转型时期南非宪法法院的策略与底线

20 世纪90 年代初，南非黑白种族全面对峙，几乎陷入种族屠杀、社会崩解的绝望境地。然而在如此暗无出路的局面下，南非竟然颇为成功地建立起现代民主法治体制。这种反转或许得益于曼德拉、德克勒克等政治家，亦受惠于转型时期良好的国家与宪政制度。颇具担当精神的政治精英和解使南非艰难地走出历史深渊，随之而来的宪法及宪法法院制度则化解了诸多看似不可解的社会矛盾。以临时宪法为基石的南非宪法法院缓慢而有效地塑造了公民权利观念与社会秩序，保障了社会平稳转型。与此同时，在这样一个缺乏宪法法院传统的国家，新创立的南非宪法法院赢得了政治精英与社会大众较为普遍的信赖，奠定了自身在国家制度中几乎不可撼动的地位。

南非宪法法院在转型时期乃至之后发挥的重大作用使得它已然成了当代宪法法院实践中最为典型的样本之一，为宪法学、政治科学提供理论研究与应用范例。透过相关研究，我们甚至能够拓展对南非民主与法治社会转型的研究。然而值得深思的问题是：宪法秩序及宪法法院制度是如何降临南非大地的？南非宪法法院如何切实地保障公民权利和推动社会转型？它又以怎样的态度、策略妥善应对各类危机？有鉴于此，笔者旨在深入转型时期复杂的历史境况，探索南非宪法法院的制度方案和裁判案例，从而审视南非宪法法院在转型时期的具体策略与底线。

一、南非宪法法院的诞生

（一）种族主义的宪法与司法

20 世纪初，南非基本形成独立的、稳定的国家法律体系。1909 年，《南非联邦法》由英国国王爱德华七世颁布。1910 年5 月31 日，南非联邦正式成立。〔1〕See The Union of South Africa, South Africa Act, 1909.南非联邦不是如其名所称的联邦制国家，而是一个完整统一的中央集权国家。它的国家体制在英国的领导统治之下基本延续英国模式，尊奉议会主权至上，推行责任内阁制。〔2〕参见郑家馨：《南非史》，北京大学出版社2010 年版，第221 页。南非联邦在法律上基本仅规定白人具备选举资格，几乎排除了除开普省外的黑人选举权。开普省内也只有5%的黑人，10%的有色人种成为登记选民。〔3〕参见郑家馨：《南非史》，北京大学出版社2010 年版，第221 页。数据来源于本书表格：“1909 年南非人口的构成”。

转型前南非联邦的司法制度实行四级法院制，包括英国枢密院司法委员会、最高法院上诉分庭、最高法院省、地方分庭和治安法官法院。英国枢密院司法委员会是南非联邦的最高上诉机关，但是实践中很少案件能够上诉到最高层级，大部分情况下南非最高法院上诉分庭承担了最后上诉机关职能。1950 年《南非枢密院上诉法》生效，这部法案其实是1909 年南非法案的修正案，自此正式废除英国枢密院司法委员会的上诉管辖权。〔4〕See Privy Council Appeals Act, 1950.因而，1950 年后，南非最高法院上诉分庭正式成为南非最高级别的司法机关，是南非联邦内的最终上诉司法机关。〔5〕See S. B. Kitchin, “Judicial System of South Africa” 62 （6） U. Pa. L. R. 441, 443 （1994）.

1948 年，国民党马兰掌握政权后，推行一系列种族主义政策，包括限制黑人高等教育、黑人班图斯坦计划。但是，由于南非“议会主权”传统，南非最高法院上诉分庭在面对议会、政府时极为乏力。〔6〕See Supreme Court of Appeal of South Africa, “History and Background of SCA”, http://www.justice.gov.za/sca/historysca.htm, accessed Dec 19, 2018.20 世纪50 年代初，南非爆发了宪法危机——“有色人种投票的宪法危机”。危机是由马兰政府引起的，它意图促动议会通过《独立选举人法案》〔7〕See Separate Representation of Voters Bill.，禁止开普敦省有色人种的投票权。这部法案起初在议会没有通过，同时南非最高法院也裁定其违背程序，但是马兰另出奇招，通过扩充议会和最高法院大法官席位来改变格局。经过一系列复杂博弈，法院最终妥协，承认政府行为合法。由此可见，南非最高法院上诉分庭无法保护公民权利，更无法有效制衡议会、政府权力分支。

黑白种族矛盾最终在1960 年的“沙佩维尔惨案”爆发，白人警察向手无寸铁的黑人开火，导致69名黑人死亡，180 人受伤。这次标志性事件彻底关上了诸多黑人心目中期望和解的大门。“沙佩维尔惨案”招致英联邦成员国猛烈批评，为摆脱英联邦施加的压力，总督维沃尔德举行白人全民公投，希望退出英联邦，成立南非共和国。结果如其所愿，南非颁布1961 年新宪法。整个政治体制基本未变，唯有首脑从英皇及其任命的总督变为由议会选举的国家总统。〔8〕See Republic of South Africa Constitution Act, 1961.南非从英联邦成员国脱离，摆脱了政治束缚，继续维持种族主义统治。〔9〕参见郑家馨：《南非史》，北京大学出版社2010 年版，第292 页。在法律层面，私法领域逐渐回归罗马—荷兰法传统。公法乃至司法制度领域，南非依然维持普通法传统。〔10〕参见［南非］科尼利厄斯·G.凡·德尔·马尔维：《大陆法系与普通法系在南非与苏格兰的融合》，翟寅生译，载《清华法律评论》2009 年第4 卷第1 辑。

伴随黑人自治的班图斯坦计划推进，1983 年南非再次颁布新宪法来回应激化的种族矛盾。这部宪法的改动包括两个方面的内容。（1）建立三院制议会，分为白人议院、有色人种议院、亚裔人议院。然而，新宪法依然无法化解南非国内的种族主义矛盾。〔11〕参见郑家馨：《南非史》，北京大学出版社2010 年版，第312 页。三院制议会中，重大权力基本只授予白人议院，其他两院无法参与。（2）新宪法规定总统成为国家行政首脑。总理博塔当选为南非的执政总统，大权独揽一身。

由此可见，20 世纪以来南非种族隔离的历史是现代国家和种族主义的结合，而1910 年以来形成的南非宪法及司法体制已经具备了深受英国普通法影响的现代国家法律制度。纵使南非已经确立了成文宪法，但这部宪法缺乏宪法法院维护，也无法依赖普通法院保障公民权利。〔12〕比较法学者茨威格特和克茨这样概括南非宪法与司法制度：“在宪法、行政法、商法和程序法领域，普通法仍占据主导地位。在法院结构、法官地位、先例制度和法律执业者的活动方面，则颇类似英国法传统。”［德］ 康拉德·茨威格特、［德］ 海因·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，中国法制出版社2017 年版，第423 页。

（二）南非转型时期的政治形势

1989 年，审时度势的政治家德克勒克赢得大选，出任国家总统。考虑到20 世纪80 年代的政治走向，他以极大魄力打破了南非种族隔离制度。1990 年2 月2 日开普敦会议，德克勒克取消针对黑人运动组织的禁令，释放政治犯，适度解除国家紧急状态。2 月10 日，德克勒克宣布释放黑人反抗运动领袖曼德拉。德克勒克诸多举措向黑人释放了善意信号，一定程度上赢得了黑人的信任，为黑白种族政治谈判打下基础。1990 年至1993 年，以德克勒克和曼德拉、布特莱奇为首的诸多政治团体展开了为期数年的政治谈判，磋商社会新秩序与权力分配。谈判几经挫折，直到1993 年4 月1 日，以国民党德克勒克和非国大（全称“南非非洲人国民大会”）曼德拉为代表的两方政党，召集其他主要政党并组建“多党论坛”，最终不负众望制定了1993 年临时宪法。1993 年11 月18 日，临时宪法通过，并在1994 年4 月27 日正式生效。〔13〕See Thompson Leonard, A History of South African （Third Edition）, Yale University Press, 2001, pp. 252-257.

