离婚冷静期：由经验到逻辑

摘要：《民法典》设立离婚冷静期是立法对社会积极应对轻率离婚实践经验的确认与反映，对防止轻率离婚、维护婚姻家庭稳定以及构建平等、和睦、文明的婚姻家庭关系具有重要价值。《民法典》第1077条存在制度供给不足之缺憾，尚有亟待完善和补正的空间。冷静期不独适用于协议离婚，诉讼离婚亦有适用余地，在期间设置上宜采“区分设置”模式，尤其在出现家庭暴力、虐待或遗弃等严重人身侵害情形，应予排除适用。立法应明确规定夫妻人身关系及财产关系在冷静期内的变动规则，同时密切关注和保护儿童利益，冷静期内的未成年子女抚养务须妥善安排。

关键词：离婚冷静期;社会基础;价值基点;立法表达

作者简介：姜大伟，华侨大学法学院副教授，福建省高校人文社会科学研究基地华侨大学地方法治研究中心研究员，法学博士，主要研究方向：民商法学（E-mail：jiangdawei5250@126.com;福建泉州362021）。

基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金青年项目《家事法与公司法交叉的股权问题研究》（19YJC820019）

中图分类号：D913.9

文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2020）04-0121-13

为预防轻率离婚、维护婚姻家庭稳定以及构建平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，我国《民法典》第1077条在协议离婚制度中增设离婚冷静期之新规定。然而，离婚冷静期是否有增设之必要，社会仍存不同见解，择其要者，概有三种：第一，肯定说。此观点认为，“离婚冷静期”给婚姻一个修复机会，彰显法治柔情，利婚利家;第二，否定说。此观点认为，婚姻自由原则不能随意破坏，离婚并非坏事，对于成年人的自主决定，司法应保持冷静，应给“离婚冷静期”泼瓢冷水;第三，折衷说。此观点认为，“离婚冷静期”本无可厚非，其本身也是调解的一种手段，要想更好地发挥作用，必须有严格的适用范围，不能一味地“劝和不劝离”。上述见解分歧之根本在于，当离婚法律事实隐含的婚姻自由、家庭稳定及未成年子女利益保护各价值间发生碰撞之时，家庭法应如何做出价值抉择。为消除歧见，凝聚共识，本文拟对当前我国设立离婚冷静期的社会基础予以考察，同时对离婚冷静期的相关配套制度提出合理建议，以期实现既保障离婚自由、防止轻率离婚，又能维护家庭和睦稳定之初衷，使个体利益、家庭利益及社会利益达致有机统一。

一 新时代我国婚姻家庭领域的新问题：轻率离婚的实践透视

改革开放以来，我国婚姻家庭领域出现了新情况新问题，其中较为直观的即是离婚率接连不断地节节攀高，部分婚姻家庭经常处于变动之中。据《中国统计年鉴（2018）》数据显示，自1978-2017年，离婚绝对值由28.4万对增至437.4万对，增长409万对。粗离婚率从1985年的0.44%，增至2017年的3.15‰，增长2.71个千分点。另据民政部《2018年社会服务发展统计公报》数据显示，2018年全国离婚446.1万对，较2017年增长2.0%，粗离婚率为3.2‰，较2016年增长0.2个千分点。2019年第三季度全国协议离婚310.4万对，平均每天约3.37万人协议离婚。这些数据表明：当前我国离婚对数逐年上升，粗离婚率亦在持续走高，对此有学者戏谑地称之为“厄尔尼诺”离婚潮。然而，相关数据表明，近年来我国部分城市同样存在着复婚对数增加、复婚率不断增长的趋势。在浙江杭州市，从2011-2015年，复婚率逐年递增，2015年复婚人数8808对，占离婚总人数的23.2%，同比提高0.51个百分点。2017年复婚人数5661对，较2016年增加21.9%。上海市近年来复婚人数亦在增加，2010年上海办理复婚登记5514对，2011年6570对，2012年8068对，2013年14730对，较之2012年上升83%，2014年17286對，较之2013年又上升17%。在福建泉州市，年复婚人数从2009年的589对增加至2014年的1682对，亦逐年趋于增加。

上述数据表明，当前我国存在着高离婚率与高复婚率并存的局面，其产生的原因以及所揭示的问题值得我们正视与反思。“以爱情（感情）为基础”是我国现行婚姻制度构建的基本条件，婚姻因爱情之发生而缔结，因爱情之存在而维系，亦因爱情覆灭而解消。在这种意义上讲，离婚是爱情消逝、婚姻死亡的见证与确认，同时亦为不幸婚姻中当事人摆脱痛苦之羁绊、重获追求幸福之自由创造新的条件。然而，既然离婚是对死亡婚姻的确认，是婚姻内部崩溃的记录，那么在高复婚率语境下，缘何大量的死亡婚姻却又死而复生呢？显然，在反复高奏“离婚——复婚”二重曲的夫妻之间，感情的链条依然存在，婚姻的解消只是表象，其维系之爱情基础尚未彻底消逝。既然如此，那为何当初又选择离婚呢？诚如杭州市民政部门相关人士所分析，当下我们不能排除为购房政策而离婚，继而目的达到后旋即复婚的“中国式离婚”现象存在之可能，但大部分仍属冲动型的轻率离婚，离婚后经过3个月到半年的冷却期，才发现做了错误决定，遂选择复合。依笔者之见，基于轻率离婚的情感易于冲动且情绪化的实质，建立有效的情感疏通机制尤为必要，是新时代预防轻率离婚、维护婚姻家庭和睦稳定的基本要求。

二 应对离婚问题的积极探索：“预约离婚”“试验离婚”到“离婚冷静期”

