我国商业秘密的侵权诉讼举证责任问题探究

毛荣娜

摘 要：随着市场经济时代的到来，商业秘密越来越被重视，企业把掌握的商业秘密作为激烈竞争中的一个重要武器，为此商业秘密的数量内容增多，侵犯商业秘密的行为事件也渐渐变多了，因此保护商业秘密变得很重要。本文探讨了商业秘密侵权诉讼举证责任方面的问题，目的是保护商业秘密，维护商业秘密权利人的合法权益，促进市场经济健康发展。

关键词：商业秘密;侵权;举证责任

一、商业秘密及其侵权行为概述

商业秘密对于企业来说是生命，企业多拥有一份商业秘密，那么就多一份经济效益，未来多一份保障。企业拥有的商业秘密变多了，侵权行为出现的也越来越多了。在司法实践中，关于商业秘密的案件审理成为了难啃的硬骨头，商业秘密侵权诉讼的举证责任在案件审理中占有重要地位。因此，我们需要明确商业秘密的构成要件和侵犯商业秘密的类型。

（一）商业秘密的构成要件

1.商业秘密构成要件之秘密性

秘密，顾名思义是一个未知的财产。企业信息是否可视为商业秘密，保密是一项重要的判断标准。公众所不知晓的商业秘密更准确的解释，包括不为公众所知，也不容易获得。从其中能够看出秘密性要求商业秘密不能被竞争行业的相关人员普遍知道，也要具备不容易获得的条件。反之就不能成为秘密了，不容易获得也好理解，就是商业秘密需要权利人投入大量的工作，技术，资金艰难取得的。可以看出，商业秘密对于其他竞争行业的相关人员是一无所知且不易获取的。另一方面，如果被同一竞争行业的人知道了，那么商业秘密就不能保密。對于并不容易获得的理解是，商业秘密的权利者要付出辛苦的劳动和昂贵的金钱来取得商业秘密。

2.商业秘密构成要件之价值性

在很多学者看来，价值性和实用性是不可分开，在《不正当竞争法解释》第十条阐述了商业秘密的经济利益和实用性这两个性质。然而，笔者认为这可以归纳为一个要素，即反映商业秘密的价值。在企业里是不会使用无价值的信息，如研究数据不成功和开发程序失败。这些信息是无用的，但它仍然是一个商业秘密，这对企业来说是一个失败的信息，但是能够在下一次研究和开发数据时避免在这同一个点上犯错。所以商业秘密的价值性决定了它不能被外人所知晓。

3.商业秘密构成要件之保密性

《不正当竞争法解释》第十一条是这样规定的，权利人为信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的保密措施。我们可以这样分析，首先，“采取措施防止信息披露的权利”句子中的信息如下：商业秘密的权利人想要保密他的信息，主观上不希望别人知道信息，所以主观上要保密信息。而且商业秘密持有人不仅要有保密意识，还要有保密措施。否则就不能被视为是秘密。例如，如果一家公司想要开发一项技术并且不希望其竞争对手知道，但是不采取任何保密措施，以至于开发人员告诉了朋友和家人，因此技术秘密将不会是秘密。简而言之，债权人不仅要注意保密，还要采取一系列安全措施，使得商业秘密处于权利人仅仅接触到的状态，那么才使得商业秘密具有可保护的价值。

（二）商业秘密侵权行为的类型

在通常的司法活动中，审理商业秘密的侵权案件，通常先确定原告是否主张侵犯商业秘密的存在，然后对其进行审查。侵权行为是复杂多样的。因此，有必要对侵权行为进行分类，对不同商业秘密侵权行为的举证责任进行细分。这主要体现在《中华人民共和国不正当竞争法》第10条第1款和《禁止竞争条款》第3条。可以概括为一是不正当获取、披露和使用商业秘密，二是违法使用、泄露依法取得的商业秘密的。

1.不公平获取、披露和使用商业秘密

非法获取、披露和使用商业秘密，分为以下三种情况。第一，以不正当手段获取权利人商业秘密的。不正当手段有以下几种，如引诱，偷取，欺骗，就是用不光彩的手段甚至是非法不正当的手段获取。

第二，以不正当手段泄露、使用商业秘密的。这也是一种不恰当的手段。在不正当取得权利人商业秘密的前提下，进一步侵犯了权利人的权益。并且在不正当取得商业秘密之后自己使用又泄露给他人使用。

