体育经纪合同的“兼容”与“平衡”——对“邹市明案”的法学与经济学思考

张若晨，魏子华，钟 薇

体育赛事的市场化凸显了运动员在赛事中所创造的商业价值，投资者通过对运动员前期的技能训练、商业包装、商业推广等的投资，在后期获得投资收益。该收益直接依附载体，即运动员本身，依载体的行为而外化实现。这一社会资本要素向体育产业流动的模式，是人力资本产权理论在体育产业中的应用[1]。实践中，上述模式的主要内容直接体现为体育经纪合同中双方的权利义务条款。但人力资本产权理论与法学理论并不完全兼容。如何界定人力资本产权这一经济学概念的法律性质？人力资本产权是否违反“物权法定”原则？在我国民商合一模式，不承认域外法之商事代理制度背景下，能否限制投资者或运动员一方行使法定任意解除权？上述“非兼容性”制约了社会资本向体育产业的流动。需在合同法框架内寻找与人力资本产权理论相兼容的法理基础，然后将人力资本产权理论转化为特殊的合同规则与原则，“平衡”运动员与投资者的权利义务，促进体育经纪产业的发展。

1 对“邹市明”案的分析思考

2012 年，盛力世家与邹市明签约，成为邹市明一切体育及相关全球范围活动全权独家代理经纪公司，负责出场费、宣传推广、训练营等事宜，并协助签署相关比赛及其他商业合作合同。自签约之日到2016 年，盛力世家共协商了10 场职业比赛。2017 年，邹市明获得WBO 蝇量级世界金腰带后向盛力世家表达解约意愿。在双方协商未取得进展，合同依然有效的前提下，邹市明团队单方与邹轩体育文化发展有限公司签订比赛协议，宣布将由该公司推广其后续的卫冕战拳击赛。

盛力世家公司向上海市徐汇区人民法院起诉，诉称邹市明宣传参加2017年“拳盟中华——邹市明WBO世界拳王卫冕赛”违反双方签订的《经纪代理委托合同》之约定，截至2017 年8 月7 日，给盛力世家公司造成各项损失计1 000 万元。盛力世家公司要求法院裁定行为保全，停止邹市明的侵权行为，继续履行委托合同并赔偿损失。邹市明提出了管辖权异议与委托协议司法鉴定，后均被法院驳回。法院对于盛力世家公司的行为保全未予支持，原因是邹市明擅自参与的赛事已对外宣布，盛力世家公司提出诉讼请求的依据目前尚未充分，且准予行为保全势必造成强行停止赛事，延及损害广大案外人的合法权益。这部分权益损害远大于盛力世家公司在本案可能的损害。而且，即使邹市明存在违约行为，盛力世家公司也完全可通过主张违约责任弥补损失。法院不采取行为保全措施，也不会给盛力世家公司合法权益造成难以弥补的其他损害。

由于本案中对邹市明与盛力世家公司经纪合同性质认定困难，法院并未在裁判书中进行明确认定。但合同性质的认定结论关系着双方权利义务，进而决定了能否最大化地体现与满足人力资本产权理论的发展模式。如果将其认定为代理合同，则赋予双方当事人合同任意解除权。在这种情况下，如果运动员行使任意解除权，则必然导致投资者对运动员前期投资之利益落空。如果将其认定为行纪合同，则存在以管理权之名行人力资本产权之实，有违“物权法定”原则。不同合同规则对人力资本产权的兼容性不同，如何认定合同的性质以及当事人权利义务范围，这对打通体育经纪产业的发展至关重要。

2 合同法律性质的“兼容性”规范分析

2.1 委托合同说与行纪合同说

本案中，双方合同约定盛力世家作为邹市明一切与体育及全球范围相关活动的独家全权代理经纪公司，负责邹市明的比赛出场费、宣传推广、训练营等事宜，并协助签署相关比赛及其他商业合同。对该合同的性质判断主要有委托合同说与行纪合同说2种。

