承包合同无效下实际施工人利益保护问题探究

赵红杰 魏晓磊

[摘 要] 在我国建筑市场中，承包人与发包人签订建设工程施工合同后，又将建设工程非法转包或者违法分包给实际施工人的现象普遍存在，并屡禁不止。同时，随着建筑市场的发展壮大，因承包合同无效引发实际施工人利益保护问题的纠纷逐年上升。我国法律虽然对于建筑工程实际施工人利益的保护在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中做出了相应的规定，但是在实务操作中，实际施工人的认定标准及其在主张权利方面又有许多限制。

[关键词] 承包合同 实际施工人 利益保护

中图分类号：TU723.1          文献标志码：A

一、我国有关实际施工人利益保护方面的规定

实际施工人是为了与以发包方订立合同的名义施工人进行区分而产生的，该词最早出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）当中。

对于实际施工人的利益保护，我国法律只在《解释》第二十六条中做出了相关规定，从法条内容规定的完整性上还有一定的欠缺，需要进一步增加并完善对于实际施工人执行工程款项的相关解释。

二、实际施工人的认定标准

实际施工人是无效合同承包人与他人订立具体施工协议的一方当事人。

由上述定义及《解释》第四条的条文内容可知，实际施工人只存在于无效的承包合同当中，在实践中主要有以下几类：一是借用他人资质的承包人。二是转包工程的转承包人。三是违法分包项目的承包人。

最初，实际施工人利益保护制度是为了解决农民工拿不到工资的问题而设立的，但是并不是所有参与项目施工的当事人均可被简单地认定为实际施工人。准确认定实际施工人是能否向业主单位主张索要相应工程款的必要前提。因此，对其范圍的认定具有重要意义，具体标准有：

第一，仅指建筑类工程无效承包合同中的转承包人。第二，实际施工人与业主单位并不存在直接的合同对应关系。第三，是通过非法转包、违法分包及挂靠等违法违规行为而取得项目建设的转承包人。第四，实际施工人与跟业主签订承包协议的当事人之间是一种工程价款结算的关系，而不是一般的人员雇佣关系。因而在具体工程实施过程中，通过内部承包方式取得项目的当事人、专业工程项目中合法分包人、劳务分包的当事人、临时雇佣的农民工等均不在实际施工人的范围内[1]。

三、对实际施工人利益保护的初衷及限定范围

（一）在对实际施工人利益保护中，我国司法解释打破惯例，突破了合同相对性原则，对实际施工人通过诉讼方式向业主单位主张利益的行为予以认可。主要原因有二：一是目前我国建筑市场相对混乱，存在大量的转包、违法分包、挂靠等现象，这种现象在一定程度上具有普遍性，如果不采取有效措施保护其利益，将对社会的和谐稳定发展产生不良影响。二是承包人将工程非法转包、违法分包后，在通常情况下，业主单位并不知情，仍然按约定支付工程款，但是承包方拿到该款项后并不支付给实际施工人，克扣、截留的情况时有发生，致使多数实际施工人无法取得相应的工程款，从而直接导致具体实施工程建设的单位出现财务紧张的问题，进而会产生有关农民工工资不能按时发放的连锁反应。基于以上原因，我国法律对此做出了打破惯例的规定[2]。

（二）在具体项目实施过程中，实际施工人与业主单位间已经建立了事实上的权利义务关系。通过分析可以得出，在非法转包、违法分包及借用资质的违法行为中，与业主单位签订合同的项目承包人一般不参加具体的实施工作，而是由实际施工人对相关工程项目建设工作进行落实并最终完成，从某种意义上来说，它已经取代总承包人，并与业主单位建立了事实上的权利义务关系。因此，我国法律做出允许实际施工人向业主单位主张权利的规定具有一定的合理性，也是维护其利益的一种途径。具体分配相应的职责后，综合考虑签订劳务合同的人员，正因为具体实施中让各个承包人之间不发生合同联系，仅仅就承担的工作分别向发包人负责。

（三）实际施工人向业主单位主张权利的范围只能限定在业主单位欠付工程款的范围以内。如果在某一个项目中，业主单位已经与承包单位完成了全部的完工结算等相关手续，并全部结清工程款项，而只是承包人未与非法转包的转承包人、违法分包人等进行结算，再向业主单位主张索要其相应的工程款的诉求，法院将不再予以支持，业主单位没有因为承包人对其结算而承担重复付款的义务。也就是说，实际施工人在向法院提出请求时，业主单位与承包方之间应当还处于没有结清全部工程款的状态下[3]。

四、司法解释在对实际施工人利益保护方面存在的问题及建议

（一）存在的问题

一是《解释》第二十六条做出的“欠付工程款的范围”在实务操作中有一定的难度，因为该欠付的工程款的范围属于一个变量，随时可能发生变化，我国法律并没有给出更为详尽的条文规定。如该欠款的范围时间界定的节点在哪？实际施工人向法院主张权利后，业主单位还能否向承包方进行支付？我国法律之所以突破合同的相对性原则设立此条款，最终目的在于保护农民工的利益。在实践中，如果实际施工人向法院提起了有关诉讼主张权利，而此时业主单位为摆脱诉讼仍向承包方结清了其欠付的工程款，那么实际施工人的利益保护问题将无从谈起，农民工工资问题也无法得到解决，此时，该条文的设定便形同虚设，没有任何意义。

二是该条款设立的初衷是为了保障农民工的利益，该点已在上文中明确说明。但是《解释》只赋予了无效合同中实际施工人一定的诉权，而合法的劳务分包、专业分包中同样存在大量农民工的问题，我国法律在规定上却没有赋予这部分人相应的诉权，且在实际工程建设当中，这部分人所占比例很高。因此，该条文在设定上只考虑到了违法情形致使承包合同无效的情况下，实际施工人的利益保护问题以及与其相应的农民工利益维护，并没有从根本上解决农民工利益保护问题。因此，该条文的设定在实际操作执行中具有较大的局限性[4]。

三在实际的操作中，由于建设工程类合同的当事人绝大多数没有劳动合同与医保、社保，而工地又是事故的高发地段，如果不能恰当地为农民工的权益设立一个完善的机制，很容易引发影响社会稳定的问题。因此，应该督促有关单位实质性地解决农民工的劳动合同问题，并反复对实际施工人的合法权益进行定期检查与核实，从根本上为实现与巩固农民工利益创造条件。这在一定程度上实现了双赢，一是可以起到净化建筑领域中的劳资市场作用，二是可以提高农民工参与项目劳作的积极性，更好地实现自身价值并创造社会价值。

（二）相关建议

建议对《解释》第二十六条进行修改、完善，或出台与之配套的条文规定，以从根本上解决有关问题并发挥其应有的作用。如对业主单位设立相应条款规定，自实际施工人向法院提起了诉讼请求主张权利之日起，至案件审理完毕前，在此期间业主单位不得向承包方支付其欠付的工程款，否则，业主单位应当承担一定的法律责任。

参考文献：

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究：第4册[M].北京：中国政法大学出版社，2009：59.

[2]苏惠祥.中国当代合同法论[M].长春：吉林大学出版社，1992.

[3]谢怀栻.合同法原理[M].北京：法律出版社，2000：463.

[4]邱聪智.新订民法债编通则（下）[M].北京：中国人民大学出版社，2004：312.