在制宪过程中，谈判各方为新宪法是否应当一步到位的问题而陷入僵局。为解决这个政治分歧，南非宪法法院伴随新宪法审查权应运而生。“国民党政府希望开普敦公园谈判的产物成为正式宪法，而自由运动不希望如此。”〔14〕O’Regan Kate, “Human Rights and Democracy-A New Global Debate: Reflections on the First Ten Years of South Africa’s Constitutional Court” 32 （2） Int’l J. Legal Info. 200, 205 （2004）.双方最终达成协议，政治和解并制定一部包含宪法原则的临时宪法，正式宪法由民主选举的议会成立制宪会议制定。这部正式宪法交由一个保持党派中立的第三方机构——宪法法院最后审议。另一个重大争议是死刑是否应当废止。推动死刑制度废除的最大动力或许来自非国大，他们认为死刑及其司法制度被当局不公正地适用于黑人，死刑成为白人政府压迫黑人的统治工具。谈判双方对死刑存废问题僵持不下，最后同意将问题留给宪法法院定夺。〔15〕关于死刑存废的社会背景、司法裁判的结果，具体见后文详叙的S v. Makwanyane and Another 一案。

随着政治和解日趋明朗，权力分配的党派利益冲突逐渐成为核心议题。如果说黑白种族之间兵戎相见已久，那么传统与现代政治势力的冲突渐渐不容小觑。〔16〕秦晖教授在研究南非史时就强调，以民主政治为原则的现代黑人解放组织与以家长制为基础的传统部落势力间冲突日趋严峻。参见秦晖：《南非的启示》，江苏文艺出版社2013 年版，第389 页。1994 年4 月27 日至29 日，南非举行了新社会秩序中首次民主选举，过程并非一帆风顺。因卡塔自由党领导人布特莱奇是仅次于曼德拉、德克勒克的南非第三号政治人物。在1994 年民主大选之前，布特莱奇坚决拒绝民主大选，抱持成立独立祖鲁王国的政治意图。曼德拉、德克勒克百般协调依然无济于事，直到调动军队并许诺祖鲁省较为独立的政治权力，布特莱奇才勉为其难地加入民主选举。以曼德拉为首的非国大赢得了62.65%的选票，成为主导地位的执政党；国民党获得了20.39%的选票，成为第二大党；以布特莱奇为主的因卡塔自由党获得10.54%的选票，成为第三大党。根据先前政治和解的协议，转型时期南非政府实行比例分享制和权力共享原则，议会和政府均按照选举结果按比例组成。1994 年5 月9 日，南非黑人运动领袖曼德拉当选第一任南非总统。1996 年，政治危机再次出现，当非国大任命了诸多党内人员担任要职，新宪法草案也基本按照非国大意图推进。政治形势恶化令布特莱奇难以接受，他故技重施宣布退出政治谈判。〔17〕See Thompson Leonard, A History of South African （Third Edition）, Yale University Press, 2001, pp. 261-269.布特莱奇的做法使得南非政治转型面临无法克服的矛盾，南非虽然接纳了传统部落成为现代政治一员，但是又会受制于传统部落。

1994 年大选结果反映了政治多元分疏格局。三大党派都无法忽视其他政党，独立撑起国家。多党派政治和解取决于他们对各方实力的清醒认识：他们无法消灭任何一方。南非转型得益于黑白种族政治和解，也得益于各党派共识，但这并不意味着政党之间摒弃了权争和利益博弈，南非政治和解无疑是政治妥协的结果。三位和解的关键人物曼德拉、德克勒克、布特莱奇各自代表了三股力量：现代黑人、现代白人和传统部落黑人。没有他们的和解，就难以化解种族歧视的危机。〔18〕政治和解是受到多方力量的共同作用所致，国内南非史专家郑家馨就认为“南非事变的进程不是个人意志的产物，而是一个作为整体的、不自觉和不自主地起着作用的历史力量（合力）的产物”。郑家馨：《南非史》，北京大学出版社2010 年版，第371 页。

南非转型时期不同政党的多元诉求也使得南非宪政转型无法毕其功于一役。因此，南非选择制定一部应用于转型时期的临时宪法，确定民主宪政秩序，同时确定较为宽泛和普遍认可的宪法原则，并以宪法法院作为制度保障，确保制宪会议遵循宪法原则，制定出各政党均认可的正式宪法。〔19〕See O’ Regan Kate, “Human Rights and Democracy-A New Global Debate: Reflections on the First Ten Years of South Africa’s Constitutional Court” 32 （2） Int’l J. Legal Info. 200, 205 （2004）.

（三）新的起点：南非宪法法院

根据1993 年临时宪法，南非宪法法院紧锣密鼓地筹备，最终在1995 年2 月14 日敞开大门。倘若一部宪法耗尽制宪者心血，臻至完美，却浮于半空，不能在立宪国发挥实效，那么再完备的宪法也不过是精致的摆设。然而如何让宪法能真正落于实地呢？法律的历史指出两条明路，要么选择普通法系的司法审查模式，由各级普通法院审理宪法案件；要么建立集中式审查，设立专门的宪法机构履行维护宪法的职责，如宪法法院、宪法委员会。在这二者之间如何抉择，南非制宪者显然深思熟虑过。

首先，制宪者需要没有历史污点的法院。〔20〕See Costitutional Court of South African, “History of the court”, https://www.concourt.org.za/index.php/about-us/history, accessed Dec 19, 2018.制宪者非常重视民众对过去司法的恶劣印象。按常理，南非拥有良好的普通法司法传统。为降低转型成本，避免社会过度震荡，制宪者都有充足理由保留能够处理宪法争议的南非最高法院上诉分庭。但是，司法传统及改革成本并不是制宪者考虑的首要因素。自1910 年南非联邦成立后，南非最高法院上诉分庭就与旧时代脱不开联系，早就因种族隔离问题、严苛实施死刑等刑罚于黑人群体而臭名昭著，因而南非原初的司法体制缺乏民意支持，司法威信荡然无存。基于此，制宪者需要全新的宪法法院制度重塑司法权威，以此告别过去。就此而言，南非宪法法院是政治抉择的产物。其次，政治分疏格局使得政治共识难以达成，必须借助临时宪法和宪法法院和平转型。制宪者期望搁置和谈中的政治分歧，把问题交由宪法法院裁判，同时让政治和解形成的临时宪法基本价值得到贯彻。毫无疑问，南非宪法法院扮演着整合政治、社会的角色，沟通法律、社会和政治，而社会问题、政治问题通过凝结的共识转化为正当法律问题。

二、南非宪法法院的制度框架

（一）权限与程序

南非1993 年《临时宪法》赋予南非宪法法院相当大的审查权力，同时在裁判依据、解释权、宣判、审查启动方式上的规定都十分详尽。

1.审查权限

南非1993 年临时宪法第98 条第2 款赋予了宽泛的合宪审查权，包含法案合宪性审查、行政行为合宪性审查、政府机关的争议审查、管辖权争议等。〔21〕The Section 98 （2） of Republic of South African Interim Constitution.