2.1.1 委托合同说 《合同法》第21 章规定了委托合同。委托合同是代理制度在合同领域的体现，是指委托人与受托人约定，由受托人在委托权限内代委托人实施民事法律行为，法律后果由委托人承担的合同。即运动员通过授权行为（签订经纪合同）与经纪人缔结委托代理法律关系，运动员为委托人，经纪人为受托人。委托合同中对于经纪人的权利约定即运动员的授权范围，经纪人在该委托权限授权范围内行使权利。在对外关系方面，经纪人与第三人缔结法律关系，后果由运动员本人承担，体现其归属规范属性。在合同权利义务方面，委托合同以双方信义关系为基础，故双方当事人有权在信义关系破裂时行使解除权解除合同。在受托人以自己的名义（隐名代理）实施法律行为与第三人发生争议时，委托人依据《合同法》第402条享有介入权，即委托人有权在此时介入到受托人与第三人的法律关系中，直接对第三人行使权利。

2.1.2 行纪合同说 《合同法》第414 条规定，行纪指委托人与行纪人约定，由行纪人以自己的名义行使管理权为委托人管理贸易活动的制度，如商品贩运、提供服务等。在对外关系方面，《合同法》第421 条规定，行纪人因行使管理权与第三人缔结法律关系，产生法律后果由自己承担[2]。在权利义务方面，行纪关系发端于商业交易需要，即委托人通过行纪人的商业交易经验弥补自身的不足，授予行纪人管理权，降低委托人亲自从事商业交易的风险。相对于代理合同中受托人代理权，行纪人管理权更加广泛，既包括法律行为也包括事实行为，同时其权利的行使方式多为市场交易，其权利范围是商事领域，其权利对象多为商品[3]，这是由行纪制度的商业性决定的。

2.2 委托合同说与行纪合同说的“非兼容性”

2.2.1 委托合同说的“非兼容性” 委托合同说认为，邹市明与盛力世家公司缔结委托合同，委托盛力世家公司作为受托人，授权其在合同约定的范围内对外行使代理权，其法律后果由委托人邹市明承担。邹市明与盛力世家公司均享有合同解除权，同时邹市明作为委托人，在受托人行使代理权过程中享有介入权。

首先，依据归属规范理论，运动员承担经纪人法律行为的全部风险，其本身的风险承担能力较弱，而经纪公司风险承担能力明显高于个人。将合同性质定性为代理，不利于对运动员的保护，高昂的损害赔偿不仅会影响其参加体育赛事，还会影响其日常训练，甚至可能断送其职业生涯。

其次，依据解除权理论，运动员与经纪人可行使法定任意解除权。在体育赛事中，赛事的筹办与开展具有较长的周期性与持续性[4]，如果经纪人任意行使解除权，则可能影响运动员的体育生涯计划[5]。反之，如果运动员随意行使解除权，则会使经纪人损失大量的人、财、物、时间成本，导致竞技能力使用权、竞赛成绩所有权等人力资本产权无法转化为现实利益。从上述2个角度可以看出，委托合同中任意解除权的行使，不利于体育经纪产业发展与人力资本产权的投资与保护，加大了社会资本投资风险。

再次，委托合同中被代理人享有介入权。《合同法》第402条规定，委托人有权介入受托人与第三人之间的法律关系，这同样是基于代理制度的归属规范属性决定的。但实践中，通常是经纪人通过制定专业计划进行商业开发。从新制度经济学角度讲，是对运动员人力资本产权的投资，而运动员本身缺乏商业经验，其行使介入权可能对经纪人造成巨大经济损失，也会降低投资者的投资意愿。

最后，从权利性质上讲，代理权产生于被代理人的授权行为，其行使后果归属于被代理人。但在体育经纪合同中，经纪人权利的主要来源并不全是基于运动员的授权行为，而是基于前期对运动员人力资本投资所产生的对价，具有交易性，该特征并不是代理关系所包含的。从另一个角度讲，代理人通过收取代理费获得收益，原则上禁止其自我代理或双方代理，但在体育经纪合同中，经纪人获得收益的主要来源不是代理费用，而是通过合同约定，前期对运动员人力资本投资，后期获取市场利润，具有长期性与投资性，该特征同样不为代理制度这一归属规范所包含。

2.2.2 行纪合同说的“非兼容性” 行纪合同说认为，邹市明与盛力世家公司缔结行纪合同，盛力世家公司作为行纪人对邹市明与体育相关活动进行商业管理，其因行使管理权与第三人缔结的法律关系之后果由其自身承担。

