行政立法过程中公众参与的困境及纾解

翁明杰

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

我国现行《宪法》第2条规定“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”，从而在宪法层面对公众参与管理国家事务赋予了权利、提出了要求。公众作为社会管理的重要主体，其有效参与是实施管理的前提，是实现善治的必要条件。近年来在立法公开制度、立法咨询制度、立法参与制度、立法监督制度等国家制度层面都提出了“民主立法”的要求，因此，应在此背景下积极有序推进公众参与行政立法，有效提高行政立法的民主性，从而实现“民主立法”的目标。

一、公众参与行政立法的必要性证成

公众参与行政立法这一立法程序的设置是为了发挥公众参与制度两方面的功能。一方面，从行政法自身定位来看，行政法是对行政权力进行规范和制约的部门法，公众参与制度的目的是在于让公众参与到行政过程当中，从而实现对行政机关权力的制约和监督。这一制度不仅于行政立法相关条例中有规定，而且在其他行政法律规范当中也有规定，如在《行政处罚法》(1)《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”该条款保障了当事人能够参与到行政过程中，从而监督行政机关权力的行使，防范权力的滥用。《行政许可法》(2)《行政许可法》不仅在行政许可的实施方面对公众参与进行了规定，而且在行政许可的设定等方面也要求公众参与，如第19条规定：“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”中都对公众参与作出了规定，其共同目的在于发挥该制度防范行政立法权滥用和失控的功能。另一方面，公众参与能够引导行政立法权良性运行，充分发挥其反映民意、服务于民的功能。行政立法最后的实施和贯彻都需要民众的认可，因此充分体现民意的立法更有助于行政立法的实施。但是这种回应式的论证并不能完成对公众参与行政立法的必要性证成，欲要证成其必要性，必须要探究公众参与行政立法的历史根源和理论之基。

(一)公众参与的历史嬗变

公众参与理念最早可以追溯到卢梭时代的“现代民主理论”。卢梭认为：政治统治的合法性基础在于人们作为一个整体直接地、在场地参与和决定[1]。他强调：人们必须亲自参与法律的制定和各种决策，法律和决策都应当以“公意”作为唯一的基础，在这样的条件下，人们通过“服从自己为自己制定的法律就可以获得自由”[2]2。但是这种直接的参与难以适用于人口数量大的国家，同时直接参与在时间维度上是否具有可持续性也受到了质疑[3]。为了解决直接民主的局限性，约翰·斯图亚特·密尔提出了“代议制”作为替代性解决方案。“代议制”理论要求公民选择他们的代表组成代议机构，由代议机构来代理他们行使权利。在“代议制”中，直接民主依旧发挥作用，如公民自己选举出代表形成代议机构，选举权的行使有效反映了代议机构成员代表利益的多样性。“代议制”在西方国家过去几十年里得到了普遍的实践。

行政机关作为法律的执行机关，负责立法机关制定的法律的具体执行。按照“传送带理论”[4]，传统行政的政治合法性主要源于议会的合法性的传递，议会是民意的代表，其具有民意的合法性，行政机关通过执行议会(对我国而言就是权力机关)的立法或者决定实现自身的合法性。传统行政法模式试图通过代议机构制定明确的规则、行政程序促使行政机关遵守立法规则以及法院对行政决定司法审查的结果，以确保合法性之“传送带”功能的实现[5]。但是现代行政法学在发展过程中逐渐显现出，行政权本身存在的自由裁量权以及出现的行政立法权，使“传送带理论”中的合法性传递难以完全实现，行政合法性的获得变得更加困难。现代行政过程中，亟须处理民主理论难以适应社会发展的问题以及如何为行政过程提供合法化的行政法框架问题。王锡锌教授认为：在民主理论和现代“行政国”现实的紧张关系中，应当通过吸纳各种利益主体对行政过程的有效参与为行政过程及其结果提供合法性资源[2]5。

因此，理论发展过程史上，公众参与最初体现为“现代民主理论”下的直接参与，后随着社会人口密度增加不再具有实际操作性，转而被“代议制”所替代。在“代议制”这种间接民主当中，公众通过选举等手段的行使辅助实现间接民主的合法性与正当性。而行政机关作为法律的执行主体，面对现代行政发展过程中出现的“传送带”传递的合法性危机，让公众参与行政立法正是化解这一危机的有效手段。

