不纯正不作为犯的法经济学分析

摘要：在不纯正不作为犯罪中，因果关系由于其特殊性一直是理论研究的热点。法经济学通常运用成本收益分析方法，在“向前看”立场下处理涉及因果关系的案件。在不纯正不作为犯中，对于处理成本较低、对未来有着良好影响的案件可以刑罚处理，而对于处理成本高昂、对未来影响较坏的案件应不以刑罚处理。这些做法旨在以最小的成本防止犯罪的发生，同时激励当事人努力减少犯罪所带来的损失，从而实现社会成本的最小化。没有偏离法律追求公平正义的目标，而是强调在追求公平正义的同时在兼顾效率，不能对不作为犯罪的处罚过于宽泛。

关键词：不纯正不作为犯;法经济学;因果关系;成本收益

一、问题的提出

一般而言，不作为犯与作为犯的成立，都需要在行为与结果之间存在因果关系。在作为犯中，行为与结果之间的因果关系不难判断。但在不作为犯中，特别是不纯正不作为犯罪中，其因果关系并不显而易见甚至并不存在。在理论罪，学者们对不纯正不作为犯是否存在因果关系存在两种观点，即消极说和积极说。消极说认为不作为本身欠缺导致结果发生的原因力，不承认不纯正不作为犯中存在因果关系，但又有拟制说和条件说两种不同观点;[1]积极说承认不纯正不作为犯罪中存在因果关系，但根据论证方式不同，又有作为义务违反说、防止可能说、保证人说、他因利用说等不同观点。综合来看，绝大多数学者主张存在不纯正不作为犯因果关系。由于我国《刑法》未对不纯正不作为犯罪作出规定，加上理论界对此研究还不成熟，使得司法人员在处理此类案件时出现法律适用不统一的现象。因此，厘清不純正不作为犯因果关系具有重大的理论和实践意义。如果按照传统刑法学的分析，无非围绕上述学说进行循环论证，本文尝试从法经济学角度，用经济分析的工具来分配相关方面的风险与责任，从而找出符合刑法精神、容易让人接受的结论。

二、成本收益方法的运用

因果关系在经济分析上的体现，典型的如“需求定律”，即价格上升，则需求量减少。这里价格上升是因，需求量减少是果。还有各种统计回归，都是在辨认不同变量之间的互动关系。[2]这些都是因果关系的体现。人是理性、自利的，其行为往往体现趋利避害，追求“低成本、高收益”。在运用各种有形资源时，人们会进行成本收益的考虑;在抽象或无形的领域中，也会展现同样的考虑。关于“因果关系”的研究也是如此，对于一般刑事案件，司法人员或学者能够发现其间清晰的因果关系。对于特殊、疑难的案件，司法人员或学者不容易找到明确的答案，只能求助于类似的案例，然后借着类比、推定的方式，希望找出解决思路。从成本收益角度来看，这完全合情合理。对于经常出现的案例，司法人员有着明确的认知及经验，很容易办理，就意味着办案成本很低。由成本收益角度来看，处理直接的、明显的因果关系，成本低;处理间接的、隐晦的因果关系，成本高。那么根据需求定律，就是对成本高的案件少处理，对成本低的多处理。所以，司法人员会倾向于处理成本较低的案件（因果关系）。那么就不纯正不作为犯罪来说，其因果关系处理成本很高，所以对于司法机关来说，最好不要处理。

事实上，当因果关系成立时，在案件的处理上也有成本收益的考虑。对于常出现的、明确的、直接的、显著的权益，法律习于处理、也比较愿意处理;对于不常出现的、模糊的、间接的、隐晦的权益，即使因果关系成立，法律都比较吝于处理——因为不娴熟，所以处理成本高;成本高，就少处理。[3]如在江歌案中，陈世峰的行为造成江歌死亡的后果，其间的因果关系非常明显，法官很容易进行裁判，即陈世峰构成故意杀人罪。那么备受关注的则在于将江歌引入危险之中刘某的责任问题。从表面看，刘某的行为与江歌死亡的结果存在着间接的、隐晦的因果关系。陈世峰多次向刘某发送恐吓短信并有跟踪尾随的行为，刘某可以预见到陈世峰可能会做出伤害自己的行为，其为了自身安全而寻求江歌的保护，把江歌带入不确定的危险之中。当危险来临时，刘某关上房门，任由江歌被陈世峰连捅十余刀致死。从法经济学角度来看，这种“引人入危”的刑事案件非常少见，理论上没有成熟的教义学规则，实践中也找不到可以参考的案例，那么司法机关处理起来非常棘手，在处理上不容易进行取舍，要进行多方面的衡量，所以办案成本较高。在这种考虑下，还是不处理为妙。综上，在处理因果关系时，不得不进行成本收益的思量。

