“三权分置”背景下农村承包地经营权流转的法律风险与防范措施

李 玲

(安徽警官职业学院 警察系，安徽 合肥 230031)

继家庭联产承包责任制后，农村土地制度改革将土地所有权、土地承包经营权以及土地承包权三种权利分置并行，这一农村土地制度的创新，对于在农户家庭经营基础上建设企业经营、集体经营等多种经营方式同步运行的现代新农业体系具有重要作用。但在这一过程中，暗藏着一系列法律风险，须谨慎防范。

一、农村承包地“三权分置”的内涵与模式

20世纪90年代早期，一部分经济学者发现农村家庭联产承包责任制实施之后，农村土地的经营形式趋于多样化，出现“集体—农户—使用户”“集体—承包户—公司”“集体—承包户—联营体”等三类发展样态，被称为“三权分离”，即农村土地的所有权、承包经营权以及经营权分别归农民集体、农户以及实际耕作者所有。[1]此后，社会学、经济学与管理学等领域专家基于产权思维对“三权分离”问题进行深度研究，将农村土地承包经营权简单地分为土地承包权与经营权。其中，土地承包权为农户所有，土地经营权为集体所有。但这种方式存在法律逻辑漏洞，反对者居多。2013年，党的十八届三中全会通过《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，明确规定农民具有承包地的使用、占有、流转、经营权抵押与担保等权利，被解读为“所有权、承包权、经营权‘三权并行分置’的新型农地制度”。2014年《关于引导农村土地经营权流转发展农业适度规模经营的意见》的出台，使“三权分置”作为国家政策正式确立。

基于此，可以看出“三权分置”立足于“三权分离”与“三权并行分置”，是农村土地承包经营权经济化、资本化的结果。[2]农户利用所承包土地进行生产活动时，被称为“土地承包经营权”，农户将该权利以转租、入股等方式流转时，被称为“土地承包权”，而土地的流入方所享有的权利为“土地经营权”。

(一)债权模式

《农村土地承包法》第32条、《物权法》第128条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租的方式流转。”以这种方式进行承包地流转的模式即债权模式下的“三权分置”。[3]这一模式下的农村土地权利结构为：

债权模式虽然操作简洁、方便灵活，但由于土地经营权保障性与效力性较差，且期限较短，难以满足交易过程中的安全性需求，因此对于规模化经营的土地流入方来说具有一定程度的弊端。

(二)物权模式

物权模式是指对农村土地承包经营权进行物权性流转，即在农村土地承包经营权层面设置物权性经营权，也就是物权模式下的“三权分置”。这一模式下的农村土地权利结构为：

对于土地经营者来说，物权模式下的“三权分置”期限更长，能够针对第三人进行赋权，并方便融资抵押，有利于土地流入方的稳定经营，常用于投资规模较大的农业企业。[4]

(三)股权模式

在股权模式中，土地承包经营权的权利性质发生根本性改变，即物权向股权的改变。一般由以下两种形态构成：

1.入股农业企业。农户以所拥有土地的承包经营权为资本入股农业公司，因此农户所拥有土地的承包经营权被视为公司的资产，由农业公司负责管理与经营。入股农业企业模式的农村土地权利结构为：

2.入股股份合作社。农户以所拥有土地的承包经营权为资本入股，共同组成股份合作社，实施农村土地股份合作制。[5]该合作制度主要包括五个步骤，即土地折股—设置股权—产权界定—设置分配方式—组建管理机构。具体来说，入股股份合作社模式下的“三权分置”又可以分为自愿入股与全员入股。入股股份合作社模式的农村土地权利结构为：

二、“三权分置”背景下农村承包地经营权流转的法律风险

党和国家对于“三权分置”背景下农村承包地经营权流转的法律风险保持着清醒认识。在2015年出台的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》中对“三权分置”改革设置了三条不可逾越的底线：土地公有制性质不改变，耕地红线不突破，农民利益不受损。其中，前两条属于宏观范畴，后一条属于微观范畴。[6]