为化解婚姻危机，最大程度预防轻率离婚以及降低离婚对婚姻家庭的破坏和冲击，我国相关部门近年来不断创新工作方法，从“预约离婚”“试验离婚”到“离婚冷静期”，都是针对预防轻率离婚问题而进行的有益探索，从实际来看，均取得良好的预期社会效果。

“预约离婚”是我国地方婚姻登记部门在总结协议离婚实践经验的基础上，针对夫妻协议离婚中存在的轻率离婚问题推行的新举措。其目的在于，为当事人提供一定时间以冷静理性地反思和评估婚姻，避免在“情急”之下做出轻率离婚的冲动。“预约离婚”主要适用于冲动型离婚，对于感情确已破裂的当事人而言，“预约离婚”并非必经程序。从各地反馈的信息来看，“预约离婚”确实起到降低离婚率、预防轻率离婚的预期效果。湖北省荆州市沙市区民政局是较早推行“预约离婚”的地区之一，2010年推行以来，其当年的离婚率比上年降低10%，2011年比2010年降低15%，离婚登记率显著下降。此后，“预约离婚”在全国各地民政部门逐渐推行开来。“预约离婚”一定程度上遏阻了轻率离婚的发生，对化解婚姻危机、维护家庭和睦、促进社会和谐具有积极意义。

“试验离婚”是我国部分基层人民法院在离婚审判实践经验基础上，针对家事案件的重身份性、伦理性等特质，创新家事审判方法，以当事人同意为原则，对那些感情尚未完全破裂、尚有和好可能的夫妻所适用的调解方法。在试离婚期间，为防止其中一方乘机转移夫妻共同财产，法官在夫妻分居前应对婚姻财产、债权债务以及子女抚养情况等记录在案。在试离婚期间内，任何一方实施恶意移转共同财产或严重违背婚姻义务的不法行为，他方应随时终止“试验离婚”。夫妻在此期间和好的，可以自动终止并撤诉。首次推行“试验离婚”的是河北省张家口市阳原县城镇法庭。该法庭于2004年9月始试行“试验离婚”，截至当年底，有7起离婚案件试用“试验离婚”调解方法，其中有6对夫妻主动撤回起诉。河南省濮阳市前台县法院于2005年5月推行“试验离婚”，据张西敏法官介绍，他们在10起离婚案件中进行尝试，结果9对夫妻和好如初，另1对无子女的夫妻在心平气和的氛围中离婚。此后“试验离婚”调解方法在濮阳市两级法院得以推广，在2009年3月至7月，共成功挽回102桩即将破裂的婚姻。继此之后，全国其它基层法院，如天津和西安，也进行过相关制度的尝试。从社会效果看，基层法院主动发挥司法能动作用，创新家事审判方式，为婚姻家庭保驾护航，一定程度上减少了轻率离婚的发生。

家庭是社会的基本单位，社会的和谐安定须以亿万和睦稳定的家庭为基础。为回应社会对建立和睦稳定的婚姻家庭关系的实际吁求，最高人民法院先后发布2016年《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》以及2018年《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》等两份司法文件，以探索推动家事审判方式和工作机制的改革，谋求维护婚姻家庭的和睦稳定。其中值得一提的是，第二份文件第40条明确规定“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期”，以充分发挥司法审判对婚姻关系的诊断、修复和治疗作用。据报道，上海市静安区法院2016年6月至10月在离婚案件中首推“冷静期”，除当事人不愿接受的案件外，在当事人已接受的67桩离婚案件中，已成功促和27个离婚家庭，占适用“冷静期”离婚案件的40%。2018年初，厦门市集美区法院针对一对冲动型离婚夫妻发出首份“离婚冷静期”通知书，结果当事人经过冷静考虑，主动在冷静期内撤回起诉。目前，“离婚冷静期”已在广东、河南、山东等多地基层法院审理离婚案件中推行，取得良好的社会效果。

毋庸赘言，无论是婚姻登记机关在实际工作中试行的“预约离婚”，还是司法审判机关推行的“试验离婚”以及“离婚冷静期”，都是我国有关部门对于预防轻率离婚、将离婚对婚姻家庭的影响降至最低程度的积极尝试，其目的在于为当事人提供一种感情疏通机制，尊重婚姻，珍视家庭，筑牢夫妻和睦、家庭和谐的生活共同体。制度推行以来，获得绝大部分民众的肯定和好评，但同时也不同程度地存在着一些质疑和批评的声音。对于“预约离婚”，有观点认为，结婚离婚是自己的私事，自己有判断能力，民政部门不应也无必要设置条件和障碍。对于“试验离婚”，有观点认为，如此做法于法无据，增加了婚姻的不严肃性，法律是搬起石头砸掉自己的权威。对于“离婚冷静期”，同样有观点认为，婚姻是两个人的事情，即便是冲动型离婚，事后亦可复婚和好，司法的介入要适度，更要区分情形。应当可以肯定，“预约离婚”“试验离婚”“离婚冷静期”等工作机制在各部门推行以来，确实取得良好的社会效果，但无论“预约离婚”抑或“离婚冷静期”，都是有关部门在开展婚姻调解工作中使用的劝导方式之一，仅仅是部分地区进行的积极尝试，尚未形成普遍的统一的制度机制。在这种意义上讲，现行法框架下，反对论者的观点亦不无道理，无论协议离婚抑或诉讼离婚，婚姻法皆未规定离婚前必须经过“冷静期”的前置程序。因此，“冷静期”式的工作机制虽在实践中行之有效，但却于法无据，甚至如反对论者所言，若无具体的立法制度为依撑，在每一案件中不加区分地推行“冷静期”，势必损害婚姻法律权威与法治精神。惟其如此，如何将各地区各部门在探索推行“冷静期”工作机制中所形成的实践经验，整合充实到我国离婚法律制度中，是当前完善婚姻立法亟需解决的重要命题。