如上文所述，行纪制度发端于商业交易，其核心在于行纪人的管理权。但是，这种管理权与经纪人基于人力资本产权理论下的管理权具有不同内涵。前者是普通的行纪商事管理权，而后者实际上是人力资本产权中的竞技能力使用权。具体来说，在权利对象上，前者多为商品，而后者是指运动员的行为甚至其本身；在权利内容上，前者主要是围绕商品交易等展开的一系列行为，而后者主要针对运动员的行为本身；在权利实现的方式上，前者主要依靠行纪人或其代理人行使管理权的行为，而后者依赖运动员行为的完成。如拳击类高风险运动中，其身体的调整与恢复的周期因人而异，运动员个人的训练状态与竞技水平也无法准确量化，因此体育经纪人无法像行纪人一样拥有在商品贸易中相对稳定、广泛的自主权与管理权。此外，从人力资本产权角度讲，“行纪合同说”将加大体育经纪人的自主权，导致运动员人身属性过分商品化的倾向，进而造成投资主体与人力资本产权载体之间的利益失衡，导致载体出现自贬性[6]。即自我限制自身人力资本产权的利益创造，这是由人力资本产权的人身依附性、唯一性以及价值实现的自发性所决定的[7]。

总之，从法律性质上看“行纪合同说”的观点混淆了不同的权力类型，其权利的对象、内容与实现方式等方面存在差异。行纪法律关系同样无法体现体育经纪合同的交易性和投资性。从人力资本产权理论角度出发，其人身依附性、唯一性以及价值实现的自发性等特征也决定了其无法通过行纪关系体现。

2.3 无名合同说之“兼容性”证成

从“邹市明”案裁定书中可见，法院倾向将该合同认定为无名合同，其裁判主文中的“其他合同”可以解释为无名合同。本案经纪人合同中存在如下条款：盛力世家公司是邹市明一切与体育及全球范围相关活动独家全权代理的经纪公司，包括出场费、宣传推广、训练营事宜，并协助签署相关比赛及其他商业合同。虽然双方合同名义上是委托代理，但是从合同内容和运作模式来看，这些条款具有交易性与投资性，并不能单纯理解为代理授权或行纪条款。比较合理的做法是，将该合同的性质认定为一种特殊合同类型。

首先，认定为无名合同不仅能适应其交易性与投资性，而且不存在介入权与任意解除权的限制，以及违反“物权法定”原则的风险。其次，无名合同的意思自治空间相对于其他合同较大，更有利于构建以人力资本产权为基础的“平衡”规则。法院在认定无名合同条款效力时，可以发挥更大的自由裁量权，有利于对人力资本产权的动态调整与保护，弥补“平衡”规则之不足。在司法审判方面，可以积累更多相关审判经验。再次，无名合同的性质有益于在体育市场中催生多种类型的经纪合同，同时还可以催生出一些关于人力资本产权分配的格式化条款，这对于形成统一的行业习惯与标准具有积极意义。再次，在体育产业的市场化发展中，新的投资主体与权利类型出现时，人力资本产权的分配也应当随之变化，这就要求我们用一种灵活的方式来调整体育经纪人与运动员之间的权利义务关系，无名合同恰恰满足了这一点。最后，定性为无名合同是在现有法律制度体系下，与上述人力资本产权理论与模式最兼容的结果。

3 比较法视角下美国体育经纪合同

从比较法视角看，美国职业拳击产业中的相关经验值得借鉴。美国职业拳击涉及到拳击组织、拳击推广公司、经纪人、拳击运动员、教练、俱乐部和电视转播商等各个主体（见图1）。