第一，法案的合宪性审查。法案审查权包括两个部分。（1）基本权利的法律合宪性。宪法法院首要责任就是审查法律是否违背了临时宪法赋予的公民基本权利。（2）议会、省议会法律合宪性。宪法法院能够审查议会法案，包括临时宪法颁布前的法律。第二，行政行为司法审查。南非宪法法院有权监督行政权合法行使，制裁违背宪法的行政行为。南非宪法法院对于行政机关抽象和具体行政行为合宪性均具有审查权力。第三，处理政府机关争议。如果政府部门间出现职权范围争议、一方认为另一方不作为导致侵害，这些问题都可以诉至南非宪法法院。第四，管辖权争议及其他问题。南非宪法法院有权对管辖权问题进行裁判。

除此以外，南非宪法法院具备一项独特权力——审查新宪法。《临时宪法》第71 条规定，南非新宪法文本经由制宪会议制定后将交由南非宪法法院审查，审查依据是临时宪法附录4 中的“宪法原则”。〔22〕The Section 71 of Republic of South African Interim Constitution.“宪法原则”是由制宪者确立的宪法共识，规定了34 条核心原则，包括“基本指导方针、规定的界限。制宪会议有义务根据它在该范围内履行制宪功能”，〔23〕Certification of the Constitution of the Republic of South Africa 1996, CCT 23/96.因此南非宪法法院成为新宪法通过的最后判定者。

2.裁判依据及解释权

南非宪法法院的裁判依据来源广泛，在特定案件中法院可采纳独特裁判依据。总体而言，裁判依据分为五类：宪法、宪法判例、宪法原则、习惯法、外国宪法及判例。前四类是宪法裁判的必要依据，宪法法院必须将其视为根本内容解释和具体适用。外国宪法及判例更多充当权威性来源，并非必要的裁判依据。

南非《临时宪法》第35 条规定，南非宪法法院对公民基本权利享有解释权。但这种解释权的解释空间较大，因而补充了几项具体规定。首先，宪法法院解释允许参考外国法律与判例。南非宪法法院曾在实践大量援引美国、加拿大、欧盟等地的宪法及判决。其次，宪法法院不能限制解释基本权利，任何限制该章权利的法律均为无效。最后，宪法法院解释必须尊重普通法、习惯法，同时考虑临时宪法基本权利的精神、意义和目标。南非习惯法是指源自南非社会，被视为特定部落社会的文化、规范。〔24〕See The Section 35 of Republic of South African Interim Constitution.在实践中，南非宪法法院曾援引传统习惯法的“乌图班”精神，〔25〕See Azapian People’s Organization and Others v. President and Others, CCT 17/96.用来论证解释，说服当事人。

3.法院制度及程序

新南非司法制度在转型前的四级法院制〔26〕See S. B. Kitchin, “Judicial System of South Africa” 62 （6） U. Pa. L. R. 441, 443 （1994）.基础上增设了南非宪法法院。处于法院体系顶端的南非宪法法院是一切涉及宪法问题、争议的最终上诉机关。南非《临时宪法》第98 条第2 款确立了南非宪法法院的根本地位：“南非宪法法院在共和国内是涉及宪法条文解释、保护和执行的最高法院上诉分庭。”〔27〕The Section 98 （2） of Republic of South African Interim Constitution.且南非宪法法院和南非最高法院上诉分庭的司法管辖是相互独立的。宪法法院负责宪法类上诉案件，最高法院上诉分庭负责宪法事务之外的其他上诉案件。南非最高法院上诉分庭不能干涉宪法法院的判决。反过来，宪法法院亦不能干涉最高法院上诉分庭的一般司法上诉管辖权。〔28〕See The Section 98, 101, 102 of Republic of South African Interim Constitution；夏新华、刘星：《论南非法律体系的混合特征》，载《时代法学》2010 年第4 期。

根据南非1993 年临时宪法，递交案件到南非宪法法院的方式分为三类：上诉、移送、当事人直接申请。从程序上来说，移送和上诉是相互联系的审查启动方式。二者都是通过南非最高法院向南非宪法法院移送。当涉及宪法争议的案件出现在治安法官法院时，案件应当先移送至南非最高法院省、地方分庭，由其判断案件是否属于宪法法院专属管辖权。如果案件确实属于宪法争议，那么省、地方分庭就应移送南非宪法法院。如果案件出现需要查明的案件事实，省、地方分庭应当先查明后移送。如果省、地方分庭否认案件出现宪法争议，那么当事人获得诉至南非最高法院上诉分庭的权利。南非最高法院上诉分庭负责决定案件是否形成了宪法争议。如果确有其事，那么它会把案件移送南非宪法法院。如果认定为无，案件会退回原审法院审理。〔29〕See The Section 102,103 of Republic of South African Interim Constitution.

最后一种方式是当事人直接申请。临时宪法规定“宪法法院的规则允许向法院直接申请，只要这代表正义并且涉及其管辖权范围内的事项”。〔30〕The Section 100 （2） of Republic of South African Interim Constitution.这一条款类似于德国宪法诉愿制度，即在穷尽法律途径之后，公民有权针对公权力行为的合宪性提出质疑并起诉。〔31〕参见刘兆兴：《论德国的宪法诉愿制度》，载《清华法治论衡》2013 年2 期（总第18 辑）。但是，南非宪法法院并未规定适用方式，诉讼程序不太清晰。研究南非宪法法院的学者迪克森视这类不具操作性的制度过于理想化，“然而，现实当中任何这类途径的撤销仅仅是有名无实、象征性的，否则洪水之门即将打开”。〔32〕Dickson Brice, “Protecting Human Rights through a Constitutional Court: The Case of South Africa” 66 （2） Fordham L. Rev. 531, 534 （1997）.1996年正式宪法施行后，当事人直接起诉条款就受到一定限制。

南非宪法法官们司法判决的方式包括三种：第一，宣布合宪，如若经过审查的法律或法案合乎临时宪法，那么宪法法院就必须依照宪法宣布合宪；第二，宣布无效，倘若审查条款与临时宪法的精神与条文不一致，那么宪法法院必须依照宪法做出无效判决，确保临时宪法尊严；第三，以缓和方式宣布法律仍然有效，但限期纠正。法院可以“在不一致范围内宣布法律无效”。〔33〕The Section 98 （5） of Republic of South African Interim Constitution.因而，被审查的法律法规在给定期限内仍然有效，但制定机关应当在规定期限内及时纠正，应对不合宪状态。

（二）法官制度及大法官们

南非临时宪法对于宪法法院大法官的制度设计包含两点核心精神：独立和多元。为履行宪法赋予的使命，制度必须确保宪法法院独立。法官们遵循宪法和法律，在理念上又保持多元公平。