三 法律以社会为基础：设立“离婚冷静期”的理论基点及价值选择

（一）设立“离婚冷静期”是立法回应社会的现实吁求

瞿同祖先生指出，法律是社会的产物，是社会制度之一，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。的确，就法与社会的关系而言，法律不仅确认和表达社会诉求，而且消解和调节社会主体间异质诉求的矛盾与冲突。在婚姻场域，“幸福”永远是男女双方缔结婚姻、组建家庭的终极价值追求，在当事人从婚姻中收获的不是幸福，而是痛苦和煎熬时，为重获幸福，离婚无疑是最佳选择，法律应予确认和保护。然而，如若因一时冲动而轻率离婚时，法律是否仍予保护，则须权衡利弊、周全考量，毕竟婚姻不纯粹是个人的私事，其与家庭、社会皆密切关联。轻率离婚是当事人极端任性、曲解婚姻本质的重要表现，危害尤甚。它不仅直接导致家庭的解体，子女健全的家庭教育缺失，甚至负面的示范效应无形中增加公众对婚姻的信任危机，引起社会对婚姻的集体焦虑，“恐婚族”“独居者”现象即是此例。有数据表明，2018年我国办理结婚登记1013.9万对，较上年下降4.6%，结婚率为7.3‰，较上年降低0.4个千分点，创下2008年以来新低。目前中国有超过2亿单身成年人，其中包括超过7700万独居成年人。结婚率的持续走低，可能与社会经济发展、婚姻家庭观念变化以及个人价值偏好等多种因素相关，但轻率离婚、持续走高的离婚率以及婚姻家庭的易破裂性等不良现象，其所造成的社会负面示范效应恐亦难辞其咎。因此，为使当事人在决定离婚问题上重拾理性，避免任性，竭力维护家庭的和睦稳定，消解离婚对社会的负面效应，寻求一种制度机制来预防和解决轻率离婚所致的系列问题，是当前立法必须面对的现实课题。前文已述，我國相关部门推行的“预约离婚”“试验离婚”及“离婚冷静期”等尝试是已被实践证明行之有效的工作机制，它在社会效果上既不构成对民众婚姻自由权的绝对限制，同时也保持了婚姻家庭的相对稳定，符合社会对婚姻家庭的合理预期，多数民众亦予认可和支持。马克思曾说，社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想，相反的，法律应该以社会为基础。因此，这些行之有效的“冷静期”制度机制应为婚姻立法所肯认和吸收，这不仅是对“冷静期”社会实践经验的总结和利用，更是法律应以社会为基础的现实吁求。

（二）设立“离婚冷静期”是完善离婚法律制度的必然要求

针对当前我国离婚率畸高以及轻率离婚问题，多数学者认为，宏观上是转型期社会经济发展不可避免给婚姻家庭带来冲击的结果，微观上亦与部分当事人婚姻观念扭曲、道德责任感缺失有关。笔者赞同此种见解，但同时认为，基于法的指引和导向功能，国家一定时期的离婚法制度和政策同样能够影响和左右民众的婚姻观念和行为，并宏观上影响社会的离婚率和离婚水平。在我国，离婚法的任一变革皆会引起当时社会整体离婚水平的波动。1950年《婚姻法》确立婚姻自由原则，受此理念影响，诉讼离婚案件由1950年的18.6万件增至1953年的117万件，粗离婚率达至1.99‰。1980年《婚姻法》确立了感情破裂主义的离婚标准，离婚数由当年的34.1万对增至1981年的38.9万对，粗离婚率增长0.04‰。2003年《婚姻登记条例》出台，相应废止离婚需出具村（居）委会介绍信以及1个月审查期之规定，当年离婚对数即由2002年的117万对增至133万对，增长12.9%。数据表明，离婚法的变革走向确实与离婚现象、离婚率存在一定关联，尤其是我国2003年《婚姻登记条例》出台以来，因离婚手续及程序更加简单、方便之故，离婚率更是节节上升，轻率离婚以及以离婚实现不法利益的虚假离婚更是屡见不鲜，即便为婚姻登记人员所识破，碍于执法无据，亦只得为其办理离婚。有学者指出，我国协议离婚制度是“自由充分，限制不足”。笔者深以为然，协议离婚制度极力宣扬私法自治理念，过度保护婚姻自由，却忽略甚至撕裂婚姻与家庭、社会的密切联系，是不科学的。因此，设立离婚冷静期，为当事人提供适当的深思熟虑期间，以供其冷静理性地评估婚姻，在此基础上做出最终抉择，不失为立法妥当之举。

