行政国时代的言说：读私有财产、公共行政与法治

李欣

摘要 ：在爱泼斯坦看来，2010年颁布的《多德——弗兰克法案》和《患者保护和平价医疗法案》中所透露出的庞大的管制野心，引发了他对政府因此而享有巨量行政裁量权的担忧。作为古典自由主义的“偏爱者”，他认为这一切与私有财产权的保护及法治理念相背离，于是，他就意图创造出一种良好的公共行政模式，私有财产、公共行政和法治三者能够实现良性互动。

关键词：私有财产;公共行政;法治;古典自由主义

基调：作为一位古典自由主义者，爱泼斯坦对个人权利、私有财产和自由市场极为钟爱。在本书开篇爱泼斯坦便提出法治与私有财产和个人自由似乎存在着某种紧密联系——“自由和财产必须在强有力的法治保障下才能运作”，但与此同时，法治亦不能被仅仅局限在竞争市场的边界内运作，爱泼斯坦对古典自由主义者所坚持的小政府与法治之间存在必要的逻辑联系这一观点并不赞同，他认为法治的概念是宽泛的，不能仅仅将其与市场拴在一起，因为这将意味着将下层人民抛弃在法治的保护以外。

爱泼斯坦笔下的法治没有一个确定的概念，相反他认为法治的概念性差异无碍于对其的追求。回顾法治的历史进程，爱泼斯坦书中提到的古典自由主义的代表人物哈耶克、洛克等人，洛克以权利作为自由的基础，而哈耶克以法律规则作为自由的基础，但他们的终极目标都是为了实现自由。

富勒在论证法律的道德性时提出的八大原则，也可被认为是形式上的法治：普遍性、公布、非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性、官方行为与法律的一致性。爱泼斯坦则认为仅仅依靠这种形式上的法治控制政府无限制的裁量权是不够的，“因为最高贵的程序有可能服务于最丑恶的政治。”实质上的非歧视性条文也应是法治的一部分，只是这种中立性的条文又会带来严重的差异性影响，“要处理敌人，就要将朋友作为人质。”这种规则在一些情形下运行良好，但在另一些情形下，如应纳税的行为可能对对手的经济生存甚为关键，但对你和你的支持者却不是这样，差异性影响便显而易见。

将法治的程序性要素与一种健全的个人权利观念结合便可以更好的解决上述问题。自然法与社会福利的关系渐渐浮出水面，“用现代博弈论的话语，竞争和发展给社会的所有个体生成正收益，限制和强迫生成负收益。”

不过个人偏好总有不同，为了将社会期许和个人愿望联系起来，爱泼斯坦试图寻找一条通过非恣意的方式将不可通约的个人偏好相整合，并且兼顾社会整体结构的社会安排路径。帕累托标准和卡尔多——希克斯标准提供了将主观偏好与社会福利连接的路径。尽管在是否支付补偿上有差别，但这两个标准都毫不含糊的谴责所有主观上减少社会整体福利的体制。但让每个人都变得更好还不够，爱泼斯坦又提出了第三个标准，每个人必须在同等程度上变得更好。

他认为，现代行政国热衷于以尽可能确保所有利害关系人和组织参与公开、协商程序的立法来取代强大个人权利，但被高估的公共协商、专家参与以及个人权利和政治权力关系的颠倒，使得行政国没能通过社会福利三个标准的考核，“现代行政治理体制不如已被取代的更为谦逊、更为聚焦的古典自由主义体制。”

于是，我们跟随爱泼斯坦的脚步，来到了古典自由主义的核心——财产权。爱泼斯坦笔下的财产权也有公共财产和私有财产两个面向，他赞同洛克关于财产权的立场：财产权是自下而上产生的，国家的主要功能在于保护这些财产。财产权人享有的权利包含排斥他人进入其财产的权利及进入自己财产，即占有、使用及处分的权利。虽然爱泼斯坦热衷古典自由主义，但他也并未将财产权推向极致，在古典自由主义的框架内，财产权要遵守“让自己活也要让别人活”的互惠原则。财产权体系清楚配置了对物的全部权利，权利所具有的清晰、稳定和事先知晓的特性，进一步坚定了爱泼斯坦以财产权来限制威胁法律体系长期稳健的政治裁量制度。为了检验这一概念，他接着将目光转向了在现代行政国被宽泛构思的征收权，意图揭露行政国藏在“法治”之下的不堪。

