再论建设工程施工合同中索赔时效的法律地位

高以成

摘要：住房城乡建设部发布的《建设工程施工合同（示范文本）》 “通用条款”中对索赔作了规定，以协定的形式确定了索赔制度。由于该文件是非强制性规范，加上现有的民法理论与法律规范并没有对索赔这个制度进行明确的解释，导致司法实务界出现很大争议。为便于分析，本文权且认可索赔时效这个概念，从法理角度对索赔时效进行分析探讨，试图为索赔时效确定一个明确的法律地位。

关键词： 施工合同;索赔时效;法律地位

一、问题的提出

国家建设行政主管部门先后发布了几种不同版本的《建设工程施工合同（示范文本）》（以下都称《示范合同》），这些不同版本的《示范合同》中都引入了FIDIC施工合同条件中的索赔规定。最新2017版《示范合同》“通用条款”对索赔有明确的规定。根据《示范合同》中的规定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利;发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。按照《示范合同》的规定，如果合同一方未在规定的期限内向合同相对方发出索赔意向，就将丧失请求赔偿的权利。目前，法学理论界与司法实务界并没对这个法律制度有明确的法律概念来统称，司法实务界部分人士就将这个制度概括为索赔时效，笔者认同这个概念。

损害赔偿请求权是指因权利人受到侵害而享有的要求相对方承担损害赔偿责任的权利。在建设施工合同履行过程中，无论是发包方或承包方，只要非本身过错，就有权按照合同的约定在规定的时效内向相对方索赔，如果在约定的期限内忌于行使权利，就将导致“索赔权利丧失”。这就出现这样一个疑惑，索赔时效到底是一个什么法律概念的存在，是属于除斥期间、诉讼时效或是其它？

二、 索賠时效与除斥期间、诉讼时效的比较

除斥期间，是指法律规定或者当事人依法确定某种权利所预定的存续期间，若权利人在此期间内不行使该民事权利，则在该法定期间届满后该民事权利的消灭。民法理论通说认为，除斥期间内不行使权利，期间届满，便可发生该权利消灭的法律后果，因此，在立法界，对除斥期间的设立采用法定说的观点，即只有法律明文设定了除斥期间的，才能适用除斥期间制度，不允许当事人采用“意思自治”的原则来自由设定。当然，民法理论不排斥当事人对除斥期间的期限长短采用“意思自治”的原则来自由设定，因此，民法理论通说认为，除斥期间可以分为法定除斥期间和约定除斥期间，前者由法律直接规定期限，后者允许当事人根据法律自行约定期限，甚至在法律允许的情况下，可以由一方向对方单方提出一合理期限。

按照《示范合同》的规定，如果合同一方未在规定的期限内向合同相对方发出索赔意向，就将丧失提出索赔的权利。比较民法理论通说对除斥期间这一法律概念的解释，似乎索赔时效这一概念的含义与除斥期间这个概念的含义高度吻合。索赔时效是属于除斥期间的一种制度吗？笔者认为，答案是否定的，这是两种形同而神不同的法律制度。从形式来看，索赔时效与除斥期间两者共同点：一是两者都规定，在规定的期限内不行使某种设定的权利，期限届满，该权利丧失，两者字面含义相同;二是两者规定的期限一段确定，就不会因其它原因而延长或缩短。笔者认为，索赔时效与除斥期间区别点在于法律后果不同，除斥期间规定的是期限届满实体权利的消失，但索赔时效规定只丧失索赔请求权的程序权利，即这种请求权的实体权利并没有消失，获得赔偿的权利仍受法律的保护。展开来说，在建设施工合同履行过程中，合同一方在《示范合同》通用条款约定的期限内没有向相对方发出索赔请求意向，期限届满，想获得赔偿的一方再向相对方提出索赔请求，相对方完全可以拒绝，即使他向法院提起诉讼行使索赔权，法院也不支持，但是，如果相对方愿意赔偿，想获得赔偿的一方有权接受，不会因不当得利而返还。如果将索赔时效理解为除斥期间的一种，根据除斥期间的理论，期限届满，那么想获得赔偿的一方受赔偿的权利就消失，即使相对方愿意赔偿，想获得赔偿的一方也无权接受，若接受了赔偿，也会因不当得利的原因而被强制返还。