(二)公众参与行政立法的理论基础

行政立法是现代行政学发展过程中出现的一种制度和现象，也是“代议制”出现危机的重要原因。要分析行政立法需要公众参与的必然性，就要从行政立法本身切入。行政立法是指行政机关根据宪法和法律的委托进行立法，属于“准立法”活动，其立法权力来源不是直接民主，而是间接民主，即公民间接委托行政机关进行立法，这种立法的民众意见代表强度不高[6]。行政机关的运行体制特别是首长负责制，与法的本质要求——民主性形成了一种内在的紧张关系[7]。因此，公众参与行政立法是对行政机关的间接受托立法欠缺民主性的回应。人大立法过程中公众直接参与体现的是直接民主，而行政立法属于人大委托立法，仅能体现间接民主，其立法意志和目的并不必然和公众的意志趋向一致，必须在立法过程中加入公众参与，才能弥补间接民主的固有缺陷。因此，行政立法过程要求公众参与，看似是追求立法结果更具民主性和科学性，实际上深究其背后的立法本意，是对间接民主缺乏正当性的弥补。

立法除了保障其民主性外，其过程亦是利益博弈的过程。“立法过程的基本内核是利益和利益关系。”[8]39公众参与到行政立法的过程之中，充分表达和争取自己的利益，从而实现个人利益和公共利益的对话，从源头上保护了公众的合法权益。行政立法向公众开放，使得公众成为行政法律规范制定的参与者，从而提高了行政立法的民主性。此外，公众参与行政立法能够确保公众了解行政法律规范制定的程序和内容，提高行政法律规范的可接受程度，正所谓“规范内化会带来法律推行成本的节约”[9]。因为公众在行政立法的过程中表达了自己的意愿，自然也能够遵守自己参与制定的行政法律规范，提高法律的可实施性。因此，总的来说，公众参与行政立法不仅是行政立法的内在需求以及对间接民主欠缺正当性的补正，而且也是行政立法价值上追求行政法律规范的可接受程度和节约推行成本的要求。

二、公众参与行政立法的当下困境

(一)公众参与行政立法既有规范的孱弱

2017年修订的《行政法规制定程序条例》(以下简称《行政法规条例》)和《规章制定程序条例》(以下简称《规章条例》)对公众参与行政立法作了进一步细致的规定。如在修订后的《行政法规条例》中增加了“国务院法制机构应当向社会公开征集行政法规制定项目建议”的规定，且第17条(3)原《行政法规制定程序条例》第16条规定：“起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料。行政法规送审稿的说明应当对立法的必要性，确立的主要制度，各方面对送审稿主要问题的不同意见，征求有关机关、组织和公民意见的情况等作出说明。有关材料主要包括国内外的有关立法资料、调研报告、考察报告等。”现《行政法规制定程序条例》第17条规定：“起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料。行政法规送审稿的说明应当对立法的必要性，主要思路，确立的主要制度，征求有关机关、组织和公民意见的情况，各方面对送审稿主要问题的不同意见及其协调处理情况，拟设定、取消或者调整行政许可、行政强制的情况等作出说明。有关材料主要包括所规范领域的实际情况和相关数据、实践中存在的主要问题、国内外的有关立法资料、调研报告、考察报告等。”要求起草部门的送审稿需要对“征求有关机关、组织和公民意见的情况，各方的不同意见及协调处理情况”作出说明。修订前的《规章条例》设置了听证程序，规定起草单位可以举行听证会；修订后的《规章条例》将原来的“可以听证”修订为“应当听证”，而且进一步规定“起草的规章涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织的权力义务有较大影响，人民群众普遍关注，需要进行听证的，起草单位应当举行听证会听取意见”。可见两部条例对于公众参与的规定都有进一步细化，强调了公众参与行政立法的必要性，这就意味着公众参与行政立法并非是行政机关在立法过程中的可选项，而是必选项。