1.独立保障制度：任期、薪资和撤职

南非《临时宪法》第96 条规定司法人员独立，不受他人干涉。该条第3 款规定，“任何个人或组织不得干涉司法人员履行职责”。〔34〕The Section 96 of Republic of South African Interim Constitution.宪法法院大法官独立性体现在三方面：任期较长，固定高额薪酬，严格撤职要求。制度初设的宪法法院充分考虑到转型时期的不稳定性。大法官们任期7 年，不可连任。〔35〕See The Section 97 （2）（b） and 99 （1） of Republic of South African Interim Constitution.对比各国宪法法院，南非法官任期并不算长，德国联邦宪法法院一般采取单一的12 年任期〔36〕参见［德］克劳斯·施莱希、［德］斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第45 页。，法国宪法委员会采取单一的9 年任期制，而意大利宪法法院法官任期也有12 年。从实践看，7 年时间足够制定新宪法，保证了宪法法院能够稳定过渡到社会稳定时期。宪法法院法官任期还有一个限制条件：“除非新宪法文本出现”，〔37〕The Section 99 （1） of Republic of South African Interim Constitution.此处说明宪法法院法官任期将在新宪法制定后重新安排。同时，法官免职也受到严格限制，薪酬得到法律保障。大法官仅能因不当行为、丧失工作能力、不称职三种情况被免职。免职程序涉及多部门，由参议院、众议院共同提出申请，以司法服务委员会（以下简称“司服会”）〔38〕主持法官选任的司服会是多势力、多部门按比例组成，它主要职能是制定标准，主持选任法官。其成员多元，包含来自法官、律师、教授、上议院等23 人。这种选拔方式在1996 年正式宪法中就被固定下来，成为宪法法院大法官选任的唯一方式。参见The Section 174 of Republic of South African Constitution.设立的标准为依据，向总统提出，进而才能撤销法官职务。〔39〕See The Section 104 （4） of Republic of South African Interim Constitution.这意味着，法官撤职申请仍需获得各党派同意。因此，转型时期内没有任何一名法官被撤职。临时宪法规定宪法法院大法官的薪酬应受法律保护，在任职期间不能够被缩减。〔40〕See The Section 104 （2） of Republic of South African Interim Constitution.

2.选任流程及人员构成

南非宪法法院草创之初共有11 名大法官，包括1 名院长，1 名副院长，9 名大法官。大法官依照三类不同流程挑选，确保广泛社会代表与民意认可。

宪法法院院长是南非宪法法院的首要职务。院长的选拔主要由总统决定。依照临时宪法规定，总统曼德拉与最高法院首席大法官迈克尔·科比特（Michael Corbett）商议，再与内阁磋商后，即可任命宪法法院院长。这位登台亮相的院长名为阿瑟·查斯卡森（Arthur Chaskalson）。早在种族隔离时期，查斯卡森就已声名远扬，他曾是一名人权律师，执业38 年，一生未加入任何政党。在他看来，普通法能够成为“自由、正义原则”的知识库，使得律师能够保护个人权利，反抗国家对公民权益侵害。他一手创办了法律资源中心并维系至1993 年。查斯卡森另外一个身份是“司服会”成员。面对候选法官，查斯卡森问过诸多刁钻问题，用以考察大法官的法律素养和能力，以及对宪法法院角色的见解。他曾问及后来当任的科瑞格勒，如何看待将他放在具有政治角色的宪法法院大法官位置上。这类提问反映了查斯卡森内心对宪法法院的认识：南非宪法法院是政治的宪法法院。其原因不仅是判决会影响政治，而且裁判也要充分考虑社会效应。〔41〕See Roux Theunis, The Politics of Principle: The First South African Constitutional Court, 1995-2005, Cambridge University Press, 2013, pp. 221-223.

南非宪法法院的4 名大法官选拔与院长选任程序大致相同。〔42〕See The Section 99 （3） of Republic of South African Interim Constitution.两者差异在于，4 名大法官必须从原来的最高法院的大法官中挑选。〔43〕最后入职的四位大法官分别是伊斯梅尔·穆罕默德（Ismail Mohamed），理查德·戈德斯通（Richard Goldstone），托列·马达拉（Tholie Madala）以及劳里·阿克曼（Laurie Ackermann）。参见南非宪法法院官方网站，来源：https://www.concourt.org.za/index.php/about-us/history，2018 年12 月29 日访问。他们有较为丰富的高级法律事务从业经历，同时也代表了对过往制度、法律、理念的继承，但并不代表他们支持种族隔离政策。担任副院长的穆罕默德是一名黑人，曾经在约翰内斯堡担任12 年的律师，他为之不懈奋斗的目标就是对抗种族歧视。当曼德拉从监狱释放后，他又在南非最高法院短暂担任过大法官。剩余的6 位大法官选拔采取混合方式，确保广泛的社会基础。提名的候选者必须经过司服会考察，挑出25 名候选人再次筛选。最后名单会递交总统，总统和宪法法院院长、内阁成员商议后挑选6 人任命。〔44〕他们分别是约翰·科瑞格勒（Johan Kriegler）、约翰·迪德科特（John Didcott）、派厄斯·兰加（Pius Langa）、凯特·奥·里根（Kate O’Regan）、伊冯·默克果洛（Yvonne Mokgoro）和艾尔比·萨克斯（Albie Sachs）。参见南非宪法法院官方网站，来源：https://www.concourt.org.za/index.php/about-us/history， 2018 年12 月29 日访问。

探究大法官的身份背景，我们发现：宪法法院大法官宣誓效忠临时宪法，同时又保持多元。11 位大法官的种族、性别分布均衡，其中有6 位白人，5 位黑人。女性拥有2 个席位，一个黑人一个白人。〔45〕这两位女性大法官分别为：白人女性大法官凯特·奥·里根、黑人女性大法官伊冯·默克果洛。这样的身份背景，也符合“司服会”在选拔大法官之初充分考虑种族和性别的意图。〔46〕See The Section 99 （5） （d） of Republic of South African Interim Constitution.从大法官经历来看，他们较多具有丰富的法律职业经历。阿克曼大法官就是典型代表，他履历丰富，从事过律师、法官、法学教授等工作。他曾在律所工作20 余年，后来被任命为南非最高法院德兰士瓦省分庭的法官，任职长达7 年。后来，他回到曾经就读的斯泰伦博斯大学担任法学教授，主讲人权法。这种多元经历，也是默克果洛、奥·里根、萨克斯的人生，他们既从事理论研究，也参与实务探讨。〔47〕See Roux Theunis, The Politics of Principle: The First South African Constitutional Court, 1995-2005, Cambridge University Press, 2013, pp. 223-229.从大法官立场而言，他们都是拥护新宪法的法律人士。部分大法官在过往选择中表现出强烈的反种族主义态度，倡导民主平等宪政。迪德科特、科瑞格勒和戈德斯通曾担任法官职务，身居法庭解释公民权利要义；查斯卡森、兰加、马达拉和穆罕默德投身律师事务，奋力争取公民权益；奥·里根、萨克斯、默克果洛虽然远离实务，但是在大学讲授人权和劳动法。萨克斯一度是非国大推动人权保障的核心人员，也曾是非国大宪法委员会的主要人物之一。〔48〕See Roux Theunis, The Politics of Principle: The First South African Constitutional Court, 1995-2005, Cambridge University Press, 2013, p. 230; Dickson Brice, “Protecting Human Rights through a Constitutional Court: The Case of South Africa” 66 （2） Fordham L. Rev. 531, 533 （1997）.

