用足用好海南经济特区立法权路径研究

卢腾达

目前社会上有一种声音，认为经济特区是特殊历史时期产物，随着我国改革开放的深入，特区政策优势的“特”将逐步淡化乃至消失，特区立法权也就失去了存在意义。显然，这是对经济特区的一种狭隘理解。习近平总书记在2018年庆祝海南经济特区成立30周年大会上指出“经济特区不仅要继续办下去，而且要办得更好、办出水平”。2019年8月《中共中央国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》提出，要求深圳打造法治城市示范，用足用好经济特区立法权。显然，经济特区作为改革“试验田”的使命被党和国家寄予了更大厚望，而履行这一使命最核心的法律工具——以变通性立法为核心的特区立法权自然远未到终结之时。在建设中国特色自由贸易港背景下，海南作为我国最大的经济特区，而更应深入地研究如何用好用足这一特殊立法权，为海南全面深化改革和自由贸易港建设提供有力的制度保障。

一、特区立法权在我国改革开放历程中发挥了巨大作用

1980年深圳、珠海等四个经济特区成立伊始，主要特别之处在于中央赋予其诸多其他地区很少享有的经济优惠政策。1988年海南建省办特区，七届全国人大一次会议通过关于建立海南经济特区的决议，首次授予海南省人大及其常委会特别立法权。后中央又在1992年、1994年、1996年陆续赋予深圳、厦门及珠海、汕头特区立法权，这一特殊立法权便成为经济特区另一独特标签。不过，自1996年起国家逐步取消特区进口自用物资免税、半税市场物资优惠等政策，2001年我国加入WTO，特别是2007年《企业所得税法》颁布后5年内特区企业原享有15%优惠税收被逐渐取消，特区所享有的其他经济优惠也越来越少。至此，特区立法权就日益成为成就特区之“特”的关键，甚至成为特区在体制上最本质的特征[1]。近四十年来，经济特区各方面建设取得巨大成就，这既得益于中央给予的经济政策，更得益于特区立法权提供的制度创新优势——特区既可以进行先行性立法，又拥有变通性立法权。

海南办特区后的前十年立法中约有2/3的法规规章在全国具有超前、突破或试验的特点，填补了国内立法诸多空白。例如，在我国《公司法》尚未出台前，海南就于1992年、1993年颁布《海南经济特区股份有限公司条例》和《海南经济特区有限责任公司条例》，率先对股份公司和有限公司的组织制度、财产制度等予以规范。1992年至1993年，深圳异地上市公司只有9家，海南就占4家。为推进投资体制改革，海南省1994年制定颁布《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，条例颁布仅5个月，美国安然发展公司、国际贸易公司就在海南投资1亿美元，兴建一座装机容量15万千瓦的发电厂，有效引导了投资投向[2]。

深圳也在很多领域扮演了全国立法“试验田”角色。据统计，在其105项先行先试类法规中，有41项早于国家法律、行政法规出台，包括律师条例、政府采购条例、循环经济促进条例等[3]。有很多借鉴了香港和国外成功经验，比如《和谐劳动关系促进条例》吸收了法国民法典有关破产财产优先支付职工工资，以及美国劳工法有关劳动争议行动的冷静期制度;《集体协商条例》借鉴了法国、加拿大等处理集体协商僵局的有关规定[4]。可以说，深圳率先将自主创新提升为城市发展主导战略，培育出华为、平安、腾讯、比亚迪、大疆等一批具有国际竞争力的创新型企业，很大程度归功于特区立法权为高新技术产业发展保驾护航。

二、变通性立法权是特区之“特”的最核心要素

相比先行性立法，变通性立法更加能够凸显特区立法权区别于一般立法权的独特之处，是货真价实的“金字招牌”。根据我国《立法法》，省、自治区、直辖市和设区的市等地方人大及其常委会，既可以制定执行性法规，也可以结合本地具体情况和实际需要制定创制性法规，但无论如何，其制定的一般地方性法规都不能与法律和行政法规已有规定“相抵触”。而正是這一点，特区立法权就体现了其核心价值所在。从全国人大及其常委会有关授权决定看，经济特区均可根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则制定法规，《立法法》第九十条也明确“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定”。