修订后的《行政法规条例》和《规章条例》整体呈现以下两个特点：一是给出了公众参与行政立法的形式，如听证会、专家咨询会等；二是增加了公众参与的阶段，如在立法起草阶段就要求听取公众意见。但两条例仍然存在以下几方面的问题。一是有些规定内容不够具体，如《规章条例》对听证会的程序规定仅给出了四项说明(4)《规章制定程序条例》第16条对听证会的程序规定：(一)听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；(二)参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；(三)听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；(四)起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。。《规章条例》中仅对听证会组织及听证会开展的流程作了原则性规定，而系统的程序性规定却付之阙如，对行政机关及其工作人员在实施听证程序规定过程中的不作为或作为不当等行为的监督和救济制度还是空白，且未形成保障公众参与立法的行政程序法律，容易导致政府主导听证活动，公众丧失参与行政立法的热情。当前条例在对公众参与制度的设计上，过分偏重制度的价值意义、过分凸显制度的价值目标而轻视制度的技术功能价值和作用，使得这些具体参与制度只能具有软约束功能，而不具有实质性的程序约束和规范作用，最终导致这些制度设置流于形式，难以发挥保证公众参与的实际作用[10]。参与制度在规范文本中规定的不够具体，不仅导致实施过程中缺乏直接依据，而且也导致制度落实过程中存在差异，使得行政机关在行政立法过程中自主权过大，容易导致恣意立法的结果，这是当下公众参与具体形式上规定的不足。二是缺少对不履行公众参与程序是否承担法律后果的规定，如《行政法规条例》第19条规定(5)《行政法规制定程序条例》第19条：行政法规送审稿有下列情形之一的，国务院法制机构可以缓办或者退回起草部门：上报送审稿不符合本条例第15条、第16条、第17条规定的。：上报送审稿没有对公众参与的意见情况作出说明的，可以缓办或者退回起草部门。条例文本使用“可以”缓办或者退回起草部门，没有用“应当”，是基于对公众意见良莠不齐情况的考虑，但这也容易成为行政机关不予理睬公众立法意见的“避风港”。当前的法律法规对公众参与的规定，从立法趋势上来看是对公众参与行政立法的进一步完善，增加了公众参与的渠道和参与的阶段，但没有在行政机关对公众参与意见反馈的必要性方面作出直接规定，一定程度上可谓规范在规定上的孱弱。

(二)公众参与行政立法实践中“走过场”现象泛化

在立法实践当中，公众参与行政立法主要存在以下两方面的问题。

1.公众参与行政立法热情不足

在公众参与立法实践中，政府征集到的公众意见或建议数量少，如《福建省医疗保障行政处罚程序暂行规定》征集到的公众意见仅1条[11]；江苏省关于《扬州市城市道路交通安全管理办法(征求意见稿)》征求意见的结果反馈[12]显示，共收到了3条意见。意见或建议呈现个位数，除了说明公众对该行政立法的满意度较高这种情况外，不排除有公众对行政立法参与制度现状的不满意而失去参与热情的情况，表现出公众参与行政立法的积极性不高。

2.公众参与行政立法形式化

行政立法过程要求公众参与，除了对公众意见认真收集和听取外，更重要的是如何将公众的意见反映出来。“真正民主的行政立法不应该是反映地方政府或行政部门意志，而是应该反映公众意志”[13]。一个切实可行并有效的法律制度必须以民众的广泛接受为基础，而相当数量的不满和反对现象的存在所标示的则是法律一种病态而非常态[14]。如果对征集来的公众意见不予反馈，则是对公众参与行政立法积极性的打击。由于缺乏专业知识和对成本的担心，大多数人认为，在行政决策中出席与否在最终的决策生成上并无不同，此种客观条件和心理因素下，公众便会更倾向于“搭便车”，从而导致参与虚置[15]。这样即使通过举行听证会要求公众“应当”参与，公众也只是列席听证会，并不关心听证会的内容，从而使公众参与行政立法流于形式。