不独如此，我国诉讼离婚制度同样存在缺陷，不能科学反映离婚问题的现实情况。破裂主义离婚标准之确立，其核心要义是保障离婚自由，凡夫妇情谊荡然无存、家庭生活无以为继时，婚姻即告死亡。然此标准过于抽象，虽婚姻法以例示方式予以明确，但其所示情形中除二年以上的分居事实外，其余皆为过错事由，且不论一方过错是否足以推定夫妻感情确已破裂至无可挽回之境地，单就其例示范围而言，尚不能客观反映实践中多数当事人主张的离婚事由。据学者统计，法院认定最多的离婚原因是经常争吵，其次为因感情不和分居满二年，此外，性格不和、婚姻基础薄弱、草率结婚、与家人关系不睦等也是法院认定较多的离婚原因。此种情形下，因不存在婚姻法列举的法定过错事由，即便是夫妻感情确已破裂至无可挽回之地步，因无法以事实证明，法院亦不能轻易裁判离婚，如此判决，实则枉顾事实，而不若如此，则可能陷入枉法裁判之中。因此，对于那些非以离婚法定事由主张离婚的当事人，因客观上无法甄别其感情破裂是否真正达到判决离婚的实质标准，裁定其适用一定期间的“离婚冷静期”无疑具有重要意义：一方面为其可能的感情修复提供合理期间，另一方面设若合理期间经过后，当事人仍坚持主张离婚，则为其自证夫妻感情确已破裂提供充足证据，法院据此判决准予离婚。与此既不妨碍离婚自由，也一定程度上避免了轻率离婚对婚姻家庭稳定性的冲击，真正达致与破裂离婚立法主义的价值取向相契合，无疑是实现科学立法的正确选择。

（三）设立“离婚冷静期”契合建立、巩固和发展以爱情为基础的婚姻关系的价值追求

新中国成立以来，基于人格独立以及对婚姻自由的无限追求，我国1950年《婚姻法》确立婚姻自由原则，不仅结婚时须“男女双方本人完全自愿”，而且离婚时若双方完全自愿或一方坚决要求离婚经调解无效，婚姻亦可解除。1980年《婚姻法》更是在此基础上，更为明确地规定离婚须以夫妻感情确已破裂为条件。2003年《婚姻登记条例》废除1个月离婚审查期之规定以简便离婚程序，为实现离婚自由大开方便之门。由是，婚姻自由在我国婚姻法上获得较好诠释与表达，而实行婚姻自由之根本目的，是建立和巩固以爱情（感情）为基础的婚姻关系，婚姻关系因夫妇爱情之产生而缔结，因爱情之存在而维系，因爱情覆灭而消亡。恩格斯曾言，如果只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。如果感情确实已经消失或已经被新的热烈的爱情所排挤，那就会使离婚无论对于双方或对于社会都成为幸事。然而，爱情不意味着放纵，亦不意味著任性。诚如马克思所言，婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质。真正的爱情是夫妇间的理解、尊重与包容，是夫妇间的举案齐眉、相敬如宾，亦是夫妇间的同舟共济、荣辱与共。那种对婚姻报以杯水主义、激情主义、功利主义，动辄以爱情为名，而行滥用离婚自由之实的轻率离婚中的当事人，应在正确理解爱情真谛的基础上，冷静地反思和审视婚姻以及双方的感情，若婚姻的爱情基础已然丧失，则离婚于双方而言，无异于幸事。然若感情的链条依然存在，则婚姻惟继续保持才是正当的。离婚冷静期制度的设立，能够为当事人在心平气和的状态下冷静反思婚姻，避免做出草率决定，较好地提供一种保障机制。惟其如此，才能在我国真正实现建立、巩固和发展以爱情为基础的婚姻关系的价值追求。

（四）设立“离婚冷静期”是维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的制度保证

平等、和睦、文明的婚姻家庭关系是我国婚姻法制度和规范蕴涵的终极价值取向，也是立法者欲通过婚姻法制度和规范的正确实施，期许现实社会中的婚姻家庭关系达致的理想状态。而欲实现此种价值目标，这就要求每个家庭成员要处理好独立个体和家庭整体利益的关系，让每个家庭成员在家庭这个团体中，以团体互助互爱弥补个体利益维护之不足，文明解决家庭矛盾，最终使家庭场域内个体利益、家庭利益和社会利益达致协调统一。

婚姻家庭关系是社会关系的基本构成，婚姻生活共同体的形成与维系，不仅关乎包括婚姻当事人在内的全体家庭成员的个体利益，而且亦与社会利益密切关联，婚姻家庭的和睦稳定，不仅是家庭成员幸福指数提升的基本前提，而且亦是社会和谐安定的题中之义。离婚法规则的设计，尤应坚持和体现离婚个体利益、家庭利益和社会利益的和谐统一。千百年来，“白首偕老”永远是国人对新人夫妇的美好祝福，更是对婚姻的由衷期许，能够实现对个人、家庭及社会固然安好，然而，离婚虽无一例外地导致婚姻的覆灭、家庭的解体，但其并非皆为洪水猛兽，并非意味着给个人和家庭带来的永远是不幸和伤痛，而恰恰相反，死亡婚姻的及时解消，对于感情确已破裂的夫妻而言，摆脱痛苦婚姻的羁绊，为其寻找真正属于自己的幸福婚姻创造了机会和条件。而对于摆脱死亡婚姻之阴霾的其他家庭成员而言，虽家庭解体不免有些许遗憾，但终究摆脱无休止的争吵、谩骂甚至人身伤害的不和谐生活环境，不失为幸事。对于社会而言，及时将破裂的婚姻家庭关系解散，不仅有利于预防和制止婚姻关系进一步恶化甚至家庭悲剧的发生，也有利于及时消除家庭“战争”对社会的不良溢出效应。然而，对于危机婚姻，因夫妻感情尚未完全破裂，而只是就家庭问题缺乏有效沟通，出现暂时性婚姻情感交流障碍，此时惟须外力介入，提供必要的情感疏通机制，让其冷静反思后再做离婚与否的决定。立法若不及时对危机婚姻加以干预，听之任之，其结果必然会出现婚姻破裂、家庭解体的消极局面。离婚冷静期制度的设立，就是为危机婚姻中的当事人创设情感疏通机制，通过系列配套制度的实施为当事人进行情感疏导和修复，从而使其恢复至健康状态中，同时也引导人们真诚地缔造婚姻、用心地经营婚姻、慎重地解除婚姻，更好地实现社会氛围的和谐，在和睦、稳定的婚姻家庭关系中达致个人利益、家庭利益和社会利益的协调统一。

