吴蔚
关键词商标使用 商标侵权 商标侵权使用 地位
商标使用是基于商标侵权背景下的,一般将商标侵权使用行为视为能够具备识别商品、识别服务来源的功能的行为。通过商标侵权案件审理发现,要想科学的判定某一行为是否侵犯了注册商标使用权,应当在最开始判定这一行为是否具备商标法意义,是否构成了具备商标法意义的使用行为。商标使用作为商标侵权背景之下发挥基础性作用的内容,由于现阶段其在概念中仍然存在不确定、抽象的问题,相关法条规定并不完善,针对商标侵权使用行为的地位的界定仍然有模糊、不清晰的部分。当前针对商标使用在商标侵权构成中的地位主要有两种观点,一种赞成商标使用作为商标侵权的构成条件,被诉方行为判定为商标使用后,再继续讨论该行为是否构成商标侵权;另一种不赞成商标使用作为构成商标侵权构成的条件的观点,认为商标使用并不具备相应的能力,不能发挥这种作用。
互联网时代的深入发展,催生了商标使用作为商标侵权构成要件的观点。互联网尚未完全覆盖人们的生产生活时,商标使用主要存在于依附在相应商品、服务上的标签。这一阶段,能够十分清晰、直观地展示出被诉方行为是否能够被界定为商标使用。当被诉方的行为会对消费者的观念、认识产生混淆时,该行为被界定为商标侵权。互联网飞跃发展后,商标的方式日趋多样化,商标的使用绝不仅仅局限于传统的贴附在商品、服务上,借助互联网,他人的商标能够作为网页标签、广告、搜索关键字等。消费者有更多的查找这个商标的机会和渠道,点击量、搜索量大大增加。随着互联网的发展,商标使用的变化,判断是否构成商标侵权的难度也越来越大。
有些学者认为要将商标使用认定为商标侵权判定的要件,持这一观点的目的在于有效科学、高效地过滤非商标使用行为,合理控制商标权范围,避免商标权范围的任意扩张。一些学者以美国《兰哈姆法》中的相关理论为依据,以《兰哈姆法》第32条关于商标侵权规定:未经注册人同意,任何人在商业中对商品、服务之上注册商标的仿冒、抄袭、模仿等行为,任何与销售、运输等相互联系的行为,可能构成混淆、欺骗。《兰哈姆法》第43条指出:在商业中任何用于商品、服务的文字、符号、姓名,任何与实际产地不符的标记,或者任何容易造成人误会、引导人产生误解的陈述,都认为可能造成损害,有进行民事诉讼的权利。《兰哈姆法》针对商标使用在第45条做出了阐述,把商标使用界定为,在正常商业贸易中使用的,真实的商标。使用在商品上的标识可以以任何形式依附在商品的容器、标牌、标签中,如果上述方式不能完全地陈述清楚商品的性质,那么标识可以使用于与商品销售有关的文件中。一些学者认为《兰哈姆法》中的第32条、43条、45条都明确指出了商标使用作为商标侵权构成要件的地位。美国学者Barrett从普通法的历史传统中找寻论证商标使用的相关依据。美国商标法自19世纪开始分成了技术性、非技术性商标两类。美国学者Barrett认为,技术性商标需要原告提起诉讼,证明固有显著性符号在实体上依附于了相应的商品并指明来源。原告能够在商标使用的支持下,获得相应符号的商标权。被告侵权要求原告证明清楚被告将一些混淆的文字、符号贴附在了被告产品上。非技术性商标需要在商标使用的支持下赋予第二含义,Barrett认为这种商标贴附的限制可能存在欺骗消费者的因素。MarkLemely在消费者搜寻成本理论的基础上,充分讨论了商标使用的合理性,探讨了商标混淆标准的重要意义和作用。商标混淆标准的设置,旨在为消费者提供更加充分的保障,引导消费者以正确的眼光进行交易,提升消费者在市场中的安全性。根据商标法,能够认识到商标权人的权利并不是任意的,是有限的,绝不是简单的全面控制甚至垄断。商标便利消费者进行搜索、查找,能够推动市场良好交易。当商标法与竞争出现冲突时,商标法应作出让步,从而保障市场的稳定运转和正常运营。单一依靠混淆可能性判定侵权,有明显的局限,很可能导致正当使用行为受到威胁,严重还会阻碍消费者接受相关的信息咨询。因此,混淆可能性的标准应当进一步明确,同时设置清晰的范围。商标使用不能替代混淆可能性,它能够在维护传统商标法基础的同时,提供关键要件,帮助判定商标侵权。商标使用能够帮助混淆可能性进一步明确一些规范性边界。