(三)公众参与行政立法制度在“象征性参与”阶段中趋于形式化

2017年修订的两部公众参与行政立法的相关条例，进一步强调了公众参与行政立法的重要性，但是从这两部条例运行情况来看，所发挥的作用并不充分。除了由于公众的固化思维“参与无用论”根深蒂固、一时之间难以转变外，法律制度中所体现的通过参与渠道和阶段的增加让更多的公众参与到行政立法过程中的立法追求并没有完全实现。美国公共行政学者Sherry R.Arnstein 1969年提出了公众参与阶梯理论[16]，该理论将公众参与分为三类：实质性参与、象征性参与和非参与(具体见表1)。此理论很好地解释了公众参与行政立法制度困局的深层次原因。

表1 公众参与阶梯理论

公众参与阶梯理论依据公众参与的深度划分梯度。依据该理论我国公众参与行政立法应当处于“象征性参与”阶段，即通过咨询、通知等方式让公众参与到行政立法之中，相较于“非参与”当中的“邀请活跃的市民作无实权的顾问，或把‘自己人’安排到市民代表的团体中去”的形式，已经有了很大的进步。而“实质性参与”当中的如“市民控制”，即“让市民直接管理、批准和规划”，在目前我国的国情下尚且无法实现。公众参与阶梯理论并不是要求每一项公共活动都能够达到政府放权、公众操纵这一层次，也没有这种可能，但它提供了一个认识公众参与的新视角，从而让我们更加了解如何进行有效的参与、如何对参与的成效进行评判[17]。

当前我们应该考虑的是对“象征性参与”阶段的完善，而不是直接决定朝着“实质性参与”的阶段迈进。在当前的公众参与阶段，呈现出“走过场”的现象。2017年修订的公众参与行政立法的相关条例对公众参与规定进一步完善，是为了发挥公众参与的应有效能，但是在实际运行过程中其效能未得到完全发挥，说明参与人数或次数的增加并不能解决效能问题，当下解决该问题应当考虑症结的核心在哪，即对当下困境根源进行挖掘，才能走出“象征性参与”阶段中的形式化困境。

三、公众参与行政立法困境的根源深挖

要想更好地纾解当前困境，需要分析公众参与行政立法的主体——公众，了解和把握公众参与的动机和参与特点。

(一)“集体行动困境”下的局限

从公共管理学的视角来看，公众参与行政立法的过程，其实就是一次多数人共同参与的集体行动。美国著名的经济学家奥尔森提出了集体行动困境理论[18]，他认为在集体行动中，参加者发现自己对问题不能够直接作出决定时，会意识到他个人的努力可能不会对结果产生多大影响，而且不管他对问题投入的努力有多少，最终的决定对他的影响都是大同小异。这种参加者如果越多，其发挥的作用也就越小，其研究问题的认真程度也会降得更低。但集团收益是公共性的，即集团中每一个成员都能共同且均等地分享它，不管他是否为之付出了成本。集团收益这种性质促使每个成员都想“搭便车”而坐享其成。该理论可以运用到公众参与行政立法的过程分析中，公众会将自己参与行政立法所要付出的时间和精力等与获得的预期收益进行比较，如果发现其提出的建议或意见，并未为立法者所重视或采纳，参加行政立法的欲望也会逐渐消减。

荷兰著名的政治心理学家Klandermans提出了集体行动的动机理论[19]，该理论将期望价值理论的“行动成功期望×行动价值=行动动机”的公式形式进行了量化解释，使得结果更具象化[20]。集体行动的成功期望主要就是对群体效能感的思考，考虑“自己参与到行动当中，有多大的成功可能性”，如果这种期望值降低，自身的行动价值无法发挥，那么行动动机也必然降低。如果没有相应的程序制度来保障和扩大社会主体的参与，久而久之，人们的参与热情就会衰减，表现出对公共生活的冷漠[8]45。因而针对公众参与呈现“走过场”的局面，仅通过增加公众参与的数量或增设新的渠道，难以让公众参与制度发挥最大作用。

(二)“象征性参与”与“实质性参与”间的真空地带

根据公众参与阶梯理论，我国目前的公众参与行政立法处在“象征性参与”阶段，在“象征性参与”阶段中却暴露出了“走过场”的问题，而“实质性参与”阶段中要求公众操纵行政立法或者完全成为行政机关的代理人，明显不适用于当下国情。因此解决当前公众参与困境的首选方案应当是在“象征性参与”中进一步完善。