四 立法评点：《民法典》离婚冷静期规则存在的问题

（一）离婚冷静期得否在诉讼离婚程序中适用的问题

《民法典》将离婚冷静期排除在诉讼离婚程序之外。对诉讼离婚得否适用冷静期问题，学界及实务界存在“肯定”及“否定”两种不同意见。“肯定”论者认为，冷静期对诉讼离婚纠纷处理同样具有价值，理由如下：一是诉讼离婚中亦存在冲动型离婚，完全可以通过冷静期挽救;二是部分离婚当事人一方坚决离婚，他方执意不离，甚至以“自杀”要挟，法院不能简单判决了事，同样需要给双方一个冷静期;三是部分夫妻同意离婚，但对子女抚养、财产分配等存有分歧，此时若贸然判离，则恐将留下案结事未了的“后遗症”，设置冷静期让双方协商解决，无疑很有必要。亦有论者从家事审判改革维度认为，离婚冷静期制度既能推进家事案件有效分流，缓解法官办案压力，又能充分发挥甄别和挽救婚姻危机的功能，因此具有合理性。“反对”论者主张，当前我国司法实践中普遍存在的二次离婚诉讼规则已包含6个月的期间，该规则实质上起到了冷静期的作用，所以，诉讼离婚中不设置冷静期亦不会出现冲动离婚和草率离婚问题，相反，另行设置诉讼离婚冷静期，会形成制度上的叠床架屋，可能会模糊协议离婚和诉讼离婚的界限。

对于上述两种立场，笔者赞同“肯定”意见，主要理由如下：

1.从冷静期的适用对象看，冲动型离婚不独存在于协议离婚中。“反对”论者的理由之一即是离婚诉讼审结时限的规定以及二次离婚诉讼规则中的6个月期间，足以让当事人冷静反思婚姻并慎重做出决定，既有诉讼离婚程序已经能够避免冲动型离婚问题。然而，这并非完全符合离婚诉讼的客观事实。四川省安岳县法院发出的该省首份离婚冷静通知书，竟是因为女方嫌弃男方分担家务少而提出离婚，双方冲动型的性格加之角色转换失灵、家庭责任缺失以及缺乏有效的情感沟通，导致夫妻感情出现危机，属于典型的轻率离婚。在2017年上海首届“家事审判法官论坛”上，静安区少年庭庭长杜鸣指出，多数离婚案件并不是婚姻濒临死亡，而是夫妻双方婚后因感情逐渐转淡，在遭遇情感、生活挫折又缺乏有效沟通的情形下，致使婚姻陷入泥淖，当事人选择在此时起诉离婚，并非深思熟虑后的决定。静安区法院在2016年7月至9月间，离婚案件168件，诉前调解案件140件，诉前调解成功率为36.74%，诉中调解成功率为64.97%，而成功率如此之高，竟是得益于离婚冷静期的适用。那种认为诉讼离婚中不会出现轻率离婚的观点是站不住脚的，事实表明，诉讼离婚同样需要冷静期的调适和干预。

2.从冷静期的发生机理看，冷静期并非一冷了之。冷静期能够发挥化解婚姻危机、阻遏轻率离婚的价值功用，不全赖于当事人经过时间缓冲后，主动反思、慎重决定离婚问题，而更须第三方外部介入予以心理劝解和情感疏导，以诊断、修复和治疗婚姻关系。当事人能够主动握手言和固然为好，但现实中部分当事人情绪冲动且碍于颜面，任凭时间经过，矛盾亦难以化解，此时第三方介入加以情感疏导尤为必要。2018年最高人民法院《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》明确规定，人民法院可以根据离婚案件情况，对冷静期内的当事人开展调解、家事调查、心理疏导等工作。由此可见，冷静期亦并非法院将当事人消极不作为地“一冷了之”，而是采取适度措施积极介入干预，促其尽快修复已撕裂的婚姻关系。前述上海市静安区法院之所以离婚调解成功率高，据该院丁德宏副院长介绍，主要原因在于法院在冷静期内采取情况调查（3件）、心理测评（21件）、回访帮扶（13件）等措施积极干预，以化解婚姻危机。所以，那种认为只要给予一定时间，而无须任何第三方做任何的调解和疏导工作，当事人即能分清是非、冷静理性地作出决定的观点是不切实际的。诉讼离婚中有关期间的程序性规定，不能达到化解危机婚姻、维护家庭稳定的目的，而欲达此目的，必须引入冷静期干预机制，方可收珠联璧合之效。

3.从冷静期的价值功能看，契合家事审判改革的新理念。2016年以来，为有效应对离婚导致的系列社会问题，发挥司法能动作用，最高人民法院积极探索家事审判方式和工作机制改革，其根本出发点在于，以人性化和家庭本位为依归，不局限于司法裁判职能，更注重发挥司法对危机婚姻的救治职能，正确处理婚姻自由和维护婚姻家庭稳定的关系，促进家庭和睦，维护社会和谐稳定。如果继续坚守传统的家事审判方式和工作机制，那么家事审判改革的家庭本位新理念就无从落实，通过诊断、修复婚姻关系以实现家庭和睦稳定的新愿景亦会落空。冷静期机制的设立，打破传统家事审判方式和工作机制之局限，强化法官在离婚案件中的职权探知、自由裁量以及对当事人处分权的适度干预，通过冷静期内法官主动开展家事调查、家事调解以及心理辅导等活动，以达到对病态的婚姻关系予以诊疗、修复，维护和睦、稳定的婚姻家庭关系之初衷。从这种意义上讲，诉讼离婚中引入冷静期机制，是创新家事审判方式改革、强化家事审判救治职能的根本之需。