诉讼时效又称消灭时效，指权利人在一定期间内不向人民法院（或仲裁机构）提请保护，当时效期间届满时人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。虽然诉讼时效与索赔时效相同点都是限制权利人行使权利的期间，权利人若在期间内不行使权利，在期间届满后均引起权利变动的后果，但笔者认为，索赔时效与诉讼时效一样，这种法律后果也仅限于请求权的程序权利不受司法保护，并不导致请求权的实体权利归于消灭，也就是说，如果相对方愿意赔偿，想获得赔偿的一方有权接受，不会因不当得利而返还。诉讼时效与索赔时效最大的区别点在于：一是诉讼时效是法定的不允许当事人设定，而索赔时效是当事人双方设定的;二是诉讼时效存在中止、中断情形从而导致权利人行使司法保护权的期限延长，但索赔时效不存在延长的情形。

经上述比较，索赔时效不同于除斥期间、诉讼时效，但同时又兼有除斥期间与诉讼时效的特点，是另一种法律概念的存在。

三、索赔时效的法理基础：权利失效原则

权利失效原则在民法理论上具有重要的理论价值，民法主流学者认为，权利失效原则是限制权利滥用的一种重要理论基础。王泽鉴先生认为，权利失效是指若权利人在相当期间不行使其权利，依特别情势足以使义务人正当信赖权利人不履行其义务时，则基于诚实信用原则不得再为主张，此谓权利失效。民法主流学者认为，权利失效原则的要旨，就是要求民事活动的当事人在行使及履行义务的过程中，实现个人利益与他人利益、个人利益与社会利益的平衡;权利失效原则是禁止权利滥用原则和诚实信用原则的当然内容，或者说是禁止权利滥用原则和诚实信用原则的反面规范，即权利之行使有违禁止权利滥用原则者，该权利将不受法律保护。

笔者认为，索赔时效是一种法律概念的特殊存在，它存在的法理基础就是权利失效原则。我国推行的建设工程施工合同示范本提出索赔制度，是引入国际通行的FIDIC标准合同文件的索赔制度。在西方，无论是大陆法系还是英美法系，私法领域意思自治原则是其立法的基本原则，后随社会发展，意思自治原则出现了诸多社会问題，为限制意思自治原则的膨胀，权利失效原则便应运而生。FIDIC标准合同文件中的索赔制度便是意思自治原则与权利失效原则相互制衡下法律产物。FIDIC标准合同设立索赔时效制度：一是体现公平，如果有权获得赔偿的一方对其权利行使期限不予限制，将会导致滥用索赔权，索赔事件时间间隔久远，势必给相对方的收集抗辩证据带来不利，有违公平;二是及时化解工程施工纠纷。工程建设是诸多生产要素的集合体，产生纠纷是难免的，通过设立索赔时效制度，告诫合同双方，出现纠纷按设立制度及时处理，能及时完成工程作品，这对发承包双方而言都具有极大的经济意义。 这或许正是我国在《示范合同》中推行索赔时效的价值考量。

四、 索赔时效的立法基础：民法的自愿与公平原则

《民法通则》第五条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。《民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。《民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。笔者认为，我国民事立法的两部典范《民法通则》与《民法总则》中确立的自愿与公平原则时索赔时效的立法基础。理由如下：

其一，索赔时效制度充分体现合同双方当事人自愿原则。合同双方当事人在合同约定索赔权的行使期间，约定在此期间忌于行使权利的法律后果，这是当事人意思表示的自由，当事人有权在自愿的情况下按照自己的意思在合同双方设立、变更、终止民事法律关系。当然，设立的前提是不违反强制性规定，也不得损害第三人的利益。