（三）宪法法院至上

比较宪法学者汤姆·金斯伯格研究东亚新兴国家的宪法法院时发现，宪法法院审查权力的大小与具体政治情势相关，体现在法院审查启动难易程度、审查效力、任命和负责机制、法官任期、审查机构规模五个方面。政治格局越是分疏，宪法起草者越愿意接受较为容易的审查启动程序。〔49〕Tom Ginsburg, Judicial Review in new Democracies: Constitutional Court in Asian Cases, Cambridge University Press, 2003, p.35.由此反观南非宪法法院：三种审查启动方式；三类宣判方式；多个权力源联合任命法官；法官任期较为稳定、11 个法官的恒定规模。〔50〕根据金斯伯格的研究，1989 年以后建立的宪法法院平均人数规模是11.25 人。参见Tom Ginsburg, Judicial Review in new Democracies: Constitutional Court in Asian Cases, Cambridge University Press, 2003, p. 48.与诸国比较来看，南非宪法法院模式是一种较为容易启动的司法审查模式，这恰恰反映了南非政治分疏格局。与此同时，转型时期的南非宪法法院权力重大，打破了自1910 年以来南非联邦建立的议会主权传统，〔51〕参见［英］ 戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2017 年版。形成了以1993 年临时宪法为核心的“宪法法院至上”的新秩序。迪克森就曾指出：“十分清晰的是，如今主权建立于宪法法院之上。事实上，近期两部宪法的核心特征就是，南非议会不再拥有法律是否有效的最终决定权了。”〔52〕Dickson Brice, “Protecting Human Rights through a Constitutional Court: The Case of South Africa” 66 （2） Fordham L. Rev. 531, 534 （1997）.这种变化在南非宪法法院早期针对议会、政府权力界限的判决中得到有力证明：“我们的历史，正如联邦制国家澳大利亚、印度、加拿大的历史，是议会主权的历史。但我们1993 年宪法表明一个清晰的意图，那就是脱离这种历史。”〔53〕Executive Council, Western Cape Legislature and Others v President of the Republic of South Africa and Others, CCT 27/95.

三、转型时期的裁判实践

（一）宪法裁判整体分析

从裁判结果观察，大法官们意见基本一致，分歧较少。其中，全体一致判决共32 例。剩下存在分歧的案件仍旧是保持大体一致，比较少出现法官派别林立的情况。因而在实践中，协同意见较多，反对意见较少。

表1 大法官意见分布表〔55〕南非宪法法院大法官可以做出全体一致判决（Unanimous），或者采取独立协同意见（Separate Concurrences）和反对意见（Dissent）。3 例宪法审查案件以法庭判决方式做出，可归为一致判决。

总的来说，转型时期48 个案例可以归为三大类型。第一，涉及24 例公民权利案件。典型案例如S v. Makwanyane 案，其中8 例经实质审查被驳回，或认为合宪。第二，涉及9 例建设宪政民主国案件。〔56〕宪政民主国的说法来源于一本关于查斯卡森的文集，本文用于概括涉及政治权力等问题的案件。具体参见Arthur Chaskalson, Jonathan Klaaren, A Delicate Balance: the Place of the Judiciary in a Constitutional Democracy, University of the Witwatersrand Press, 2005.这类案件主要牵扯政治权力的分享，国家与社会秩序建设。典型案例如Executive Council, Western Cape Legislature and Others v. President of the Republic of South Africa and Others。第三，因程序问题或因程序问题驳回而未做出实质裁判的案件，共计15 例。〔57〕宪政民主国案件中有6 例案件是依单方申请的审查，涉及审查正式宪法、省宪法等。第三类案件涉及两种情况，纯粹探讨程序适用问题的案件，以及因司法流程不当引起的案件退回或是驳回起诉。

倘若我们关注做出实质裁判的案件，那么主要包括16 例公民基本权利案件和9 例宪政民主国案件。在受到支持的公民权利案件当中，根据1993 年临时宪法所规定的公民权利，笔者对法庭多数意见主要保护的权利进行划分：16 例案件中，10 例涉及公平审判权，1 例涉及个人自由与安全，1 例涉及生命权，1 例涉及隐私权，3 例涉及平等权。南非宪法法院在转型时期最为关注的案件，莫过于公平审判权和平等权。

表2 得到支持的16 例公民权利案件分类〔58〕表格中案件名称前的序号，是根据48 例案件的宣判顺序从早到晚排列。后续表格序号亦如此。

在9 例宪政民主国类型案件中，案件类型分布就较为平衡，这些问题基本涵盖了从中央到地方，从立法、行政到司法方方面面的内容。

表3 9 例宪政民主国案件分类

由上述分析可知：转型时期南非宪法法院的裁判重点在于保护公民权利，以及处理政府权力的划分与平衡。在宪政民主国案件中，南非宪法法院并未过于强势，也未接连做出诸多强硬判决。

（二）死刑废除案

1990 年8 月，Makwanyane、Mchunu 等六人在约翰内斯堡抢劫一辆运钞车。警方当场击毙3 名犯罪分子，1 人逃离，仅剩下Makwanyane、Mchunu 两人被抓捕归案。警方也付出4 人死亡，1 人重伤的代价。〔59〕参见侯宇清：《南非宪法法院判例研究》，湘潭大学法学院2011 年博士学位论文，第60 页。两位抢劫犯在约翰内斯堡被起诉，检方指控他们涉嫌多项谋杀、抢劫罪。根据南非1977年刑事程序法，几项罪行累加足以判处死刑。被告上诉至南非最高上诉法庭，上诉法庭维持原判。其实，这场审判早在1993 年就结束了，但是南非临时宪法颁布后，辩方律师主张南非刑事程序法死刑规定违反了临时宪法。于是南非宪法法院受理此案，审查刑事程序法中死刑规定的合宪性。〔60〕See S v. Makwanyane and Another, CCT 3/94.

20 世纪50 年代以来，南非死刑问题备受争议。20 世纪80 年代南非社会动荡不安，黑白矛盾激化，死刑成为官方治理社会的重要手段。〔61〕根据南非官方统计，1959 年到1988 年间，南非执行绞刑2949 例，当中1123 例是发生在20 世纪80 年代。仅1988 年，南非就执行超过100 次死刑，其中只有3 位白人，其他均为黑人或有色人种。See John Battersby, “Hangings Now the Routine at Pretoria Prison”, in New York Times. Dec. 1, 1988.1989 年最后一名死刑犯被送上绞刑架后，死刑在南非司法执行中暂且告一段落。为了缓和政治冲突和分歧，释放和解信号，1990 年2 月时任总统德克勒克宣布，除非极端严重犯罪，死刑执行一律停止。总统官方声明肯定了司法实践中对死刑的废弃，不过立法层面尚未废止死刑制度。

1）北京市渗沥液原液中基本化学特性随着季节变化有着一定变化，主要是不同季节垃圾的种类数量有变化，尤其夏天COD、BOD等指标明显高于其他季节，说明渗沥液处理设施在夏季达到最高负荷，在不同季节处理渗沥液的压力不同。

作为剥夺生命的刑罚手段的死刑本应是惩罚犯罪，但是南非死刑长期主要适用于黑人群体的现状使得黑人团体对死刑留下恶劣印象。非国大乃至他们代表的黑人视死刑为整治违抗白人命令的政治手段，因而极力主张废除死刑。他们认为，“死刑反对政治犯罪和在普通刑事犯罪中不恰当适用于黑人犯罪分子，这成为种族隔离时期许多罪恶当中最为严重的一种”。〔62〕Roux Theunis, “Principle and Pragmatism on the Constitutional Court of South Africa” 7 （1） Int’l J. Const. L. 106, 106 （2009）.虽然种族隔离时期死刑具有政治目的，社会大众并未积极响应废除，因为一般认为死刑仍然能够有效遏制犯罪。人权律师团体主席布莱恩·柯林认为，南非社会首先应当树立人权观念，民众自然就会理解废除死刑的争论。〔63〕See John Battersby, “Hangings Now the Routine at Pretoria Prison”,in New York Times, Dec. 1, 1988.