（二）离婚冷静期间设置应据其情形作灵活妥当安排

《民法典》规定离婚冷静期为1个月。该规定为当事人预设相当期间的深思熟虑期，一定程度上避免或减少轻率离婚的发生，值得肯定。然其不区分情形、亦未虑及例外地整齐划一的期间规定，过于呆板僵化，不利于保护当事人及利害关系人的合法权益，尤待商榷。

离婚冷静期间要否区分情形分别设置，比较法上有“统一设置”和“区分设置”两种立法例。所谓冷静期“统一设置”立法，即指期间设置不区分情形亦不存在例外地统一适用某一特定期间的模式。从具体规定看，不同国家或地区立法虽采冷静期“统一设置”模式，但期间长短不尽相同。比如，葡萄牙民法典规定为3个月（第1776条），澳大利亚家庭法（1975年）为12个月（第48条），我国香港地区《婚姻制度改革条例》则规定为1个月（第16条）。所谓冷静期“区分设置”立法，即指期間据其情形分别设置甚至排除适用的模式。为特别保护未成年人利益，多数立法根据当事人有无未成年子女而在冷静期设置上有所区分，有未成年子女的冷静期显然稍长，其主旨在于要求当事人为未成年子女利益计，审慎思考离婚后果并慎重作出决定，即便离婚，也应为子女做出妥当的抚养安排。韩国民法典规定，依当事人双方有无需要抚养的子女分，无未成年子女的冷静期为1个月，有未成年子女的则为3个月（第836条）。俄罗斯家庭法（1995年）规定，有未成年子女的当事人必须依司法程序离婚，夫妻双方在同意离婚的情形下，冷静期为1个月，在一方不同意离婚的情形下，冷静期为3个月（第19、22、23条）。我国澳门地区民法典亦规定，夫妻无未成年子女且同意离婚的情形下，无冷静期之限制，有未成年子女的，则须经过3至6个月的冷静期（第1632条）。必须特别指出的是，在坚持冷静期“区分设置”模式下，有的国家还允许根据情形适当中止、延长或免除冷静期之适用。英国家庭法（1996年）规定，当事人离婚须经过9个月的反省期，有16周岁以下的子女的，经一方申请，则可延长6个月。自法院收到当事人因试图和解的通知之日起，反省期中止，但自法院收到任何一方离婚和解失败的通知之日起继续计算。反省期中止不得超过18个月（第7条）。韩国民法典亦规定，当夫妻一方因遭受无法容忍的家庭暴力时，冷静期可以缩短或免除适用，而有无需要抚养的子女在所不论（第836条）。

实际而言，无论冷静期“统一设置”抑或“区分设置”模式，均涉及如下问题：一是冷静期期限之长短;二是冷静期能否中止或延长;三是冷静期能否免除适用。依笔者之见，科学解决上述问题之进路根本在于：以冷静期制度蕴涵的价值目标为依据，在保障婚姻自由与维护家庭稳定、分配离婚个体利益与未成年子女利益之间寻求折衷和均衡，避免误入两极化之迷途。对于冷静期期限长短问题，冷静期过短则其预防轻率离婚效果不彰，过长则有妨碍婚姻自由之嫌，同时还要兼顾保护未成年子女的利益，合理评估并尽可能降低离婚对其健康成长造成的消极影响，即便和好无望，也为离婚后子女生活作周到细致的安排。鉴于上述考虑，笔者原则上赞同《民法典》有关冷静期1个月之规定，但为保护未成年子女利益，应参照韩国立法，在有未成年子女的场合下，冷静期为3个月较为妥当。对于冷静期能否中止或延长问题，鉴于冷静期本质上通过为当事人预设合理期间以修复婚姻关系之初衷，以人为本、人文关怀的精神内核应予彰显，因此，应借鉴英国家庭法之规定，赋予当事人在冷静期任意时间提出中止或延长期间的请求权。但为防当事人无限期中止或延长，使冷静期失去制度存在的意义，应对中止后的反省期以及延长期予以限制，以不超过3个月为宜。对于冷静期能否免除适用问题，必须注意的是，冷静期之价值不仅在于维护家庭稳定，同时亦要虑及当事人个人利益的尊重与保护。在当事人一方遭至他方之严重暴力、遗弃或虐待等人身侵害情形或在冷静期内仍遭至上述情形，冷静期如仍强制适用，则对受害配偶而言，未免过于苛刻，不仅于修复无益，而且置受害配偶于痛苦之中。在此情形下，应借鉴韩国民法典之规定，免除适用为宜。

（三）离婚冷静期对夫妻关系的法律效力缺乏规范

冷静期内夫妻关系变动以及如何变动的问题，《民法典》并未明确，我国学者对此问题亦鲜有关注。婚姻关系虽于冷静期间并未解除，但因夫妻感情已然亮起“红灯”而陷入危机，其能否如期修复尚未可知，因此，冷静期间的婚姻关系较之平常实质上已然发生变化，为维护婚姻当事人以及利害关系人的正当权益，此种变化应反映在冷静期规则中。

1.冷静期内的夫妻人身关系变动问题

夫妻人身關系是基于配偶身份在夫妻间产生的权利义务关系，主要包括姓氏权、同居义务、忠实义务、日常家事代理权、婚姻居所决定权等。为合理分配当事人婚姻利益，调和当事人婚姻冲突，化解婚姻危机，冷静期内夫妻人身关系是否变动，实有讨论必要。