所谓“变通”，《现代汉语词典》解释是“依据不同情况，做非原则性的变动”，法律领域的“变通”，则一般是指下位法可以对上位法的规定有所偏离，对相同事项作出与上位法有所不同的规定，前提是“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”[5]。通常来说，基本原则是笼统、模糊的，侧重法律的价值倾向，而法律规则和条文是明确、具体和刚性的。这就意味着，通过特区法规可以“光明正大”超越省级人大及其常委会制定的地方性法规的限制，在不违背“基本原则”前提下，甚至还可超越国务院行政法规乃至全国人大及其常委会制定的法律的具体规定。当然，这也不代表特区立法可以“无法无天”、毫无约束，我国《立法法》规定在经济特区法规报送备案时，应当对变通情况作出说明。这也是很多人认为变通性立法越来越难操作的原因之一。

无论如何，特权立法为海南等特区大胆试、大胆闯，率先改变和突破不适应生产力发展的条条框框和法律法规提供了重要保障。比如，2003年海南省人大常委会通过《关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定》，从工程停缓建、代为处置、司法查封等方面对相关法律法规作出变通，为顺利盘活积压工程提供了法治保障[6]。事实上，仅在1992年至2015年间，深圳就根据特区建设实际共进行变通性立法56项，占其特区立法总数32%[7]，这也是创造“深圳奇迹”的重要因素之一。

三、海南在“用足、用好、用巧”特区立法权上存在较大提升空间

（一）“用足”方面尚存较大潜力。从立法数量上看，各经济特区存在很大差异和不平衡。截至2020年4月1日，海南省人大及其常委会制定的地方性法规中现行有效的313件，其中经济特区法规仅63件，行使率为20.13%。而深圳市人大及其常委会制定的地方性法规中现行有效的354件，其中经济特区法规295件，行使率达83.33%;厦门制定的地方性法规中现行有效的155件，其中经济特区法规105件，行使率达67.74%;汕头制定的地方性法规中现行有效的82件，其中经济特区法规59件，行使率达71.95%;珠海制定的地方性法规中现行有效的93件，其中经济特区法规41件，行使率达44.09%。

深圳、厦门制定的经济特区法规数量最多，分别达到295件、105件，特区立法权行使率也相对较高，分别达83.33%、67.74%。虽海南经济特区远早于深圳、厦门等率先获得特区立法权，但海南制定的特区法规数量只有63件，仅有深圳的1/5左右，特区立法权行使率也只有20.13%。

此外，与深圳相比，海南在一些方面尚存在立法空白有待“开发”。比如，为了促进科技创新和经济发展，深圳主动利用经济特区立法权制定了《改革创新促进条例》《科技创新促进条例》《国家自主创新示范区条例》《高新技术产业园区条例》《政府投资项目管理条例》《知识产权保护条例》《产品质量管理条例》《企业技术秘密保护条例》《合同格式条款条例》等一大批特区法规，而这些方面海南都“无人问津”。又比如，深圳2006年就制定《深圳经济特区反走私综合治理条例》，而海南2020年1月才制定《海南省反走私暂行条例》，且未动用特区立法权。

（二）“用好”方面也有提升空间。海南制定的特区法规中有一些篇幅较长，原则性、口号性条款过多，存在“为了立法而立法”“大而全”等立法倾向，在可操作性、问题导向上还需下功夫。法规中条文烦琐，或大量转抄上位法和外地法，到头来也难以解决海南实际问题，一些就难免成了观赏品和摆设。比如，海南经济特区《促进中小企业发展条例》《公共信息标志标准化管理规定》《促进私营个体经济发展条例》等，除个别条文具有相应法律效力外，多数条文主要以倡导性为主，现实中很少有人知晓、使用。同时，某种程度上也存在立法技术欠缺的问题。比如，《城镇从业人员医疗保险条例》中的部分规定，由于对现实估计不足，存在对住院医疗费个人自付比例过高、医疗保险结构、层次单一，退休、企业下岗失业人员基本医疗保险待遇缺乏保障机制等问题[9]。