S v. Makwanyane 案在1995 年2 月15 日至17 日期间开庭，这也是宪法法院在2 月14 日正式运转后正式审理的第一个案子。但是判决却拖延了3 个多月，直到6 月6 日才正式宣判。面对这个棘手问题，大法官们总体上同意废除死刑，但是理由不尽相同。最后，查斯卡森院长撰写了法庭意见，另外9 位大法官独自发表协同意见。查斯卡森认为，没有正当限制生命权的理由，因而死刑是违反临时宪法的。他遵循“两步测试法”，〔64〕在已经审结的S v. Zuma 案中，南非宪法法院大法官提出“两步测试”用于判定法律是否侵犯公民权利。这分为两个步骤：（1）被审查的具体条款是否违背临时宪法的公民权利条款；（2）对公民权利的限制是否属于正当合理的范围。首先回答《刑事程序法》第277 条第1 款第1 项是否违反了南非《临时宪法》第9 款关于生命权的条款。紧接着，法院审查死刑对生命权的限制是否正当合理。

法院认定，死刑显然违反《临时宪法》第9 款“任何人都享有生命权”。大法官将国外宪法价值引入，把加拿大、德国、美国和欧洲人权法院域外司法裁判内容作为说理内容论证生命权的内涵和价值。查斯卡森据此认为，死刑是一项残忍、不体面和不人道的刑罚。这种立论基础是为了驳斥威特沃特斯兰德检察官的说法。后者认为，判定什么是残忍、不人道、不体面的标准取决于社会态度，而南非社会并不认为针对极端谋杀案的死刑是惨无人道的。〔65〕See S v Makwanyane and Another, CCT 3/94.同时，各地对死刑执行标准分歧甚大，各种人为因素掺杂进审判考量因素，死刑的适用反映了法律的不平等。

南非宪法法院考察死刑合理性时，并不认同死刑的严苛性、民意倾向二者能够成为允许死刑存在的正当理由的观点。首先，犯罪率居高不下，警方应该尽力抓捕，司法应当有罪必罚，而非依靠死刑恐吓犯罪分子。其次，民意好恶并不能成为法院裁判的判断标准。宪法法院有义务、有责任维护宪法的精神与理念。

据民意调查显示，当时64%的南非民众支持保留死刑，因而这个判决引起舆论轩然大波。判决也被认为未考虑多数人的期望。事实上，仍然有459 位死刑犯被关押在监狱。宪法法院认为，这批死刑犯仍需等待法院做出最后判决或是给予其他刑事处罚。〔66〕See Dickson Brice, “Protecting Human Rights through a Constitutional Court: The Case of South Africa” 66 （2） Fordham L. Rev. 531, 551 （1997）.死刑废除迎合国际人权的发展趋势，但是废止的时机是否适当常常为人讨论。1994 年以来，南非犯罪率居高不下，国家治安状况一直未见好转。因此，社会呼吁恢复死刑制度的声音从未消停。〔67〕2004 年，众多南非民众仍然保有上述观念。一项南非民意调查显示，76%的被调查者希望能够恢复死刑制度。See “Youth Want Death Penalty Reinstated”, in News 24, 2013 Feb 22.虽然至今南非民众对于废除死刑充满不解，但是南非宪法法院敢于为了宪法赋予的生命权，而拂逆民意，无疑反映了它推行宪法的坚定立场。

（三）挑战中央政府权力案

南非宪法法院面临最为棘手的问题，或许是与政治部门之间的对抗冲突。宪法法院面临的一个涉及中央与地方权力关系的案件，就是Executive Council, Western Cape Legislature and Others v President and Others 案。南非新政治秩序引人瞩目的政治活动是从中央到地方多种族共同参与的民主选举。1994 年4 月、5 月，南非民主大选选举出总统和国家议会成员。1995 年，各省召开地方议会选举。本案事关1995 年11 月1 日开普敦都会城区的选举，倘若裁判拖延过久，那就会延误正常选举时间，地方选举开局受挫。同时，案件裁判也会影响地方选举形式，因而南非各阶层都对宪法法院的裁判格外关注。〔68〕本案在1995年8月16日、30日和9月14日分别审理。宪法法院休庭不到十天就在9月22日公开判决结果。判决开篇即言，问题涉及宪法根基问题，法院希望有充分的时间去考虑，但是时间并不允许法院仔细斟酌考虑。See Executive Council, Western Cape Legislature and Others v. President and Others, CCT 27/95.

南非地方政治转型的共识文件是在1994 年1 月20 日正式通过的《地方政府转型法案》（以下简称《转型法》）。1994 年2 月2 日，法案正式生效，比临时宪法的生效时间更早。南非地方政治错综复杂，旧有地方体制在政治和解后保留较为完整，地域差异直截了当地呈现在《转型法》之中。依照《转型法》，南非划分为14 个独立区域，根据各地历史和政府架构产生3 种不同的立法、行政权力分配模式。4 个地区直接隶属中央政府；6 个地方成立自治政府，立法、行政机构享有相当大的自主权；剩下4 个地区建立独立州政府，立法、行政部门较为独立。〔69〕See Local Government Transition Act, 1993.1993 年临时宪法进一步巩固《转型法》的法律地位。临时宪法规定：地方政府不得调整，与地方转型法案不一致也应维持到依照该法履行的地方选举正式结束。〔70〕See The Section 245 （1） of Republic of South African Interim Constitution.然而《转型法》仍留有松动缺口，《临时宪法》第235 条第8 款授予国家总统修订该法案的权力，以便推动其适用和解释。1994 年11 月23 日，议会同意修正《转型法》，正式授予总统以政府公告方式修订《转型法》。在西开普省的地方政府交接过程中，各部门负责人因为权限不清未能达成一致意见而发生矛盾。为保障转型政府和选举有效运转，以曼德拉为首的中央政府正式介入。1995 年6 月7 日，曼德拉总统宣布了一项政府公告，即《转型法》第三修正案。该法案修订《转型法》第3 条第5 款，将地方委员会成员的任命和解聘权从省政府转移至中央政府。第二天，曼德拉总统又宣布第四修正案，修订《转型法》第10 条，原本有权决定地方政府内部权限划分的行政官权力受到限制，同时修正案具有法律溯及力。〔71〕See Executive Council, Western Cape Legislature and Others v President and Others, CCT 27/95.中央政府公然干涉转型时期的地方政府内部权限划分的行为使得西开普省尚存的各政府机构和部门大为哗然。他们认为，中央政府修订的法案明显侵犯当初划定的中央与地方的权力划分原则，因而紧急起诉总统等政府部门。根据临时宪法附录3 中的宪法原则，他们主张总统的行政行为可能会侵犯各省政府保有的权力。〔72〕值得注意的是，本案上诉人首次使用宪法原则提请诉求。虽然宪法原则制定的目的是为检验新宪法，但是这个原则还在后来的案件中被上诉人多次运用。See Azanian People's Organization and Others v President and Others, CCT 17/96；Certification of the Constitution of the Republic of South Africa 1996, CCT 23/96.

首先，宪法法院多数意见认为，宪法原则不能在此直接被解读和运用于当下政府制度。因为根据宪法原则条文来看，其制定用途仅限于在新宪法审查之中。但是，这部法案第16 条A 项确实违反中央政府与地方政府、政府各部门间的权力划分原则。作为多数意见撰稿人的查斯卡森指出，议会授予行政部门的行政权违反了临时宪法。在此，他开始反思行政部门的行政权范围。他认为，行政部门可以在法律的框架内制定“附属性立法”，但是绝不能像《转型法》一样被授予修订法律的权力，因为这违背了分权原则。他引述了美国、爱尔兰、加拿大、澳大利亚、印度等地区的法律和判例论述。反过来，议会也不能毫无限制地立法和授权，必须服从宪法新秩序。更进一步，该法案违背了《宪法》第235条第8 款“行使行政权的权力范围”。法官认为，行政权不能超过它目的所必要的限度。而且，这已经侵犯了附件6 中包含的省立法权限。因此，该法案的两部修正案都违反了临时宪法。〔73〕See Executive Council, Western Cape Legislature and Others v. President and Others, CCT 27/95.当宪法法院宣布总统违宪时，宪法法院和政治部门的关系异常紧张。以曼德拉为首的行政部门在判决公布后发表的电视讲话中表示尊重宪法法院的判决和宪政秩序，但曼德拉也表达了对南非宪法法院的不满。〔74〕See Johann Kriegler, “The Constitutional Court of South Africa” 36 （2） Cornell Int’l L. J. 361, 365 （2003）.