图1 美国职业拳击系统结构图Figure1 Structure Chart of American Boxing System

从发展历程上看，1920年《沃克法》的颁布，让拳击运动在美国走向规范化道路，但职业拳击带来的市场利益导致了各种压榨运动员的事件发生，如唐金与旗下选手的多起纠纷。在此背景下，保护职业运动员利益、规范职业拳击发展的法律正式颁布。1996年，美国颁布了第一部国家层面的运动员保护法案《职业运动员安全法案》；2000年，在此基础上又颁布了《阿里法案》。从规范内容来看，美国主要是通过对合同具体内容的规范授予运动员更多的法定权利，以加强对运动员的倾斜保护。在《美国职业运动员安全法案》《阿里法案》的规定下，州际运动委员会需要具体监管本州职业拳击比赛，负责制定规则，切实保护运动员的健康、财产安全。加利福尼亚州明文列出13条运动员享有的权利，如有权了解合同细节、询问薪资被扣除的原因、有权了解积分排名，拳击组织必须在7天内回复，有权选择自己的经纪人、助手和教练，有权了解比赛对手的相关信息等。上述法令的出台，使美国职业拳击产业系统更加规范。系统中的主体更加多元化，运动员认证更加规范化，居间服务更加人性化，不同主体之间权责更加明确，关系更加协调，其决策也更加清晰透明。

从以上介绍能够看出，美国主要通过立法构建一系列涉及运动员知情权、运动员报酬请求权、合同当事人期限利益、合同内容、救济条款等具体规则，对体育经纪合同的权利义务法定化，进而实现对市场自发形成的合同权利义务关系进行调整，实现各方利益的平衡。与此同时，也将自身拳击产业系统进行规范，促进拳击产业的良性发展。

反观我国对于体育赛事层面的立法存在空白，实践中仅能够以《体育法》《合同法》《民法总则》等作为依据，这对于调整涉及竞技体育领域的合同是远远不够的。如《体育法》第32 条规定了涉及竞技体育的特殊受案范围与争议解决主体，这值得肯定。但是，虽然规定了上述受案范围，却没有配套的法律法规出台，甚至目前并未出台设立体育仲裁委员会的具体规则。这就导致了如同“邹市明案”一样的大量本不属于人民法院受案范围的争议，通过民事案由以民商事法律进行裁判，其裁判结果无法体现出竞技体育的特殊性。此外，还有大量涉及竞技体育的争议因法院不予受理或驳回起诉而无法解决。对比美国职业拳击系统，我国各类体育产业系统亟待规范。应当借鉴美国《阿里法案》和《职业拳击安全法案》中有关条款，对诸如合同的期限、经纪人的告知义务、运动员的自主选择权等内容进行细化规定。完善《体育法》并配套出台相关法律法规，对体育经纪合同这类具有竞技体育特殊性的合同进行调整。明确调整该类合同的原则与特殊法律规则，同时以此为契机，对我国体育产业系统进行规范。

4 法学与经济学视角下的利益“平衡”

4.1 新制度经济学之人力资本产权理论

新制度经济学也称新制度主义经济学，是以经济学方法来研究制度的构成、运行、演进及影响，研究对象以制度为主，“新”系相对于旧制度经济学，主要的研究方法是采用标准的经济学法，即成本-收益分析方法[8]。

人力资本产权，是新制度经济学框架中产权理论的下位概念，指市场交易中产生的人力资本所有权及其派生性权利，如使用权、收益权等所共同组成的权利束。人力资本是通过依附于载体本身“凝聚”的知识与技能而形成，该系统工程具有实现机制和特定运行规律。这一系统包括人力资本投资政策、社会保障制度、培训制度和教育制度、意识形态、人力资本载体的价值观以及回应的真实性及有效性等。人力资本产权的特征主要包括个人占有性、运用主体唯一性、运用的主观或然性、激励性与增值性、自贬性与利益长期性。其权利主体包括产权投资主体与产权载体，产权投资主体包括载体投资主体与非载体投资主体[9]。前者是指载体对于自身人力资本产权的投资，即本案中邹市明作为运动员对自身的投资；后者是指俱乐部、经纪公司等其他主体投资，如本案中盛力世家对邹市明的商业开发和市场推广投资。其权利客体包括产权载体的知识技能与劳动，权利类型包括竞技能力占有权与商业开发权。目前，经济学界对于人力资本产权的可转让性仍然存在争论。部分学者认为，非人力资本产权载体投资者对该权利束无任何权利，载体取得完全的产权所有权[10]。笔者讨论的人力资本产权是可转让性权利，具体到运动员的角度主要是竞技能力与商业开发两方面（见图2）。