三、“向前看”立场下的处理

对因果关系的解读、构建，就像采用了不同的游戏规则，而在取舍游戏规则时，重点往往在于哪一种游戏规则会在未来诱发出比较好的行为因应，和导致比较好的结果。[4]所以，在处理不纯正不作为犯中的因果关系时，应在“向前看”的立场下处理，也是一种后果主义的考量。

在江歌案中，如果对刘某以不纯正不作为犯论处，那么以后类似案件也要对引人入危者进行处理。这样不仅会扩大刑罚打击面，还会增加司法机关的压力和司法成本。如国内的“情侣版江歌案”，朱某前男友王林林因对朱某和被害人李俊杰同居不满，以自杀威胁向朱某索要李俊杰的联系方式。朱某因为害怕，用微信将此事告知李俊杰，李俊杰知道后准备请王林林吃饭，缓和双方矛盾。后李俊杰回到住处，与王林林发生肢体冲突，王林林拿出水果刀，向李俊杰的面颈部划了数下，致其面颈部受伤而倒在地上。[5]随后王林林用该水果刀划伤自己颈部并躺在床上，朱某看到李俊杰脖子处流了很多血，就拨打120急救电话。在朱某按医生要求对李俊杰进行救治时，王林林也起身参与救助，直至随120急救车到达医院。但李俊杰依旧抢救无效死亡。本案中，王林林的行为构成作为的故意伤害或故意杀人罪，那朱某的行为与李俊杰的死亡也存在着间接的因果关系，按照先前做法，也要将其作不纯正不作为犯处理。那么，显而易见，刘某、朱某这些原本也可能受害的人，因他人行为而变成犯罪人，这样的处理结果很难服众。由此可言，在处理因果关系时，要评估后果对未成的影响，进而作出选择。对于不纯正不作为犯罪因果关系的判断，还是要具体问题具体分析，在没有稳妥的处理路径情形下，还是不纳入刑事处罚为妙。

四、结语

在不纯正不作为犯罪中，因果关系由于其特殊性一直是理论研究的热点。法经济学与传统法学的关注点不同，其往往是由于众多案件归纳而来，对于特殊个案的处理更是小心谨慎。对于因果关系，法经济学通常运用成本收益分析方法，在“向前看”立场下进行处理。在不纯正不作为犯中，对于处理成本较低、对未来有着良好影响的案件可以刑罚处理，而对于处理成本高昂、对未来影响较坏的案件应不以刑罚处理。这些做法旨在以最小的成本防止犯罪的发生，同时激励当事人努力减少犯罪所带来的损失，从而实现社会成本的最小化。没有偏离法律追求公平正义的目标，而是强调在追求公平正义的同时在兼顾效率，不能对不作为犯罪的处罚过于宽泛。

注释：

[1]武艳：《不纯正不作为犯因果关系的司法认定》，吉林大学 2014 年硕士学位论文。

[2]熊秉元：《正义的成本》，东方出版社2014年版，第229页。

[3]熊秉元：《正义的成本》，东方出版社2014年版，第231-232页。

[4]熊秉元：《正义的成本》，东方出版社2014年版，第232页。

[5]“情侣版江歌案”二次开庭 庭上女友视频作证 死者父亲不满其证词，北青网https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1591119291953655062&wfr=spider&for=pc，2020年3月23日访问。

作者简介：

胡娜娜，江苏师范大学法学院2017 级研究生，研究方向：法理学。

2018年校级研究生科研与实践创新项目，项目编号：2018YXJ091