这次中央与地方权限冲突使得南非宪法法院面临自身权力与行政权之间的正面对抗。一方面，判决结果是南非宪法法院试图维护整个宪法秩序，推动宪法实施的结果；另一方面，危机最终得以化解或许有赖于司法部分、行政部门尊重宪法秩序的共识，同时反映了政府各部门之间对分权原则的尊重。这两方面无疑对宪政民主国的建设起着至关重要的作用。宪法法院在此一气呵成完成了中央与地方、议会与行政分支的权力界限的初步界定，同时也承受住政府其他部门的冲击和考验。

四、南非宪法法院：宪法推行者

置身于南非全面转型阶段中，南非宪法法院被赋予了诸多重要权力。它大胆而果断地做出诸多宪法判决，重塑了南非社会、政治、法律制度。我们在肯定南非宪法法院所作所为时，或许该更深入讨论宪法法院的角色与成因。

（一）南非宪法法院的五年功绩

南非宪法法院在短暂五年内从制度设计图纸演变成运转顺畅的法院，对社会和自身都起着诸多积极作用。第一，南非宪法法院推动了临时宪法实施，捍卫了公民第一代权利。〔75〕公民基本权利通常而言可以划分为三代，第一代基本权利与政治自由、公民自由以及平等权相关，第二代权利侧重社会经济权利，第三代权利主要是集体权利，包含文化、语言和环境权利。参见［美］马克·图什内特：《比较宪法：高阶导论》，毕洪海译，中国政法大学出版社2017 年版，第82 页。首先，南非宪法法院废除死刑、鞭笞等肉刑，保障人的尊严。其次，它保障了公民宗教信仰自由、言论自由、隐私权等权利。最后，它赋予南非公民平等地位。南非宪法法院诸多平权判决让原本处于弱势地位的黑人、同性恋等群体获得了特别保护。由此可见，南非宪法法院顺着权利保护的历史潮流，将公平审判权、平等权、公民自由等保护问题视为重点。

第二，南非宪法法院促进南非社会和平转型。转型时期的南非社会是一个不稳定的火药桶，无论是积久成病的经济发展模式，还是区别对待的社会政策，或者说政治集团的利益冲突，诸多社会、政治问题转化为宪法问题交由宪法法院处理。制宪者有意识地将诸多问题留待未来解决，即通过宪法法院的方式处理。他们将实质问题做出规定，却留有余地，并交由宪法法院具体判断。宪法法院在这48 个判例中，大部分情况下避免了直接对抗立法权、行政权，确保转型时期的平稳过渡。虽然南非宪法法院一直采取渐进策略，但是它在大部分案件中仍然避免招惹政府部门，同时借机树立宪法权威，融入南非政治体制。在重大权力分配案件中，它毫不犹豫地站出来，恪守宪法规定的权力边界，促进南非社会和平转型。

第三，南非宪法法院从无到有，树立自身权威。南非宪法法院经历了从民众眼中的新兴事物转变为人们心中的宪法象征。南非宪法法院权威在创立之初是不稳定的，通过几年宪法裁判实践，法院逐渐取得了政治家和民众的支持，赢得了不可撼动的权威。

（二）渐进的裁判策略

面对初创时的局势，南非宪法法院可以采取两种策略应对困难与危局。一是通过一锤定音的方式。面对重大政治争议问题时，法院可以做出不利于当政者或执政联盟的判决。虽然这类判决政治风险高，但是一旦被接纳了，宪法法院就能退居幕后。随着时间流逝，宪法法院自然而然就能获得权威。二是渐进裁判策略。宪法法院通过渐进的、相对连续的方式推动宪法实施。法院并不追求一次裁判压倒政治部门，而是一点点积累宪法权威，通过多个判决一步步影响国家政治、社会大众，让自己的形象深入人心。〔76〕参见［美］马克·图什内特：《比较宪法：高阶导论》，毕洪海译，中国政法大学出版社2017 年版，第55-57 页。一个法院做出会招致自身灭亡的行为绝非是明智之举，尤其在成立之初缺乏历史与权威的情况下。因而，南非宪法法院采取了渐进策略。宪法法院必须将其他政治、社会因素纳入考虑范围内。金斯伯格认为，“司法审查是一种在各部门相互作用下行使的权力，法院必须策略性地行事……一个理性的法院必须关注政治体系中其他行动者”。〔77〕Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Court in Asian Cases, Cambridge University Press, 2003, p.67.法院一旦建立，大法官们就会在独立裁判范围内做出最优选择。

在具体措施中，南非宪法法院在处理许多政治、社会问题时，尽可能将其转化为宪法争议。查斯卡森认为，新宪法秩序必须维护少数派的权利，〔78〕查斯卡森认为，“建立一个新的法律秩序并且将审查所有立法的权力授予宪法法院的真正目的在于, 保护那些通过民主程序不能充分维护自己权利的少数派。有权提出这样的保护要求的人包括那些被我们的社会排斥和边缘化的群体。只有愿意保护我们当中那些最坏和最弱的人, 我们所有人的权利才能得到可靠的保障。”详见S v Makwanyane and Another, CCT 3/94.但是他并未单刀直入，而是将黑人弱势群体转化为权利少数派、被排斥和边缘化的群体，避免了直接的政治回答。同时，法院在逻辑与理念上贯彻意图，但在执行上又给予政治部门足够宽松的期限。南非宪法法院在这些裁判中表现得足够强势，甚至顶撞政府决策，但是方式却极为谦和。在挑战中央政府权力案中，南非宪法法院有惊无险地处理了中央与省的权力关系，强调行政权合理范围，反对中央政府干涉地方政府转型进程。这起案件是宪法法院与政府部门在转型时期最为激烈的碰撞。南非宪法法院在48 个判决中以适度违抗为方针，不与各方绝对对抗，不做过分拂逆政府与民意的裁判。这种渐进策略成为南非宪法法院转型时期的重要策略。

（三）宪法推行者的积极司法

通常而言，宪法是死的、消极的、不易变动的；宪法法院是活的、积极的、灵活变化的。宪法一旦制定颁行，就因其安定性而很难变更；宪法法院的法官们却可以运用不同解释方法解读宪法。但是，宪法法院解释权并不意味着法官可以肆意妄为，按照任何个人、团体意图解释乃至扭曲宪法原意。二者之间的关系折射出一个重要问题：适用、解释宪法的宪法法院究竟在多大程度上遵照宪法旨意呢？