图2 人力资本产权说明图Figure2 Description of Human Capital Property Rights

4.2 体育经纪合同的主要内容

邹市明的经纪合同中，其双方当事人权利义务条款实际上是对邹市明作为运动员人力资本产权的处分。如合同中有关盛力世家公司作为经纪人负责邹市明赛事安排的条款，就是对邹市明竞技技术使用权的约定；有关商业宣传与商业广告代理的内容，就是对商业开发权的约定。

体育经纪产业的投资围绕运动员展开，前期主要进行技能训练、商业开发等，使得运动员获得人力资本产权的增值。后期通过安排其进行比赛与商业活动获得利润，作为投资的对价。这种模式体现为经纪人合同的交易性与投资性，即合同中对人力资本产权的投资、使用、转让、收益等权利义务的约定，具体体现为对商业能力的投资与使用条款、对竞技能力的开发与使用条款。对商业能力的开发包含投资者对运动员形象进行策划、改造、宣传和包装等条款；对商业能力的使用包含投资者有权安排运动员代言产品、出席商业活动等条款。对于运动员竞技能力的投资包含投资者安排其训练计划、食谱、作息时间等条款。对于运动员竞技能力的使用包含投资者有权安排其参赛类型、时间、场次和比赛对手等条款。如本案中邹市明与盛力世家约定的训练、赛事以及宣传推广等合同条款，就是双方对于邹市明人力资本产权中商业能力与竞技能力的处分。而本案中双方争讼的内容，也源于双方就运动员竞技能力处分产生分歧。

4.3 双重视角下的“平衡”原则

社会法学派中社会控制理论，主张法律是社会控制的工具，其目的是资源配置方式使社会总体利益之和最大化[11]。经济分析法学派，同样将“社会财富”的最大化实现作为评价法律的标准[12]。不过，利益最大化不应当理解为是评价法律的唯一标准，而是一种涉及利益与公平的关系范畴。即在不违反《合同法》之诚实信用原则以及公平原则的前提下，合理分配并最大化人力资本产权的效益。从人力资本产权理论角度进行分析，当非载体投资主体对人力资本产权的使用达到边界时，这个边界应当是载体的主体承受力，此时载体会产生自贬性，即限制自身人力资本产权的使用收益。这个边界一方代表着非载体投资主体的利益，一方代表着载体的承受力，这同样是一对关系范畴。对于人力资本产权的处分，应当注重边界的“平衡”。笔者认为，应结合人力资本产权理论与法学方法，构建双重“平衡”原则，即合法原则与利益原则。合法是指符合现行法规定，以及法之公平、平等价值；利益指在合法前提下，主体间利益的合理分配与最大化，二者间是一种位阶关系。

具体到本案，调整邹市明与盛力世家公司之间竞技能力使用权纠纷，第1步要通过人力资本产权理论，判断投资主体对竞技能力的处分是否造成了载体的自贬性，即结合法学方法，通过合法原则考量，判断本案合同内容是否存在侵犯运动员人身权益等无效事由；在合法性基础上，第2步要通过人力资本产权理论，认定双方人力资本产权分配与收益模式的合理性，即结合法学方法，通过利益原则考量，判断本案中邹市明是否应当基于合同对价承担损害赔偿责任。

4.4 双重视角下的“平衡”规则

笔者通过人力资本产权的特征与权利类型，结合体育赛事的特殊性，对权利分配的一般规则进行明确。首先，竞技能力占有权属于运动员，这是由人力资本产权的个人占有天然性所决定的。商业开发权原则上属于运动员，但是运动员可将其作为获得社会资本对自身人力资本投资的对价而部分转移。竞技能力的使用权，由运动员与投资主体享有。前者基于个人占有属性享有，后者基于其投资行为所获得的对价而部分受让享有。

但是，商业开发权与竞技能力使用权，是经济学意义上的概念，在法学意义上，这种权利既有人身性权利特征又有财产性权利特征，属于一种新型的复合型权利。笔者认为，正是基于其人身性权利特征，使得这类权利具有人身性的内容，无法通过合同进行转让，当事人之间的此类转让约定无效。如对于商业开发权的完全转让，会影响到运动员的言论与人身自由；对于竞技能力使用权的完全转让更是如此。以“邹市明案”为例，若将邹自主参加拳击比赛的行为视为违约，则等同于经纪人有权基于平等主体之间的契约，限制一方当事人之人身自由或劳动权等人身权利，这种通过合同调整人身与身份关系的结论，有违《合同法》第2条规定的合同宗旨之嫌。