在姓氏权，因我国婚姻法并无夫妻姓氏于婚后发生变动之规定，因此，冷静期对夫妻姓氏并无实质影响。在同居义务，冷静期内夫妻双方是否仍然需要共同生活？比较法上，葡萄牙民法典规定，法官在召集离婚夫妻双方召开调解会议上，如当事人仍坚持离婚意图，则要经过3个月反思期，且同居义务自该调解会议举行日起中止（第1776条）。依此规定，同居义务在冷静期间应予中止履行。依笔者之见，鉴于冷静期为他人提供在冷静状态下反思婚姻的机会之实质，以及现代民法尊重和保护个人意愿的人文精神，是否构成夫妻同居义务中止的法定事由，应赋予离婚当事人自决权，不能将夫妻一方意志强加于他方。在夫妻双方均同意冷静期内继续共同生活的场合下，同居义务并不当然中止，反之，若一方持反对意见，则同居义务应予中止。一方面尊重和保护当事人个人意愿，另一方面为当事人冷静反思婚姻提供必要的时间和空间，更能促进冷静期化解婚姻危机功能之发挥。在忠实义务，冷静期内夫妻之间仍应相互忠实。不忠实行为伤害夫妻感情，破坏婚姻家庭，是实践中部分当事人提起离婚的主要事由之一。若放纵当事人于冷静期内的不忠实行为，则不仅冷静期的修复婚姻关系预期效果不彰，且易造成当事人一方情感和精神上的再次伤害，因此，立法应对此予以明确。在日常家事代理权，冷静期是否构成终止事由，鉴于家事代理权旨在满足维护家庭共同体日常生活的基本需要，加之冷静期之适用旨在尽力修复感情、挽回婚姻家庭的初衷，冷静期内家事代理权应不予终止为宜，但为防一方滥用代理权而损害他方财产权益，应对家事代理权之行使予以必要限制，即超出日常家庭生活而擅自处分共同财产，应赔偿他方因此而遭受的财产损失。在婚姻居所决定权，为尽可能给当事人提供其冷静反思必要的自我空间，冷静期内婚姻住所的安排，应尊重当事人意愿，在双方均同意继续共同生活的条件下，婚姻住所可以不予变更。反之，在夫妻一方要求分开而居的情形，则应就婚姻住房予以妥当安排。可以离开婚姻居所另寻住处，也可以根据婚姻住房的现实情况予以合理分配，由双方各使用其中一部分，比较法上，葡萄牙民法典规定，离婚待决期间夫妻应就反思期内家庭居所的使用规则，达成协议（第1775条）。此规定殊值赞同，我国立法可以借鉴。

2.冷静期内的夫妻财产关系变动问题

夫妻财产关系是附随配偶身份而产生的财产权利义务关系，是夫妻关系的重要内容，主要包括：夫妻扶养义务、夫妻继承权、夫妻财产制。鉴于冷静期后果的不确定性，为公平保护配偶各方财产权益，立法应根据婚姻关系的实质变化而对冷静期内的夫妻财产关系作出必要调整。

在扶养义务，夫妻因婚姻缔结而组成生活共同体，夫妻彼此应相互尊重、合作、帮助，共同经营和维护，以谋求共同体内家庭成员之幸福。扶养义务，是法定的生活保持义务，任何一方都不能在他方生活困难时，恶意遗弃之。冷静期期间，夫妻双方婚姻关系并未解消，扶养义务仍应继续履行，有需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。比较法上，葡萄牙民法典规定，夫妻应就反思期内提供扶养之安排，达成协议（第1775条）。此规定尤注重家庭弱者利益的保护，值得肯定。在继承权，冷静期内，夫妻配偶身份仍然存在，一方配偶死亡时，他方基于配偶身份而仍然享有继承权。在夫妻财产制，冷静期是否必然导致夫妻财产制之变更？比较法上，葡萄牙民法典规定，反思期内夫妻若仍坚持离婚意图，则任何一方有权申请就其个人财产及共同财产制作清单（第1776条）。实际而言，冷静期是否必然能够达致修复婚姻关系之效果，尚在两可之间，为防止夫妻一方利用冷静期恶意隐藏、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务，有必要在冷静期施行前对夫妻共同财产、个人财产以及债权债务等制作财产清单，以公平保护配偶的财产权益。至于冷静期间夫妻一方或双方所得财产的归属，由夫妻双方协商确定，协商不成的，在双方坚持离婚意图的情形下，根据婚后所得共同制的立法精神，基于公平价值之追求，夫妻一方所得财产认定为个人财产较为妥当。夫妻一方以个人名义所负债务，除夫妻双方另有约定或为履行法定扶养义务的外，宜认定为个人债务，由个人财产负责清偿。

（四）离婚冷静期对亲子关系的法律效力缺乏规范

1989年联合国《儿童权利公约》重申：家庭作为社会的基本单元，应充分担负起为家庭成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，获得必要保护和协助的责任，应让儿童在家庭环境里，在幸福、亲爱和谅解的气氛中成长。其3条明确规定，关于儿童的一切行动，均应以儿童的最大利益为首要考虑。上述规定亦应体现在离婚立法中。在婚姻场域里，离婚并非纯粹地仅关乎配偶的个人利益，更重要的是，还牵涉到未成年子女的利益保护问题。费孝通先生指出，一个完整的抚育团体必须包括两性合作，孩子所依赖父母的不是一部分，而是全部。离婚对于当事人而言，摆脱了婚姻的束缚，但对于子女而言，抚育团体的解散，使其身心健康成长所需的家庭环境遭至彻底破坏。比较法上，为降低离婚对未成年子女的消极影响，有的国家在婚姻立法中增设离婚苛刻条款，一定程度上限制当事人解除婚姻，德国立法如是。笔者虽无意以未成年子女利益保护为说辞来限制离婚，但认为离婚法制度的规则设计均应以联合国《儿童权利公约》中明确的儿童最大利益原则为指导，加强儿童权益保护，冷静期制度的设计，理应如是。然而，我国《民法典》却对冷静期内子女如何安排疏于规范，显有缺漏。

