提出要求。其中，与发包人相关的招标政策有以下方面：

一是推进招投标全流程电子化。《通知》指出，着力消除全流程电子化的盲点、断点、堵点，尽快在各行业领域全面推广电子招投标，实现发布招标公告公示、下载招标文件、提交投标文件、开标、评标、异议澄清补正、合同签订、文件归档等全流程电子化，扭转电子和纸质招投标双轨并行的局面。

二是积极推广电子评标和远程异地评标，加快建设完善电子评标系统，应用信息化工具辅助评标，提高评标效率；完善远程异地评标系统及技术规范；同时，疫情防控期间，采取随机抽取方式难以组建评标委员会的，可依法由招标人自行确定专家；确有需求的地方，可以在监管到位的前提下选择适当的招标项目探索开展基于网络协同的专家分散评标。

三是改进投标担保方式，在全面推行投标保证金线上缴退的同时，大力推广使用保函特别是电子保函替代现金保证金，实现在线提交、在线查核。

四是保证招标项目竞争度和投标质量。针对节后复工企业可能出现在岗人员不足、工作协同不便、人员流动受限的实际，引导招标人依法、合理设定招标文件发售、投标文件提交等时限，以便投标人做好投标准备；需购买纸质招标文件的，提供邮寄方式，不要求投标人到指定地点购买；需提交纸质投标文件的，允许邮寄提交。

新冠肺炎疫情与不可抗力

如承包人以新冠病毒肺炎疫情构成不可抗力为提出免责、索赔或顺延工期等申请，发包人可从如下方面对承包人的申请进行审核，准确判断承包人申请是否成立，积极依法维护自身合法权益。

（一）通知与通知程序

《合同法》第118 条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”住房城乡建设部等部门发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）约定，“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28 天内提交最终报告及有关资料”。若承包人发出的通知与通知程序不符合法律和合同约定，其主张不应得的支持。

发包人在判断承包人通知与通知程序是否符合法律和合同约定时，建议考虑如下因素：（1）审核承包人是否按照约定时间和程序进行通知，若与约定不符，不得免除相应责任。（2）审核承包人是否就其损失及时提供足够证明，若未提供，其索赔申请不应当然被认可。（3）若承包人申请工期顺延，审核其诉求是否符合当地政府对复工时间的规定和客观合理性。（4）若承包人未及时通知发包人给发包人造成损失的，发包人有权要求承包人予以赔偿。（5）与承包人友好沟通，共享疫情对合同履行产生影响的信息，双方一起努力共同解决合同履行障碍。（6）若由于疫情防控措施，发包人无法按照约定方式回复承包人通知的，可先通过电子邮件、短信等方式回复，待约定方式恢复正常后，及时采取约定方式回复。

受疫情影响，一些施工合同难以履行 资料图片

（二）疫情发生前是否存在延误工期

《合同法》第一百一十七条规定，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。如果承包人在新冠肺炎疫情发生前存在延迟履行行为，导致迟延履行期间遭遇新冠肺炎疫情，则承包人以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责不应成立。因承包人原因延误工期导致疫情不可抗力发生后材料、设备与人工费等增加，与其延期违约相关的费用增加亦应有承包人自行承担。若承包人迟延履行在先，其向发包人申请索赔，发包人可依法予以拒绝。发包人可通过工作台账、监理记录、日常监督核实承包人是否存在疫情爆发期的延误或其他违约情形。

（三）疫情与承包人损失、违约情形是否存在因果关系

承包人主张新型冠状病毒疫情构成不可抗力，应免除其相应责任，需要要证明疫情已经影响到合同履行，即新型冠状病毒疫情与承包人主张的施工合同的履约障碍之间是否存在因果关系。如果新冠肺炎疫情对于建设工程合同的履行未造成实质性影响，或者承包人违约并非新冠肺炎疫情导致（如承包人工程质量违约与新冠肺炎疫情不存在因果关系），该免责主张不应成立。如承包人提出不可抗力免责申请，建议发包人审核疫情与承包人损失、违约情形是否存在因果关系，何种程度上存在因果关系及影响程度等，从而合法合理应对。对于不存在因果关系的，依法予以拒绝；对于存在一定因果关系、影响程度有限的，根据疫情对于发包人损失造成的损害情形，按照合适比例免除违约责任或承担部分责任。

（四）是否采取措施避免损失扩大

根据诚信原则和司法实践，如承包人在新冠肺炎疫情发生后，未采取适当的减损措施，导致损失扩大的，对于扩大部分的损失，以不可抗力为由主张免责或要求发包人承担损失，不应成立。发包人可从如下方面审核承包人的索赔申请、判断承包人是否履行了避免损失扩大的义务：（1）当地政府对复工条件有规定的，承包人是否积极准备以尽早满足条件；（2）承包人是否积极召集人员复工，对人员的复工情况进行统计，包括健康状况、能否复工、不能复工的原因、预计复工时间、替代措施等；（3）对于租赁的设施设备，承包人是否就减免租金事宜积极与出租方沟通。停工状态下设施设备必然无法使用，租赁合同目的的实现已受到影响，承包人完全有理由依据不可抗力要求出租方减免租金。若承包人未就此事项与出租方沟通，可要求承包人自行承担租金损失。如果承包人完全未采取任何避免损失扩大的措施，扩大损失应由其自己承担；若采取相应措施但较为有限，仍导致损失发生，发包人可根据具体措施对损失避免的影响程度，相应比例的免除承包人责任或分担相应损失。

“赶工费”承担及索赔

《 建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.2 规定：“不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用由发包人承担。”《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2 规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。”

因此，除非建设工程合同的专用条款另有约定，因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。

针对承包人可能提出的“赶工费”索赔，发包人可做好如下工作：

一是审查承包人提出“赶工费”索赔的理由为“合同相关约定”还是“新型冠状病毒疫情已构成不可抗力，并引起工期延误”。如果“赶工费”索赔的理由有明确的合同约定，按照合同的约定处理。

二是如果“赶工费”索赔的理由是“新型冠状病毒疫情已构成不可抗力，并引起工期延误”，须审核新型冠状病毒疫情对施工合同的具体影响，若还未达到导致施工合同不能履行的程度，则承包人“赶工费”索赔的理由不成立。

实践中可能存在的情形，比如承包人已经因自身原因在疫情爆发前延误，后又以疫情系不可抗力引起工期延误为由，申请“赶工费”。对于承包人的此种索赔申请，发包人可依法拒绝。

发包方能否暂停工程款结算

法律上通常认为金钱之债一般不适用不可抗力，现在由于网络银行、线上支付的普及，发包人以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由延迟付款，恐难以得到司法审判认可。如果承包人没有其他违法或违约事由，建议发包人按照合同约定时间支付工程款，否则可能承担延期支付的违约责任。