其二，索赔时效制度充分体现合同双方当事人公平原则。索赔权产生的要件是事件发生且该事件给想索赔的一方造成实际的损失。履行赔偿义务的一方想要抗辩对方索赔就得求证事件发生的真实性，损失的真实性，事件与损失是否有因果关系以及各自的过错程度。在工程施工过程中，事件的发生都具有偶然性，事件的处置都具有紧迫性。合同双方及时参与事件的处置能够最大限度还原事实真像，分清责任，对双方都有利。

五、索赔时效的在司法实践的运用

我国在推行2007年版《示范合同》之前，《示范合同》虽然使用索赔制度，但制度存在较大缺陷，即《示范合同》中没有约定权利人在约定期限内忌于行使权利的法律后果。2007年版《示范合同》索赔制度相对以前的版本有了改进，约定了承包方在约定期限内忌于行使权利的法律后果，即丧失了申请索赔的权利，但缺陷是对发包方而言却没有约定。2013年版《示范合同》索赔制度完善了2007年版《示范合同》索赔制度的这个缺陷，随后推广的2017年版《示范合同》的索赔制度完全继承了2013年版《示范合同》索赔制度。对此，根据索赔制度的演绎路径，笔者认为完全可以将索赔制度作为新生的法律概念予以定位。结合司法实务界部分人士的对索赔制度的理解与认识，笔者将这种索赔制度定位于索赔时效这个法律概念，它是一种合法制度，应对当事人具有约束力。索赔时效可以这样定义：在建设工程施工合同履行过程中，合同一方在索赔事件发生后认为其有权获得赔偿的权利，在合同约定的期限内不向合同相对方提出索赔请求，期限届满，将丧失提出索赔请求的权利。索赔时效以07年版索赔制度作为分水岭，以前的索赔制度可以认为是索赔时效的原始版，07年的索赔制度是索赔时效的相对完善版，之后可称为索赔时效的完善版。

索赔时效已在司法实际中得到了最高审判机关的初步确认。最高人民法院对中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷的终审判决【案号：（2014）民一终字第310号】确定了索赔时效的原始版的法律地位。该案双方采用的建设工程施工合同是1999年版的《示范合同》，该版《示范合同》的索赔制度是索赔时效的原始版，即在合同中没有约定在约定的期限内忌于行使权利的法律后果，故此，最高人民法院从过错角度肯定了索赔时效的法律价值。最高人民法院出台的司法解释也肯定了索赔时效的法律地位。《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”该条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”工期索赔是建设工程施工索赔的一种，对承包方而言，争取工期索赔是增加施工期限主张延误损失的利好方式，同时也是抗辩超期违约的有利手段;对发包方而言争取工期索赔就是延长承包方的缺陷责任期，能减少工程养护成本。该条解释就是索赔时效最直接的法律支持，从而给索赔时效确定了一个合法且会受到司法机关支持的法律地位。遗憾的是，该条解释只明确肯定了索赔时效中工期索赔的法律效力，而对其它如经济损失的索赔却没有明确，这无疑给其它方面的索赔预留了争议的空间。

六、 结语

立法者努力地设立各种法律制度，试图将一切行为揽括在法律规范的约束范围内，但因种种因素的制约，立法者始终不能尽善尽美。《示范合同》索赔条款对索赔时效的设定充分体现了合同双方自愿与公平的原则，在司法实践中具有重要的意义。肯定索赔时效能大大减少索赔纠纷的发生，既能节约司法资源，又能减少当事人处置纠纷的成本，能使双方当事人及时完成工程作品，从而能尽早发挥建设工程社会价值。笔者认为，《示范合同》中索赔时效制度应得到立法或司法界的肯定，能在一定程度上弥补法律规范上的缺陷。

作者单位：湖南弘一律师事务所