第三，第三人知道或者应当知道行为人的违法行为，取得、使用或者泄露他人的商业秘密。对于商业秘密的权利人来说，第三人应该是和侵权者没有关系的，因为第三人没有采用不正当手段去获取别人的商业秘密，但是如果第三人心里明白此商业秘密是他人非法取得的，又去使用，传播他人的商业秘密，这就是一种恶意的侵权行为了。这是恶意的第三人的表现，当然有的人是善意的，不知道是非法取得的商业秘密，当然就不构成侵权。

2.违法使用、泄露依法取得的商业秘密的

对于这一点有两方面的理解，一是行为人获取了他人商业秘密后具有约定保守商业秘密的义务，二是对于获取商业秘密的手段必须是合法正当的。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，可知非法使用、披露合法获取的商业秘密可以这样理解：“与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或许可他人使用其掌握的商业秘密。”

二、我国商业秘密侵权诉讼的举证责任现状

对于我国商业秘密侵权诉讼的举证责任现状，笔者认为如何进行原被告双方的举证责任分配是重中之重。但是在立法和司法两个领域中都不能明晰举证责任的分配。

（一）立法方面的问题

商业侵权诉讼案件越来越多，但是我国没有一部完整的《商业秘密法》，在立法上商业秘密侵权举证责任分配方面主要体现在《民事诉讼法》第六十四条，不过不能解决商业秘密诉讼中的举证困难难题，我国的商业秘密举证责任分配的法律比较零散，难以适用，没有一个统一标准。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条指出：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这条规定使得举证责任的自由裁量空间变得很大。从上面能够看出我国的商业秘密侵权诉讼举证责任具有分散性，不够完整全面。

（二）司法方面的问题

在司法方面可以举几个例子，例如，江苏省高级人民法院认为“不为公众所知悉”要件的证明责任应该是原告，不过可以视情况而定，也能够减少权利人的证明压力。然而浙江省高级人民法院则在其调研报告中指出要让被告承担“为公众所知悉”的证明责任，浙江高院认为如果要原告证明是基本不可能的。我们可以看出商业秘密法律法规方面的分散性，不同的法院会有不同的认定标准，自由裁量的空间很大。再比如广东省高院认为商业秘密的举证责任必须要有法律依据，而现实中没有具体的法律依据。而且一些法院都认为商业秘密侵权要采取举证责任倒置的规定。

三、我国商业秘密成立要件的举证责任的完善

我们都知道商业秘密具有秘密性，所以每一个证据都需要当事人提供，所以对于分配当事人的证明责任就尤为重要。如果分配不当会不利于保护权利人的利益，而且因为不及时进行商业秘密的保护，商业秘密一旦披露将失去原有的价值，这将对于权利人来说是不可挽回的损失。笔者认为要从两个方面去分析商业秘密的侵权责任，一方面是原告认为商业秘密侵权成立的举证责任，另一方面就是被告抗辩商业秘密存在的侵权责任。

（一）原告认为商业秘密成立的举证责任

1.商业秘密的权利范围和权利归属的举证责任

商业秘密的权利范围也就是商业秘密它所包括的内容或者说是它所具有秘密的那一些事项。对于被告来说，原告是这个案件的提出者，也是此商业信息的创始人和拥有者，那么原告更了解这个商业信息，更能证明此商业秘密的权利范围，明确商业秘密的权利范围很重要，因为这是原告起诉的基础，也是认定商业秘密构成要件的前提。举个具体例子，在技术秘密中，原告所掌握的温度控制在多少度最佳，这就需要原告指出技术秘密的具体内容与普遍的信息不一样的地方，然后原告还要拿出证据证明自己是此项技术信息的合法的独有者，提供获得此项合法信息的证据，比如是自己研究出来的，也可能是通过合法转让得来的等等，对于这些合法获得的途径肯定有证据证明，如开发资料，技术转让合同等。

2.信息符合商业秘密构成要件的举证责任

秘密性、价值性和保密性是商业秘密的三个构成要素，在价值和保密方面，举证责任必须由原告承担，原告也承认这一责任。因为原告既然提出了自己的商业秘密被侵权，那么他肯定就知道这个商业秘密的价值性和保密的属性，以下笔者对信息的秘密性证明，信息的保密性证明，信息的价值性证明来进行分析。

（1）信息的秘密性证明

秘密性也就是不被公知和不易获得的意思，就是“不为公众所知悉”的意思，那么它的举证责任由谁承担就变得挺难。在普通的侵权诉讼中，原告想诉被告侵权，就要证明自己的权利，那么在商业秘密案件中，原告想要证明自己所有的商业秘密权利成立的话，就要证明“不为公众所知悉”这一基本事实存在，如果是要证明“不公知”时，原告可以提供证据证明自己把商业秘密是如何放在不被他人所知道的空间领域，也可以举证说出自己采取了各种防护措施进行保密，接下来就是证明“不易获取”时，原告也可以通过举证证明该商业秘密开发研究历经很长时间，花费大量精力，开发实属不易，不经过努力是很难获取的。