“象征性参与”有三种表现形式，分别是“安抚”“咨询”和“通知”。“安抚”——设市民委员会，但只有参政的权力，没有决策的权力。公众参与行政立法是授权立法导致的正当性缺陷的弥补方式，因此公众参与到行政立法过程中所发表的意见和建议，应当作为行政机关立法时考虑的内容。否定了公众参与的决策权，即侧面说明行政机关对公众的表达可以在立法过程中直接忽略，这是“安抚”形式自身的缺陷，难以完善。“咨询”——民意调查、公共聆听，即要求行政机关在立法过程中，要调查公众的意见，聆听公众的意见。我国的《行政法规条例》和《规章条例》中确立了公众参与的形式，如听证会、专家咨询会，都要求行政机关聆听公众的意见，说明目前的规定已经达到了“咨询”的要求。“通知”——向市民报告既成事实。我国行政立法最终要向社会公布，让社会知晓立法内容，所以在“通知”方面没有进一步完善的地方。从我国目前规范制定的现状和实践的现状看，公众参与行政立法已经达到了“象征性参与”的内在要求，说明公众参与的困境根源不是在“象征性参与”不足上。我们应思考“象征性参与”和“公众性参与”中间是否还存在一级阶梯，或者公众参与阶梯理论能否作为完善我国行政立法公众参与的依据。

在“象征性参与”中，行政机关占据决定性地位，公众参与作为立法的可选项，而非必选项。我们不能把希望寄托在行政机关不与公民广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民的真实意愿[21]。在这种参与形式下，“走过场”不可避免。而“实质性参与”追求的是公众在行政立法中占据主导地位，由公民直接作出立法决定，替代政府的作用。该理论下的两级参与阶梯存在自身定义上的缺陷——难以形成公众权利与行政机关权力之间的良性互动，二者强调均着眼于何者为主导地位，忽视了二者之间可以“平衡共处”，因此难以走出“象征性参与”过程中形式化的困境，但没有必要为了纾解形式化困境，将我国的公众参与直接拔高到“实质性参与”阶段，要做的应该是在公众和行政机关之间建立起互动的机制，以实现公众积极有效地参与到行政立法过程中。因此当下要走出该困境，需打破阶梯间的“真空”局面，实现二者的良性互动。

四、公众参与行政立法困境之纾解——“过程论”视角

针对公众参与行政立法的困境，理论界主要采取实证分析或梳理比较法律文本的方法找出解决困境的思路。当前在具体制度构建方面的研究内容比较丰富，主要体现为公众参与立法方式的完善。如冯玉军教授认为应当立法确定立法参与方式，从完善立法论证、听证、法律草案公开征求意见和书面征求意见的制度等方面来健全立法参与制度[22]。学者石东坡、王剑通过对制度文本的分析，提出应当充分吸纳立法参与主体，完善立法参与程序机制，建立健全立法责任追究机制[23]。学者崔浩强调应完善公众参与程序规则机制，公众参与可以与行政机关进行对话，确立协商、辩论等规则，实现真正平等的对话机制[6]。可见学者们主要从当前我国立法的角度对公众参与形式和具体方式的改进措施进行了深入研究和详细论证。本文尝试将公众参与行政立法视为完整的过程，并将其划分为不同的阶段，对部分阶段规定的空白进行补足论证，以纾解当前公众参与行政立法的困境。

(一)“过程论”视角的引入

行政“过程论”最初由日本学者在美国的公共行政理论、德国的“二阶段理论”及动态考察方法的基础上提出，其提倡将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野并加以全面、动态考察[24]。行政“过程论”最初被当作一种法学研究方法来介绍和引入，其侧重于强调法学研究中全面、动态考察方法的应用，据此发现和挖掘行政法教义学所忽略的过程要素，进而寻求建构一套更契合于现代公共行政之复杂性的行政法学理论范式[25]。对公众参与行政立法的困境纾解，如果仅仅局限在某一具体公众参与形式的完善，虽可以让该形式发挥更好的作用，但缺少整体思维和缺乏动态视角去分析行政立法中的公众参与，也就难以完成公众参与行政立法制度的整体框架建构，也无法从根本上解决当前的困境。