(一)宏观风险

1.私有化风险。土地私有化风险属于一种方向性风险，十八届三中全会明确指出土地承包经营权流转的目的在于“构建新型农业经营体系，优化农村土地资源配置，发展现代农业”，并不是鼓励“私有化”。但如果对这一改革措施进行过分解读，并将错误解读方式应用进市场操作，则难以否认私有化风险的存在。明确与坚持土地公有制关系到我国土地改革的方向，一旦发生私有化风险，我国的土地改革将从本质上偏离初衷，走上对立面。[7]党中央正是清楚地认识到这一潜在风险，从而在这一土地改革的顶层设计中明确将“土地公有制性质不改变”规定为改革的红线。

2.耕地风险。耕地关系到我国的粮食安全，但实行土地流转改革后频频出现土地的“非农业化”现象，使耕地面积不断缩小，危机人民粮食安全。在土地流转改革实施后，农村土地的“非农业化”形式主要包括三个方面：其一，未批先建。一部分企业在手续尚未办妥的情况下，擅自更改土地性质，利用耕地修建休闲度假村。其二，以租代征。以在农村发展旅游业之名，租用耕地。其三，超标用地。一部分企业以修建相关配套设施为名，在公司经营用地范围内超标占用耕地。此外，即使耕地性质不被改变，但耕地种植结构发生变化也同样危及粮食安全。[8]例如，一些企业对流入本企业的土地进行种植结构调整，将经济效益较低的粮食改为经济效益较高的优质经济作物或反季节蔬菜、水果等。虽然这部分土地在流转后性质依然为农用，但会导致耕地的“非粮食化”，与耕地“非农业化”并无区别。

(二)微观风险

1.违约风险。违约风险(又叫“契约风险”)指合同生效后，由于一方违约而造成另一方利益受损。处理土地流转过程中土地承包经营权的享有者(农户)与土地经营权拥有者(经营主体)之间的关系，是农村承包地改革的一大重点。[9]以经营主体对农户的违约风险为例，在土地流入后，经营主体需要通过农业经营来获得收益，并以此收益支付合同规定的租金。但由于农业受自然因素影响较大(如旱灾、水灾、高温等)，当出现经营问题时，则存在较大的违约风险。

2.失地风险。作为流转主体，农户本对土地流转具有自治权利，即农户所拥有的土地是否流转、如何流转、流转去向都由农户自己决定。但一部分乡镇政府为追求政绩，以招商引资、发展农业为名，损害农户的自治权利，变相强制农户流转土地，导致农户面临失地风险。

3.保障风险。农户土地流转后，如何保障农户生活是农村承包地改革的又一重点。若在土地流转后，农户生活水平不升反降，则意味着这一改革的失败。[10]这一风险主要表现为以下三个方面：

(1)零收入风险。农村地区社会保障体系尚未健全，土地是农民的基本生活保障和经济来源。在土地流转前，农民自行耕种土地，即便收成较低也能够满足基本生活所需。但土地流转后，农民丧失对土地的支配权，而土地的流转收益能否实现并不能完全肯定，可能会导致农民在一段时间内陷入零收入困境。

(2)无业风险。在土地流转后，大量农民无地可种，变为“无业游民”。一部分农民选择进城务工，另一部分农民成为闲散人员。但目前就业局势日趋严峻，农民普遍文化水平较低、缺乏技术能力，难以在城中谋得稳定工作，造成大批无地农民游走在城乡边缘，成为威胁社会治安的隐患。[11]

(3)薄利风险。长期、稳定的经营权能够为企业实现高收益、高回报，因此对于经营主体来说，一般希望土地的流转时间越长越好。但对于农户来说，土地短时间内多次流转获利更高，因此土地单次流转时间过长则将面临薄利风险。