（三）“用巧”上存在创新不够问题。深圳作为我国创新力最强的城市之一，这方面发挥得比较充分。比如，1995年深圳出台《深圳经济特区企业破产条例》突破了当时《企业破产法（试行）》适用范围，将所有企业都纳入破产范围，此后该规定也被全国性法律制度所采用。比如，为推动城市集体土地转为国有土地，2004年《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》直接就把宝安、龙岗两区内27万农村人口一次性转为城市居民，从而一举将两区956平方公里土地转为国有[10]。虽然违背了我国《土地管理法》和《土地管理法实施条例》有关应通过征收方式将集体土地国有化的规定，也不一定获得我国国土资源、立法机关等部门认可，但这一首创“农地转国有”试验，最终还是干成了。又比如，为铁腕整治城市交通，2013年《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》对我国《道路交通安全法》作出大幅变通，将行人违法最高罚款从50元提高到100元，机动车最高罚款从2000元提高到5万元，堪称“史上最严厉处罚”，为提升城市文明、提高社会管理水平发挥了积极作用[11]。相比之下，除了建省办特区最初十来年外，近些年海南少有此类“大胆闯、大胆试”的典型案例。

（四）立法程序有待进一步优化。还存在起草渠道单一、部门立法倾向明显、公众参与度不高、专家咨询力度不够、审议程序走过场等诸多问题，都亟待系统性加以解决。比如，立法机关存在被动“等米下锅”现象，省人大常委会的立法主要是政府推动，若省政府、各厅局等不提出，立法机关很少主动制定特区法规。政府及各部门对一些工作中急需或涉及本部门切身利益的立法项目，争先上报，而对一些涉及多部门且分歧较大或复杂利益关系的立法项目，往往积极性不高，无法立项。人大立法主导性不强的直接结果就是立法部门化，使法律法规打上部门行业利益的烙印，导致内容失衡[12]。

四、调法调规推进难，海南比任何时期都更加需要特区立法权

不可否认的是，近年来各经济特区的立法在不同程度呈现创新性减弱的问题。比如，前瞻性、首创性的法规偏少，部分特区法规的篇章框架和条款内容照抄上位法，特色亮点不多[13]。变通性立法的使用上也相对单一，大多体现在处罚幅度的调整。当然，特区立法创新性减弱，也有客观因素和特定背景。经过多年改革开放实践，我国在经济建设等各方面的大政方针已日趋成熟稳定，全国性立法日臻健全，地方先行先试、创新立法的空间受限。但这并不意味着可以不再重视特区立法权，将其束之高阁。相反，经济特区为完成所肩负的新时代改革使命，比以往任何时期都更迫切需要特区立法权。自由贸易港建设作为一项前无古人的系统性改革工程，海南在推动实现贸易、投资、资金等方面高度开放、自由和便利的过程中，无疑将大量出现与现行法律法规相冲突的情形。这既需要中央和国家有关职能部门让渡权力、协调配合，更需要海南结合自由贸易港建设实际，充分发挥改革自主权和地方立法决定权，在上位法某些条款不合时宜的情况下率先予以突破，打破体制机制束缚和障碍，为贸易自由和投资自由提供便捷高效的法治保障。

一般来说，要实现改革决策和立法相结合，除了用好用足特区立法权之外，还有另一种立法授权模式，那就是我国《立法法》第十三条所规定的授权调整法律实施制度，即“调法调规”。但从实践来看，一是过程可能比较漫长，无论是从全国人大常委会或国务院获得专门的授权还是修订法律法规通常都要经历复杂的程序。二是灵活性和容错性相对不够，中央就某个事项进行专门授权一般都要求有关制度改革有较成熟的方案。单项授权意味着由中央而非地方来决定哪些法律、行政法规可以被突破，这对相关决策的效率影响较大。三是改革措施与现行法律之间的矛盾冲突往往是在改革推进过程中才逐步显现，改革之初到底需突破哪些法律法规通常难以全面掌握，而单项授权在改革之初就需作出，后续难以视情况自主灵活调整，而特区立法权则可以有效弥补这方面不足[14]。

从海南过去的情况看，2018年4月党中央国务院宣布支持海南全岛建设自贸区近两年来，海南方面一直努力推动所涉改革事项“调法调规”，相关工作至今仍在摸索中。因此，对于海南建设自由贸易港而言，若事事都要求中央授权或修订法律法規，既不现实也无必要，用好用足特区立法权才是必须要走的路。当然，下一步海南省也将努力推动国家有关部门进一步研究简化调整现行法律法规的工作程序，但这与用好特区立法权并不冲突，“两条腿走路”更有利于海南发展。