公众参与行政立法应当视为行政立法的重要环节。从动态的视角来看，《规章条例》中将行政立法分为四个阶段(6)《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中对行政法规的制定分为四个阶段：“立项”“起草”“审查”“决定和公布”。，那么公众参与行政立法也应当进行阶段的划分。反思公众丧失参与行政立法的积极性，深陷集体行动的困境，根源在于公众认为其意见和建议没有发挥作用。如果要激发公众参与的热情，让期望价值理论中的“行动动机”实现最大化，就应当让公众充分感受到自己参与到行政立法过程中的价值。虽然公众表达的意见内容良莠不齐，行政机关难以全部采纳，但至少应告知公众其意见是否被采纳，以及被采纳的理由或不被采纳的理由，这样才能实现行政机关和公众参与的良性互动，激发公众的“行动动机”。因此，笔者试图在此基础上，将公众参与行政立法的过程分为五个阶段，分别是：行政机关立法前告知、公众参与立法过程、公众发表立法意见、行政机关对公众立法意见作出反馈和公众立法意见被采纳。

(二)“行政机关对公众立法意见作出反馈”和“公众立法意见被采纳”初探

我国《立法法》规定：制定行政法规，应当广泛听取社会公众的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等形式(7)《立法法》第67条：“行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草，重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。”。《行政法规条例》对听证会的组织也作出了进一步规定，可见当前我国的法律规范已经明确规定公众参与立法含有“行政机关立法前告知”“公众参与立法过程”和“公众发表立法意见”三个阶段。但是对于“行政机关对公众立法意见作出反馈”和“公众立法意见被采纳”这两个阶段法律规范并没有直接予以规定。然而在《行政法规条例》规定中，将送审稿“是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见”作为审查内容，公民的立法意见是否被正确处理，即应当告知公民处理结果，意见是被采纳还是不被采纳，由此推导出“行政机关对公众立法意见作出反馈”和“公众立法意见被采纳”也是法律规范中的应有之义。这两个阶段在当前的规范文本中未予直接规定，可能导致行政机关在立法过程中会以该要求无明文规定为由不予遵守，由此难以发挥公众参与制度的民主作用。

某些地方的行政规章制定办法，则对“行政机关对公众立法意见作出反馈”和“公众立法意见被采纳”作出了直接规定，如《北京市人民政府规章制定办法》(8)《北京市人民政府规章制定办法》第30条规定：“对各方面提出的意见，市政府法制办应当认真研究。对其中具有建设性、代表性的意见，市政府法制办可以采取适当形式进行反馈。”《福建省人民政府法规草案和政府规章制定程序规定》(9)《福建省人民政府法规草案和政府规章制定程序规定》第30条规定：“省人民政府法制办公室应当综合研究各方面的意见，对法规草案、政府规章草案送审稿进行修改。健全公众意见采纳情况反馈机制，对重要的意见特别是对公众反映比较集中的意见的采纳情况，应当以适当的形式予以反馈。”。但由于《立法法》《行政法规条例》和《规章条例》中没有直接规定，以致地方行政立法过程中，没有上位法的约束力，也就有“逃避”适用的空间，存在该规定被忽视的可能。

(三)对行政立法不同阶段规范化、文本化

纾解当下公众参与立法的困境，应当通过对法律文本的修订，对“行政机关对公众立法意见作出反馈”和“公众立法意见被采纳”直接作出法律规定，使其规范化、文本化，并对这两个规定作进一步阐释，使行政机关在适用过程中有统一的标准，防止各行政机关在立法过程中由于理解的差异，导致适用起来欠缺统一性，难以体现规定的应有价值。

1.立法意见采纳制度

因为公众的立法意见参差不齐，存在合理与不合理的区别，并不能要求行政机关对所有的立法意见都予以采纳，但应当对合理的立法意见予以采纳，因此，对行政机关提出以下几方面的要求。