三、“三权分置”背景下农村承包地经营权流转的风险防范

(一)宏观风险防范措施

1.私有化风险防范

(1)从制度出发，坚决维护公有制形式。一方面，在法律上明确规定土地承包经营权属于物权的一种，不管土地承包经营权的流转期限多久、流转方式如何，都无法从根本上改变“物权”的性质；另一方面，坚决维护农村土地所有权由集体享有，任何人、任何组织不得侵犯。

(2)从实践出发，促进公有制形式多样化。在明确规定土地承包经营权的基础上，积极发展集体经济，丰富与拓展公有制的实现形式，确保农民在集体经济的发展过程中享有经济收益。对于有条件的乡镇，应当对土地的“再集体化”进行全面探索，例如入股农户自愿建立的农村合作社、农村全员入股合作社以及高效的农业经营合作社等。

2.耕地风险防范

(1)从制度出发，建立严格的耕地保护制度。一方面，针对未经政府批准擅自改变土地用途的行为，补充与完善《土地管理法》与《农村土地承包法》；[12]另一方面，积极建立土地复耕保证金制度，对于在土地流转期间改变土地用途的经营者，应没收该保证金，并责令整改。

(2)从实践出发，严格落实各项监管环节。对于流转中土地的监管主要包括三点：第一，对土地流入方进行严格的资格审查。第二，对土地流入方的日常经营活动进行监管，监管人员应包括政府、土地流出农户以及集体经济组织。如果发生流出耕地用途被擅自改变的情况，土地流出农户有权终止合同，并要求土地复耕和经济赔偿。第三，对于为追求更高经济利益而改变土地用途的企业，应加大惩罚力度，在没收全部违法所得的基础上处以高额罚金，以此巩固法律威严。

(二)微观风险防范措施

1.违约风险防范

(1)完善土地流转合约形式。对于债权模式、股权模式以及物权模式下的“三权分置”形式，应依法订立书面合同，在合同中明确表明该土地的流转期限、流转费用、土地用途、违约金以及其他违约法律责任，从规范土地流入方的行为方面减少合同纠纷，降低违约风险。

(2)积极推行农业保险。农业保险是指针对农业生产经营过程中，由于自然灾害等突发事件导致损失的保险。在当前市场经济条件下，每个企业都存在一定程度的经营风险，特别是农业企业，一旦发生经营性危机，则极易导致大范围违约。农业保险可以分散农户及农业企业的经营风险，对农户及农业企业所遭受的损失进行事后补偿。

2.失地风险防范

(1)端正观念。一些地方政府长期以来秉持错误观念，认为农户自己经营只能满足基本生活，发展规模化经营才能实现致富。但实际上，我国农村面积广大，不同地区的农村在地形与地貌上差异显著。[13]应坚持因地制宜的原则看待规模化经营，而不能“一刀切”。规模经营在管理成本、生产成本以及监督成本等方面的支出远超农户自己经营，且风险集中、灵活性差，未必胜过农户个体经营。

(2)改善政绩考评指标。在当前政绩考评机制中，一部分地方政府为实现政绩替农户行使权利，主导或强制土地流转。应积极改善政绩考评指标，以农业的实际发展而非土地流转面积作为核心指标，以此减轻地方政府在该问题上的行政压力，因地制宜地促进农业发展。

3.保障风险防范

(1)增添保障性自留地。对于生存能力较差、没有其他经济来源的农户，在其土地流出前应考虑到该农户未来的生活基本保障。引导农民留下一小块土地作为自留地，以满足未来基本生活所需，仅将多余土地流转出去。

(2)收取流转风险保障金。在农村土地流转过程中，政府应当向土地流入企业收取适当流转风险保障金，在企业无法按时支付土地流转费用时，可以将流转风险保障金无偿赔付给农户，从而解决农民的基本生活问题。

综上所述，应当在宏观层面坚决维护公有制形式，促进公有制形式多样化，建立严格的耕地保护制度并严格落实各项监管环节；在微观层面完善土地流转合约形式，积极推行农业保险，改善政绩考评指标，增添保障性自留地并收取流转风险保障金，以此减少相关法律风险所带来的危害。