我国大多数赞成商标使用作为商标侵权构成要件这一观点。相关人员需要保持科学、公正、客观的眼光和视角,针对性的探讨商标使用和混淆可能性。商标使用具有明显的客观性,相对而言混淆可能性的客观性并不强,很容易受主观因素的影响,这是由商标使用行为导致的,要以商标使用为前提。商标使用造成混淆可能性,进而产生商标侵权行为。也有法官持不同的观点,他们认为商标使用、混淆可能性是相互独立的,只有先后顺序之分,两个均是判断构成商标侵权的要件,只要某行为不符合其中任何一个,就不构成商标侵权。
商标使用在司法实践中的作用越来越明显。在“辉瑞诉联环案”中,联环公司生产的药片外包装标识没有明确指出来源,因此不具备商标意义,并不构成侵权。这是基于被诉人行为是否是商标使用,合理判断该行为是否侵权。当被诉人的行为不构成商标使用时,商标侵权自然就不成立,也就没必要分析消费者混淆可能性。人民法院判定是否构成商标侵权,应当首先对被控侵权标识是否属于商标使用进行判断。
关于反对侵权认定的商标使用理论的观点同样需要我们探讨。Graeme B.Dinwoodie、Mark D.Janis等学者对侵权认定的商标使用理念提出反对意见。两位学者针对《兰哈姆法》中没有任何条款明确指出商标侵权构成的商标使用理论展开论述。他们认为,《兰哈姆法》第45条主要阐述了关于商标权取得的规定。该条例明确指出只有赋予了标识商标的功能,才能夠获得商标权。商标权取得与商标使用构成侵权之间有着明显的区别。《兰哈姆法》第32条和43条的内容所论述的范围较广,并不能与商标使用划等号。
还有些学者针对商标使用要件的独立存在的意义展开论述。MarkE Mckenna认为商标使用理论为商标法具备可预测功能提供了支持。但是该理论的提出者并没有针对这一问题展开清晰的论述,缺乏统一、明确的标准,该理论也并不是法院判断是否属于商标使用的最标准、权威的依据。商标使用并不具备脱离混淆可能性独立判断的功能。法院在判断商标使用时,必须要同时考察许多混淆可能性判断的要素内容。商标使用仅仅是混淆可能性的另一个名称。J.ThomasMcCarthy与Mark P Mckenna的观点十分相似,他认为,制定法中没有明确设置独立商标使用要件。他认为商标使用的地位并不高,不具备成为独立要件的能力和地位。中国学者针对商标使用理论展开分析探讨。何怀文指出,商标使用作为判断该行为是否构成侵权的前提条件,并不利于商标权的顺利发展,甚至可能会对注册商标权的霸占造成严重阻碍。由于商标性使用的法律概念存在片面性,一味的关注被诉标识是否侵犯注冊商标,而没有将关注点放置在真正重要的被诉标识行为是否侵犯注册商标权中。判断商标侵权是否成立,需要高度重视被诉标识的整体性。并不能将商标性使用作为前提,给注册商标权造成限制。判断某一被诉行为是否属于商标使用行为,也可能造成法官不能顺利的推导出该行为构成侵权的结论,一些仍然造成了消费者混淆的侵权行为可能因此逃脱。
商标使用在商标侵权构成中的地位,仍是一个需要深入探讨的课题。商标使用确实在商标侵权构成中发挥了一定的作用,可以笼统地将商标使用看作商标侵权的构成要件,但也同样存在明显的不合理性。在商标侵权构成中商标使用的地位的不同,商标侵权构成规定商标使用权利的产生规范或者妨碍规范,会影响诉讼当事人的证明责任,也会影响当事人权利、义务具体要实现到何种程度,关系到商标保护的强度,影响商标侵权诉讼的效率。商标使用与混淆可能性的冲突,在一些案件的审理中,能够帮助过滤一些并不属于侵权的行为,能够一定程度上提升案件审理的效率。也就是判断是否属于商标使用,不构成商标使用,则不构成商标侵权。但是,商标使用加入商标侵权构成要件,当被诉人行为不构成商标使用,一些表面上并不属于商标使用的侵权行为,很容易导致消费者混淆,逃脱了法律的管制。
当前学界针对商标使用在商标侵权构成中的地位这一问题,主要持两种观点,赞成商标使用是商标侵权构成要件和否定商标使用是商标侵权构成要件两类。主流观点持肯定派,认为商标使用作为判断商标侵权的门槛,具备预先排除和过滤非商标使用行为的能力,能够有效的提升判断商标侵权行为的效率和实效性。随着商标权的不断扩张,学者们越来越持冷静思考商标权范围的态度。但商标使用并不能很好地解决现阶段商标侵权判定的难题,单一地依靠商标使用判断商标侵权是不全面的。商标使用要件仍然存在明显的缺陷,甚至可能造成商标侵权判定秩序的紊乱。因此,《商标法》需要坚持以混淆可能性为核心,完善商标使用要件,从而促进商标侵权判定的科学化、规范化发展。