南非宪法法院并不是中立适用临时宪法，而是积极地促进民主宪法的。比较宪法学者汤姆·金斯伯格曾在研究亚洲新兴的宪法法院时得出过如下结论，“民主政体中的司法审查并不是中立地适用既存法律法规，而毋宁说，司法审查是在积极地促进民主宪法”。〔79〕See Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Court in Asian Cases, Cambridge University Press, 2003, p. 72.这个道理同样适用于转型时期的南非宪法法院。宪法法院的积极自主性体现在保护公民基本权利、对抗政府权力等宪法裁判案件中。在死刑废除案中，面对大部分反对废除死刑的民众，南非宪法法院表现异常强势，在裁判书中指明民意不能成为法庭裁判的标准。至关重要的是，法院怀揣强烈愿望推动生命权保障达到国际所能设想的最高标准。除此以外，法院对于政治部门并不盲从，在挑战中央政府权力案中，南非宪法法院否定了议会赋予总统的宽泛行政权，这次冲突差点酿成宪法危机。倘若总统不服从宪法法院的裁判结果，那新生的南非秩序可能会土崩瓦解。

南非宪法法院法官积极适用临时宪法，推动公民权利保障的原因主要有四个方面。首先，从南非宪法法院法官角度而言，法官积极适用临时宪法包含两方面：（1）法律职业的专业精神，职业精神促使他们尽职尽责适用宪法；（2）南非宪法法院的大法官注重临时宪法和制宪者创设的宪法法院角色。正如前文所言，查斯卡森在挑选大法官时就曾强调大法官的双重角色：政治裁判者、宪法司法官。宪法法院大法官积极促进民主宪法就是他们的使命、责任和目的。如同金斯伯格所言，大法官的主动性来源于法律合法性、法官职业荣辱观。“前者强调法律专业性的内在约束，后者则事关法官的责任感。”〔80〕Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Court in Asian Cases, Cambridge University Press, 2003, p.32.南非宪法法院时常发挥主动性和创造性，因此其推行适用宪法是积极主动而为的，这具体体现在解释方法和对待成文法、判例法的态度上。南非宪法法院一方面创造性地解释宪法条文，另一方面通过揣摩、区分、提炼司法裁判的基本原则，探索外国裁判和本国司法裁判呈现的方式，进而与宪法条文表达的内涵相结合。宪法学者特尼斯认为，南非宪法法院试图把后殖民时期的宪法价值和积极道德的理想观念结合。〔81〕See Roux Theunis, The Politics of Principle: The First South African Constitutional Court, 1995-2005, Cambridge University Press, 2013, p. 237.

其次，从外在角度考虑，影响宪法法院法官积极性的还包括两方面：临时宪法本身的超前性和社会转型的复杂环境。南非1993 年临时宪法具有强烈的保障公民权利倾向，构建社会民主平等秩序。积极进步的宪法使得法官适用时更加得心应手。同时，社会转型时期宪法变迁较大，社会阻力强，宪法解释者需要积极而为才能确保宪法贯彻施行。南非宪法法院面临诸多社会转型时期的困难，既包括种族主义藩篱、公民权利的平等保护，也包括多党派的政治利益和国家制度的设计与维护。然而1993 年临时宪法对于宪法法院的授权仍然模糊。在缺乏先例的情况下，南非宪法法院如履薄冰，决定必须慎重。宪法法院院长亚瑟·查斯卡森退休之际，他回忆宪法法院建立之初，“没有法官，没有法学，没有大楼，也没有传统。那时仅有一纸条文”。〔82〕Arthur Chaskalson, Jonathan Klaaren, A Delicate Balance: the Place of the Judiciary in a Constitutional Democracy, University of the Witwatersrand Press, 2005. p. 5.这张纸就是1993 年临时宪法。

最后，仍需强调的是，南非渐进式策略并不意味着毫无原则，南非宪法法院底线就是1993 年临时宪法。南非宪法法院是临时宪法精神和原则的推行者，这是它一如既往贯彻的态度和使命。南非宪法法院在推动公民权利保护，建设宪政民主国过程中，逐步增强宪法解释的技巧，注重对国外宪法及判例、本国判例的运用，最终增强法律合法性。在宪法判决中对公民基本权利的保护，南非宪法法院数次违逆民意，其最终目的就是坚持临时宪法的核心价值。在此基础上，临时宪法确保宪法法院的裁判一贯性。这些对待宪法的意识直接体现在宪法法院最初的判决中：“宪法明确渴求的是，提供一种转型，从那些过去完全不能接受的特征到一个明显相异的未来，这个未来建立在人权、民主、和平共处、所有南非人的发展机遇之上，而无关肤色、种族、阶级、信仰或性别。”〔83〕S v. Makwanyane and Another, CCT 3/94.对此，大法官奥·里根解读宪法法院的双重角色：“司法的角色在于彻底扩大，确保基本人权的保护，以及确保政府受法律控制而且尊重公开、民主的宪法承诺。”〔84〕O’ Regan Kate, “Human Rights and Democracy-A New Global Debate: Reflections on the First Ten Years of South Africa’s Constitutional Court” 32 （2） Int’l J. Legal Info. 200, 202 （2004）.

由此可见，南非宪法法院的职责和使命体现在两方面。第一，保障和推动基本权利。公民权利的基本保障，要通过宪法司法实践才能得以解决。单单依赖宪法条文的约束，而不在实践中改造模糊不清、隐性歧视的法律，其实是难以做到保障基本权利的。第二，宪法法院的另一种使命就是建立宪政民主国。正如查斯卡森所言，南非致力于构建一个尊重宪法和民主的国家。转型时期的政治实践和探索会奠定未来的政治形态和制度框架。〔85〕See Arthur Chaskalson, Jonathan Klaaren, A Delicate Balance: the Place of the Judiciary in a Constitutional Democracy, University of the Witwatersrand Press, 2005.

从以上分析中，我们能够得出如下结论：南非宪法法院的法官们具有非凡的魄力和勇气，他们敢于违逆南非民意，对抗国家机关，积极履行司法审查职能。五年以来，南非宪法法院的长篇措辞自信而精明，审时度势，积极自主地做出符合宪法精神的判决。鉴于它在转型时期的高超的法律技术、政治智慧，我们可以认为：南非宪法法院其实是以渐进策略，恪守宪法底线的积极推行者。

五、结论：转型时期的策略与底线

南非社会与司法的转型显然是坎坷波折的，制宪者们放弃成熟的最高法院模式，反而另辟新路，建立全新的宪法法院。这种艰难选择一方面考虑到传统普通法模式早已臭名昭著，无法承担引领新社会前行的重任，另一方面也是顾及政治格局多元分疏，需要独立的宪法法院从中平衡。因而，南非宪法法院的横空出世，从1993 年临时宪法获得诸多重大权力，打破了南非延续良久的议会主权传统。

当事后回顾大法官们裁断的48 个宪法案件时，我们发现，南非宪法法院的法官们展露出惊人的理性与智慧。他们不是一群食古不化、不知变通的群体，相反他们灵活变通，与时俱进。当政府机关侵犯公民权利与人性尊严时，他们极富策略地保护公民的权利和尊严。当政治机关与领导人危及宪法共识与原则，逾越权力边界时，他们又依赖宪法赋予的独立性公然宣告政府违宪。由此可见，南非宪法法院并不是中立适用宪法，而是宪法积极且有策略的推行者。

宪法法院大法官萨克斯曾言：“若法律是一部机器，那我们就是赋予这机器生命的灵魂。”〔86〕［南非］ 奥比·萨克斯：《断臂上的花朵：人生与法律的奇幻炼金术》，陈毓奇、陈礼工译，广西师范大学出版社2014 年版，第229 页。南非转型的复杂局面考验着大法官们的政治智慧与法律技巧，他们不负众望，出色地完成了使命。从大法官角度而言，这一切都有赖于他们恪守临时宪法的底线，在宪法裁判中附之以渐进式策略。