比较法上，强调对冷静期内儿童权益的保护，不仅表现在有未成年子女的场合，夫妻适用稍长的冷静期，更为重要的是，有的国家明确要求夫妻要对冷静期间子女的抚养作出协议安排，如葡萄牙民法典规定，夫妻应就离婚待决期间有关亲权的行使规则达成临时协议，以保障该等子女的利益（第1775条）。此立法例不仅关注离婚当事人的个体利益，更为强调儿童权益的保护，深刻体现了儿童最大利益原则的价值追求，我国法律应借鉴。为给儿童提供相对温馨的生活环境，减少因父母不睦而造成心理及精神上的消极影响，冷静期内夫妻应随子女共同生活为宜。若夫妻选择冷静期内分居，则应对子女的抚养作妥适的协议安排。协商不成的，应由相关部门在调解的基础上，以儿童最大利益原则为指导，为子女的抚养作出最优化安排。笔者认为，可以借鉴1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中的规定，冷静期内2周岁的子女，一般随母方生活，母方同意由父方抚养的，在对子女健康无不利影响的条件下，可以准许。子女8周岁以上的，应征求该子女的意见。在有利于子女利益的条件下，可以准许父母冷静期内协议轮流抚养。

五 立法设想：《民法典》离婚冷静期规则的完善建议

《民法典》增设离婚冷静期的规定，对防止轻率离婚、維护家庭稳定以及构建平等、和睦、稳定的婚姻家庭关系具有重要的意义，为促其更好地发挥制度功能，笔者综合上文分析，借鉴域外立法并立足我国实际，对完善离婚冷静期规则提出以下建议。

（一）冷静期可同时适用于协议离婚及诉讼离婚程序

冷静期制度并非立法者的主观臆想，而是我国相关实践部门应对轻率离婚的有效措施在立法上的反映，我国婚姻登记部门试行多年的“预约离婚”机制为协议离婚程序所吸收，值得肯定，但司法审判部门在离婚审判实践中推行的“试验离婚”以及“离婚冷静期”等有效的工作机制，却未被纳入诉讼离婚程序中，颇有厚此薄彼之嫌。轻率离婚问题不仅在协议离婚中存在，既有诉讼离婚中亦无可避免，因此，建议立法明确规定，冷静期既可适用于协议离婚程序中，在诉讼离婚程序中亦有适用余地。

（二）冷静期期间设置应采“区分设置”立法模式

为充分保护离婚当事人以及未成年子女的利益，建议我国冷静期期间设置采“区分设置”模式。笔者原则上赞同冷静期1个月之规定，但为保护未成年子女利益，在有未成年子女的场合下，冷静期为3个月较为妥当。同时，赋予当事人在冷静期任意时间提出中止或延长期间的请求权。但为防当事人无限期中止或延长，应对中止后的反省期以及延长期予以限制，以不超过3个月为宜。另外，为保护夫妻一方的合法权益，建议明确规定，在当事人一方遭至他方之严重暴力、遗弃或虐待等人身侵害情形或在冷静期内遭至上述情形，冷静期得免除适用为宜。

（三）冷静期夫妻关系变动规则应予明确规定

建议《民法典》明确规定冷静期内夫妻关系的变动问题。对于冷静期内的夫妻人身关系，同居义务是否中止，应赋予离婚当事人自决权，在夫妻一方要求分居的情形，同居义务自动中止。冷静期内夫妻仍互负忠实义务。家事代理权并不必然终止，但为防一方滥用代理权而损害他方财产权益，应对家事代理权之行使予以必要限制，即超出日常家庭生活而擅自处分共同财产，应赔偿他方因此而遭受的财产损失。冷静期内夫妻应在协商基础上，妥善安排婚姻住房问题，在夫妻一方要求分开而居的情形，可以离开婚姻居所另寻住处，也可以根据婚姻住房的现实情况予以合理分配，由双方各使用其中一部分。对于冷静期内的夫妻财产关系，扶养义务仍应继续履行，有需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。为防止夫妻一方利用冷静期恶意隐藏、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务，建议规定在冷静期施行前对夫妻共同财产、个人财产以及债权债务等制作财产清单。冷静期间夫妻一方或双方所得财产的归属，由夫妻双方协商确定，协商不成的，在双方坚持离婚意图的前提下，夫妻各方所得财产宜为个人财产。以个人名义所举之债为个人债务，由个人财产负责清偿，但夫妻双方另有约定或为履行法定扶养义务的除外。

（四）冷静期未成年子女利益尤应关注和保护

建议《民法典》明确规定冷静期内未成年子女抚养问题。以儿童最大利益原则为指导，为充分保护儿童合法权益，冷静期内夫妻应随子女共同生活为宜。若夫妻在冷静期内分居，应在协商的基础上，对子女的抚养作妥当安排。协商不成的，应由相关部门在调解的基础上，为子女的抚养作出最优化安排。冷静期内2周岁的子女，一般随母方生活，母方同意由父方抚养的，在对子女健康无不利影响的条件下，应予准许。子女8周岁以上的，应征求该子女的意见。在有利于子女利益的条件下，应予准许父母冷静期内协议轮流抚养。

【责任编辑 龚桂明 陈西玲】