（2）信息的价值性证明

商业秘密的价值性也就是给权利人带来经济利益和竞争中的优势地位两个方面。那么权利人肯定要承担商业秘密价值性的举证责任，因为权利人应该更了解其带来的财富和竞争的优势地位。例如一些技术信息，权利人只需要能够证明生产出来的产品就行;对于经营信息，权利人可以证明其带给自己的市场和客户等。权利人在获取此商业秘密所投入的时间，金钱以及被告能从中获得的利益来证明该商业秘密的价值，还有前文所说的权利人采取了保密措施也是证明该商业秘密的价值性的依据。

（3）信息的保密性证明

对于保密措施的证明主体，一般是由原告承担证明责任，因为原告是采取保密措施的主体，所以原告应该很容易得到保密措施的证据，原告可以列出来的保密措施例如签订的保密协议、制定的保密制度等措施。这些措施就可以很好地证明原告采取了积极的措施进行商业秘密的保护，对于原告是有利。在笔者看来，如果原告采取措施对信息保密，那么有义务对信息保密并进行合作的员工将意识到该信息是保密的。原告需要证明安全措施是合理有效的。总之，商业秘密的构成应当由原告证明。这三个方面是相辅相成的。保密措施越多，信息的保密性就越高。因此，有必要合理保存商业秘密构成要素的相关证据。

（二）被告抗辩原告不存在商业秘密的举证责任

以上是原告的证明责任，在原告提出举证事项时，被告也会提出相应的抗辩。被告有很多抗辩主张，例如被告可以证明原告所主张的商业秘密的权利范围和权利归属不是事实。在司法实践中，信息不符合秘密性和保密性这两个要件是被告主张不存在商业秘密的主要抗辩事由。

1.證明原告主张的“商业秘密”为公知信息

（1）原告主张的“商业秘密”已为公知信息

被告想要向法院证明原告所主张的商业秘密是公众都知道和熟悉的信息，可以通过两个办法：第一个是被告可以举出证据证明该信息已经在公开的电视，图书，报纸上披露或者已经通过公开的展厅，论坛会向大众呈现。但是如果向公众开放的信息要是和商业秘密相似程度不高，那么就会导致被告败诉。如果该信息在国外等其他地方通过特别方式公开，而我国的本地相关群众要获取该信息难于登天，使得该信息无法为我国的公众所轻易获知，那么这也是一种商业秘密。第二个该信息己经成为行业的惯常做法或者己经是该领域的人的一般常识。

（2）原告主张的“商业秘密”易于被他人所知悉

如果该信息通过简单研究就很容易获知其生产方法，或者该相关领域的人通过独立研发能轻易获取该争议信息，则该信息就不在具有秘密性。被告也可以通过这些方式对原告主张商业秘密成立的行为进行抗辩。

被告可以举证证明原告没有采取保密措施，原告的保密措施不得当等以此来抗辩商业秘密的成立。被告可以举证证明原告未采取保密措施。例如，被告自己可以轻而易举地进入原告的厂房，完全没有受到阻扰，或者进入厂房后，放眼望去就可以看到原告主张的商业秘密的研发过程。若在先前的举证过程中，原告列举了自己所釆取的保密措施，那么被告可以对原告的保密措施不适当进行抗辩。具体的商业秘密侵权案件，原告所采取的保密措施肯定不尽相同的，被告可以针对原告所主张的具体的保密措施一一击破或者寻找保密措施的漏洞，那么原告的主张自然不会成立。例如，原告要求自己的员工进入办公室需要佩戴工作卡，由安保人员进行检查，否则不得进去，但是随着时间的流逝，该项保密措施的管理慢慢松懈，安保人员常常离岗，导致外来人员也能轻易进入办公室，那么原告的保密措施则不合理。被告可以举证证明第三人合法接触到了信息，但是该第三人没有保密义务。因为没有保密义务，也就不存在侵犯商业秘密的行为。

与其他传统知识产权诉讼相比，商业秘密侵权案件审理中举证责任分配存在诸多困难。为了维护司法审判的统一，笔者结合中国国情和现状，分析了在我国商业秘密侵权诉讼中举证责任的分配。在争议案件中，我国商业秘密侵权诉讼原则上应遵循基本理念，即原告应当为权利范围和受保护信息提供证据。被告也可以通过从该信息为公知信息和该信息不具有秘密性两方面进行抗辩。

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