从经济学角度讲，非载体投资者获得人力资本产权使用权是基于投资行为，即使用权限于其投资增值的部分。在多个非载体投资者之间、载体投资者与非载体投资者之间，其投资范围难以量化，即便可以量化也无法部分行使，这是由人力资本产权的性质所决定的。所以，独占性约定也不符合人力资本产权理论。相反，财产性权利的转让若无法定无效事由则约定有效，当事人违反约定应承担违约责任。如商业包装、宣传计划制定权的转让或者竞赛对手与参赛类型的决定权等。当然，有时人力资本产权的人身性与财产性难以区分，本案中邹市明与盛力世家之间关于赛事参加决定权的转让就是如此，即盛力世家对邹市明竞技能力的投资与使用收益势必要通过邹市明的参赛行为所实现，而这种财产收益性与运动员的人身属性难以明确区分。笔者认为，此时法院可以参照上文双重“平衡”原则认定双方转让约定的效力。

此外，人力资本产权这一经济学概念无法为我国“人身—财产”权利二分法所纳入，同时我国又严守“物权法定”之大陆法系国家之传统[13]。因此，双方当事人在现阶段应避免在合同条款中使用诸如商业开发权、竞技能力使用权、人力资本产权投资等概念。避免上述条款在发生争议时以违反“物权法定”原则而被认定无效。比较稳妥的做法是，避免在合同条款中对权利类型“定性”，而是通过对权利内容的详细描述来达到人力资本产权模式的实际效果。不得不说，这是一种不得已的权宜之计，也是体育产业发展与经济理论的革新对传统大陆法律理论的又一次冲击。

表1 权利归属一般规则说明图Table1 Illustration of the General Rules on Attribution of Rights

核心问题在于，在运动员与经纪人之间的商业开发权相冲突，以及二者之间的竞技能力使用权相冲突时如何进行平衡？笔者认为，原则上应当遵循一般合同规则，即合同的无效、可撤销、合同补充规则与解除规则进行处理，注重社会资本投资的保护。此外，考虑到竞技体育的特殊性与人力资本产权制度的特征，还应当特别规定如下运动员免责条款，加强对运动员的倾斜保护，防止过度商品化倾向，平衡双方当事人利益。（1）经纪人单方制定运动员赛事与训练计划，未经运动员协商同意的；（2）经纪人对于运动员赛事计划与类型等安排，对运动员身体健康与职业发展有消极影响；（3）运动员为了促进其职业发展，合理使用其竞技能力，并且并不影响其履行合同义务的；（4）经纪人或运动员就变更重大事项未尽合理通知义务的。重大事项一般指，重大赛事的注册、报名、参加、专业训练安排、医疗护理与保健、商业宣传，以及其他对其职业生涯、竞技能力、个人形象有重要影响的事项。当然，上述“平衡”规则并不全面，随着体育产业的发展，会产生新的利益冲突类型无法为上述规则所调整，此时需要通过“平衡”原则弥补规则之局限性。具体到本案，先判断邹市明是否符合免责条款规定，即判断本案中盛力世家的赛事安排是否与邹市明协商，是否及时履行通知义务等。如果涉案纠纷无法直接适用上述规则，则可通过“平衡”原则进行分析判断。总之，“平衡”规则与原则之间是相互配合的，原则在弥补规则局限性的同时，也指导并丰富发展了具体规则[14]。

5 结 语

在体育经纪市场大量涌现的背景下，由于对体育经纪合同法律性质的混淆，导致了合同权利义务的不确定性，进而影响合同的履行与当事人利益保护，阻碍体育经纪产业的健康发展。通过明确我国体育经纪合同的法律性质，使其与人力资本产权理论具备“兼容”的基础。借鉴优秀域外经验，进一步以人力资本产权理论模式结合合同规则，构建“平衡”原则与规则。依托现行法并出台配套法律法规，促进社会资本要素向体育产业市场流动，加快体育产业市场化发展。