五、用足用好用巧特区立法权，为自由贸易港建设保驾护航

支持海南全岛建设自由贸易试验区，逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系，是习近平总书记亲自谋划、亲自部署、亲自推动的重大国家战略。作为当今世界开放水平最高形态，自由贸易港被赋予更多开放功能和更高目标定位。因此，要确保自由贸易港建设卓有成效，法治保障和创新至关重要，而变通性立法就是实现这种保障和创新必不可少的关键一招。

（一）准确把握特区变通性立法界限和范畴。在行使特区立法权过程中，应严格遵循以下几方面原则：一是我国《宪法》规定了国家制度、基本国策和公民的基本权利义务等根本性制度，具有最高法律效力，海南经济特区必须全面遵行，不得进行变通。二是我国《立法法》第八条关于全国人大及其常委会专属立法权的十一项“绝对保留”事项，经济特区法规不能作出创制性规定，也不能变通。但值得注意的是，从第八项“民事基本制度”、第九项“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”文义上看，只规定了相关领域“基本制度”立法权归属全国人大及其常委会，而对相关领域不属于基本制度范畴的一般制度，特区立法一般仍可作出规定。三是上位法的基本原则不能变通。每一部法律或行政法规的基本原则是其核心和灵魂之所在，体现的是法律或行政法规基本精神。当然，有的原则需要从相关法律规则中加以提炼总结，因此具体过程中也需坚持动态、与时俱进的立场，对“基本原则”既不作过于宽泛的解释，也不应过于狭隘，而应在合理文义范围内，将党中央治国理政新理念新思想新战略等科学融入。

（二）围绕贸易和投资自由大胆运用特区立法。韩正副总理在2019年11月9日推进海南全面深化改革开放领导小组全体会议上指出，要对标世界最高水平的开放形态，突出以贸易自由和投资自由为重点，努力在政策和制度体系上实现重大突破，赋予海南更大改革自主权，打破体制机制束缚和障碍。海南完全可以抢先一步，聚焦貿易和投资自由便利提早谋划全岛放开、放宽、放权、放行的有效举措和立法创新，对接国际经贸和法治新规则。比如，结合实施更加便利开放的人员出入境和停居留政策以实现人员自由流动的改革目标，海南省可以利用特区立法对《外国人入境出境管理条例》《建筑法》《注册建筑师条例》《船员条例》等法律法规进行变通，推动境外具有相应资质的企业和专业人士为海南自由贸易港市场主体提供服务。2019年9月，海南省人大常委会颁布《海南经济特区律师条例》，就以特区立法形式对法律服务业作出诸多创新，允许外国和港澳律师事务所驻琼代表机构从事部分涉海南的商事非诉讼法律事务，允许设立一人律师事务所等。又比如，为加快推动国际航空枢纽建设，海南省还可以通过特区立法进一步扩大海口美兰机场、三亚机场等的航权开放，允许国外飞机起降和中转。结合全面推行“极简审批”制度、强化事中事后监管的改革需要，可以对《公司法》《公司登记管理条例》《对外承包工程管理条例》《企业破产法》等予以突破，推动建立与国际接轨的监管和规范制度。

（三）重点做好备案审查的沟通工作。根据《立法法》第九十八条第五款规定，“经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况”，明确了经济特区授权立法制定机关针对变通性立法的说明义务。但“创新是特区之魂，也是经济特区立法的授权目的和本质特征”，因此，变通是其原则，而非例外[15]。全程参与《立法法》制定的全国人大常委会法工委工作人员曾指出，“对于经济特区法规变通规定的限制，《立法法》没有作出明确规定。这样规定是考虑到既能适应现在有些需要变通的情况，也为今后的发展变化，留下了空间和余地”[16]。根据《立法法》《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》等规定，经济特区根据授权制定的法规，应当在公布后30日内报全国人大常委会备案，实践中也有在公布之前提前沟通汇报的做法。一方面，无论是“先斩后奏”，还是“事先请示”，在制定特区法规过程中，海南省人大常委会都要进一步建立健全与全国人大常委会之间的联络机制，加强工作上的监督、指导和联系关系，争取最大支持。这其中，也应当充分借助外力，发挥好海南全面深化改革开放领导小组办公室（海南办）的协调沟通优势。另一方面，科学合理界定特区变通立法的尺度和限制，比如是否违反法律和行政法规“基本原则”内涵、是否有悖于改革决策目标实现、是否会造成明显不良影响等，是非常必要的。当然，在讨论和审查海南特区立法相关条款变通合法性、合理性时，海南省方面既要向全国人大常委会做好变通说明、合理性解释等基础性工作，推动双方最大程度解放思想、实事求是、与时俱进，破除因循守旧、墨守成规思想，促进更好深刻领会国家赋予海南经济特区立法权和建设中国特色自由贸易港的宏伟战略意图，只要是有利于海南全面深化改革开放、有利于加快推进海南自由贸易港建设、有利于将海南打造为实践中国特色社会主义的生动范例，各方都应当旗帜鲜明地予以大力支持。