“征收”意味着公共所有权超越私有财产权，其授权政府只要补偿损失就可以为了公用强迫私人所有者放弃财产。如何规制征收权使其与私有财产权并行不悖是爱泼斯坦所想回答的问题。宪法第五修正案规定“未经补偿，不得因公用征收私有财产。”在此基础上爱泼斯坦接连追问：征收私人财产意味着什么;何时征收是为了公共利益;是否给予了公平补偿;政府如何用其警察权的行使为征收辩护。

在需要支付补偿的前提下，政府更樂于将“征收”的内含限缩，以达到更便于管制的效果，这种政府行为在爱泼斯坦看来是披着“征收”之名的管制行为，与前文私有财产权利束概念相违背。爱泼斯坦对此忧心忡忡，对财产权的限制如此随意和“管制性征收”的范围一再收缩，都是在为“政治阴谋开放空间”。

更加糟糕的是，政府对被征收者进行补偿所依据的是公平市场价值补偿的原则，爱泼斯坦认为这忽视了对个人主观价值损失的赔偿，他认为补偿甚至应包括律师费和评估费等间接损失。一个良好的征收体制，爱泼斯坦认为应该是双赢的，政府权力的运用既能达到正面功能亦能避免其权力滥用。

谈及古典自由主义的另一支柱——契约自由，爱泼斯坦提到了著名的“洛克纳诉纽约案”，在爱泼斯坦看来，它重申了司法的谦抑性和契约自由的重要性，公共过分自信的对自由利益进行干预反而会招致负面影响，正如古典自由主义的格言“要合作，不要强制。”

担忧：虽不愿看到，但爱泼斯坦也不得不承认行政国的昂首阔步仍未止歇。他用了“法治式微”来表达对行政国的失望，行政国给司法机构带来一系列压力，对行政行为的司法审查出现了大反转。行政国下，法院在对行政行为进行审查时，对内含于其决定中的事实问题上过度干预，对专业范围内的法律问题反而尊重行政机构的解释，“这将我们推向远离法治之境”。谢弗林案件所反映的法院在疑难案件中让与行政机构宽泛的解释权，使爱泼斯坦再次强调最终的解释权应当在法院，行政机构所能做的是“说服”而非解释。除此之外，有溯及力的立法同样对法治提起挑战，它干预了市民有权仰赖的确定预期。面对轻视固定规则和颂扬自由裁量的行政国，财产权变得不再强硬，自由交易也不再自由，法治难以生存。“没有理由认为行政国和法治兼容”，爱泼斯坦终于说出了他的心声。

爱泼斯坦对奥巴马政府的医疗改革法案和金融改革方案提出了批评，藏在这两部法案背后的是政府庞大的管制野心，他们试图证明：高水准的政府干预也许可以振兴国家低迷的经济。在经历了自由市场经济创造的众多奇迹之后，人们面对“市场失控”造成的经济灾难手足无措，于是转而寄希望于政府及其行政权。但插手那些本不该由政府插手的事，反而使政府在真正属于他的政治责任问题上变得效率低下。

坚守：爱泼斯坦面对“政客毫无章法，经济体制飘忽不定”的现状，对他曾经的笃信也变得不那么确定了。他明白坚持法治就意味着消灭政府在日常事务中的裁量权，这不过是白日做梦，关键点在于将任务分配给有限且边界清晰的政府，只有这样良好的公共行政才能与充分的财产权相嫁接。这可以看作是爱泼斯坦的让步，只是这样良好的公共行政“从未降临人间”。

行政权作为一种权力，它本身并没有“善恶”，只是由于行使方式的不同带来不同的结果。爱泼斯坦将所有的政府行为一律推定为非或许带有“偏见”，他将政府的权力限定在消极被动的保护个人自由权利上，那些积极主动的想要促进个体幸福的行为背后都有可能是以公共利益和道德的名义对个人自由权利的侵犯。面对行政国的登堂入室，爱泼斯坦痛心疾首，他仍高扬有限政府、权利和自由的古典自由主义旗帜，哪怕这些东西在新的时代背景下显得互相之间有些冲突。

作者单位：西北政法大学行政法学院