一是行政机关在立法过程中，应当将公众意见中合理的部分吸收到行政法规或行政规章中。如果不能直接吸收，也应当将其中合理的部分作为行政立法过程的参考依据，在最后形成的法规、规章文本中体现出公众的诉求和利益，这样才能避免公众参与流于形式。

二是应当告知公众其意见被采纳的情况，无论其意见是否被采纳，都应当给以回复。对于公众的合理性意见，如果全部或部分体现在立法的内容中，应当及时告知公众，让公众了解立法动态，知晓自己在立法过程中发挥的作用，提高其参与立法的积极性；对于公众的不合理意见，也应当告知不予采纳的详细理由，让公众了解到其意见在立法过程当中曾被注意到，并没有“石沉大海，没有回音”。

2.立法意见反馈制度

“行政机关对公众的意见作出反馈”目前在行政立法上还存在空白，必须建立意见反馈制度才能完善行政立法公众参与制度。美国政治学家罗伯特·达尔曾指出：“回应性是民主自身正当性的理由。”[26]如果公众参与行政事务只是一方提出诉求而最终未能得到行政机关的任何反馈，那就只是一种具有形式意义的单方“表达”，而不是社会公众所认同的民主参与[27]。因此在公众参与行政立法过程中，行政机关要对立法意见作出反馈应当做到以下两方面，来保障公众参与行政立法的价值和意义。

一是对所有收集到的公众表达的意见进行客观、全面梳理和分析，如果将这个过程直接跳过，就会导致对公众表达的意见把握不足，无法了解公众的诉求，下一步的公众意见反馈内容就会存在“先天不足”。

二是对梳理和分析后的公众意见作出反馈。反馈作为立法意见反馈制度的核心内容，主要有三方面的要求。首先，要对公众意见进行分类，书面告知公众目前收集到意见的情况，让公众了解自己所提出的意见已经为立法者所熟悉和了解。其次，对公众意见应当分情况、分形式作出回复，即对其中涉及个人利益、存在重大分歧、较为集中的意见要作出回复。政府对公众意见进行回应，并非要求对每一个参与人的每一条意见都一一予以回复，这将耗费不必要的行政成本，而是具有一定的选择性[27]。如在较大规模的行政参与中，一般是按意见分类予以回复，但对于其中的主要利害关系人，应当逐一反馈[28]。最后，对公众的意见应当及时作出回复，不能久拖不回，否则会导致公众收到意见回复时，已经对自己先前提出的立法意见印象模糊。对公众意见的回复内容论证应当充分，不可一句“收到意见”而过，这样的回复意义不大，与没有回应没有差别。

“社会的变迁，治理模式的变革及其带来的其他规范性价值的转变，意味着公共管理者以及政府组织内外的领导者都必须面临一个不断强化的必须履行的责任，那就是，在所有类型的公共决策过程中，必须让公民参与进来。”[29]从“过程论”的视角分析，公众参与到行政立法中，首先需要在规范文本上确立“行政机关对公众立法意见作出反馈”和“公众立法意见被采纳”，使公众参与不流于形式，让公众意识到自己参与行政立法的价值，实现期望价值理论中的“行动动机”的最大化，促进公众愿意参与行政立法、公众在行政立法中发挥积极作用的公众与行政机关的良性互动，打通公众参与行政立法的最后“一公里”，真正纾解当下行政立法中公众参与的困境。

五、结语

对公众参与行政立法困境的纾解，应当坚持“过程论”的视角，在现有规范文本上作出修订，增加“采纳制度”和“反馈制度”的相关环节。在公众参与行政立法过程中，跳出公众参与阶梯理论中阶梯内容的局限，摒弃仅公众或行政机关一方主导行政立法过程的理念，形成立法过程中二者良性互动的局面。公众应积极参与到立法过程中，充分表达自己的意见，表明自己的诉求和主张，使公众参与制度体现应有的价值。行政机关在立法过程中，也需要充分考虑公众意见的内容，结合立法实际，分析和判断意见的合理性，对其中的合理内容予以采纳，并对意见作出及时反馈。充分吸收公众意见会让行政机关在立法过程中参考的内容更丰富，实现真正意义上的“民主立法”。