（四）优化完善特区立法工作机制。一是解决部门立法倾向，加强省人大及其常委会在立法活动中的主导作用。对一些必须由政府业务部门起草的法规项目，要主动提前参与法规草案论证工作，协调法规起草中各部门之间分歧。对一些容易产生部门倾向的法规项目，由省人大或其常委会组织力量起草，邀请专家学者、实务部门富有实践经验的同志组成专门立法研拟小组。二是完善起草阶段专家咨询制度。广泛收集资料，包括上位法、国内同类法、相关规范性文件、学术研究成果、社会调研材料等，纳入参考资料汇编作为立法背景资料存档。同时，做好法条比对，进行理论强化，确保立法创新性。三是探索建立立法辅助制度[17]，明确辅助人员职责，确定立法辅助人员的配备方式、工作规程，设立专门立法助理办公室负责立法辅助人员管理。四是完善公众参与制度。通过立法听证、立法公开、立法调研等形式，倾听公众对改革与立法的现实需求，将公众对自贸港建设的合理期待上升到法律层面。五是完善审议机制。审议中，引入程序主义的论辩过程，并完善对审议意见的处理标准、反馈机制。尤其对于某些涉及立法实质的意见，比如是否符合宪法和《立法法》相关规定、有悖于改革方向等问题，均需另行组织研究，并对所提意见进行书面反馈。

注释：

[1]参见《深圳市委书记：特区立法权是深圳“特”之所在》，http：//news.sohu.com/20120711/n347848537.shtml，2020年4月13日访问。

[2]唐小然：《经济特区立法问题研究》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2017年第6期。

[3]参见《立法先行助推深圳改革创新》，载人民 网，http：//sz.people.com.cn/GB/n2/2017/1012/c202846-30822654.html，2020年4月8日访问。

[4]谭波、黄琰：《论我国经济特区立法权的改革路径》，载《江汉大学学报（社会科学版）》2013年第3期。

[5][14]李洪雷：《在新的历史条件下用好经济特区立法权》，载《人民论坛·学术前沿》2018年第13期。

[6][9]李永利：《对海南立法权“特”字的再认识》，载《海南人大》2007年第3期。

[7]何家华、高頔：《经济特区立法变通权的变通之道——以深圳市变通类立法为样本的分析》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2019年第2期。

[8]该数据为笔者根据“北大法宝”网站統计而来，最后访问时间为2020年4月1日。

[10]黄金荣：《大湾区建设背景下经济特区立法变通权的行使》，载《法律适用》2019年第21期。

[11]王成义：《深圳经济特区立法权：历史、学理和实践》，载《地方立法研究》2019年第1期。

[12]刘锋：《30年来海南运用特区立法权促进改革发展的实践与启示》，载《海南师范大学学报（社会科学版）》2018年第2期。

[13]参见《深圳授权立法25年，64项法规填补国家立法空白》，http：//sz.southcn.com/content/2017-07/13/content_174271720.htm，2020年4月10日访问。

[15]林彦：《经济特区立法再审视》，载《中国法律评论》2019年第5期。

[16]张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第198页。

[17]黄喆：《论深圳经济特区立法的成果、不足及完善》，载《江汉大学学报（社会科学版）》2012年第5期。

（作者单位：海南省委全面深化改革委员会办公室〔自贸办〕）