跨境网上仲裁之初探

摘要：网络信息技术的飞速发展，使得网上纠纷层出不穷，传统的纠纷解决机制已难以满足需求，特别是跨 境电商行业更是迫切需要一种新型的快捷的纠纷解决机制。在此机遇下，网上仲裁应运而生。网上仲裁面临一 些困境。冲破困境的出路在于：（一）确定网上仲裁协议的有效性;（二）确定网上仲裁的仲裁地;（三）将新技 术和仲裁裁决的执行机制相结合。

关键词：网上仲裁;仲裁协议;仲裁地;仲裁裁决的执行

中图分类号：D997.4                     文献标识码：A                   文章编号：CN61-1487-（2020）12-0084-03

一、网上仲裁概念

对于如何界定网上仲裁，当今学术界并没有统一的 定论，但不可否认网上仲裁具有以下两个特点：首先，网 上仲裁与传统仲裁相似，不可能完全脱离出传统仲裁所 遵循的规则;其次，网上仲裁中的核心程序需要利用现代 网络通讯技术来进行，这也是其与传统仲裁最大的区别。 现学界主要有两种观点：一种认为网上仲裁的主要程序 在网上进行;一种认为网上仲裁的所有程序均要在网上 进行。[1]2019 年 12 月《中国海事仲裁委员会网上仲裁 规则》规定：本规则适用于签订或履行行为部分或全部 在互联網上完成的合同争议。中国海仲深度考虑到目前 正处于传统化向数字化转型的过渡时期，必要的线下操 作环节不可缺少，全流程网络化恐怕难以实施。笔者赞 同此观点，核心程序必须借助网络技术，而非核心程序也 可以延用传统纠纷解决方式，并非所有仲裁程序都在网 上进行才是网上仲裁。

电子交易具有跨国性、虚拟性，采用以地域和国家主 权为基础的传统纠纷解决机制，既不能良好应对繁杂多 样的网上纠纷，又不能兼顾经济效益。在此机遇下，网上 仲裁正崭露头角，方兴未艾。2016 年始，深圳仲裁委和 市场监管部门共同打造“ODR 互联网 + 解纷平台”，与 深圳公证处就联合发布“证据固化 + 云公证 + 网上裁判” 智慧平台，旨在为当事人的争议解决提供便利。[2]

网上仲裁毕竟是新模式，从世界范围来看，无论是理 论研究还是实践操作，它都没有形成一套完整成熟的体 系。网上仲裁在仲裁协议、仲裁地、仲裁裁决的执行等方 面还存在很多的问题。

二、网上仲裁的困境

（一）仲裁协议

一项合法有效的仲裁协议，既是仲裁庭行使管辖权 的依据，又是裁决具有执行效力的法律基础。[3]24  网上仲

裁协议是指通过网络以电子即数字形式而为意思表示所 达成的将所涉争议提交仲裁的仲裁协议。[4]137

1. 书面形式 在传统仲裁中，法律规定仲裁协议必须是书面形式。

而在网上仲裁中，只有电子数据形式的仲裁协议。那么 该类仲裁协议是否符合书面形式要求呢？

首先，之所以要规定书面形式，其法律意义主要是证 明存在仲裁协议，且双方意思表示真实。如果按照“功 能等同原则”，只要相关形式具有此功能，那么该种仲裁 协议形式也应当得到认可，而网上仲裁协议可以理解为 传统仲裁协议的“电子版”，它具有和传统仲裁协议相同 的功能，因而，网上仲裁协议符合书面形式要求。其次， 在传统仲裁领域内，对仲裁协议“书面形式”这种硬性 要求也逐年放宽。1958 年《纽约公约》规定了书面形 式要求;1996 年《电子商务示范法》表明将来能够查阅 的数据电文满足书面要求;2006 年《承认及执行外国仲 裁裁决公约》认为电子通讯方式符合书面形式要求。

2. 合意方式 签订网上仲裁协议主要有两种方式：第一种方式是

当事人通过“签署”仲裁协议或者仲裁条款来达成合意; 第二种方式是当事人通过现代通讯技术来达成合意。

第一，“签署”仲裁协议达成合意 和传统仲裁相同，网上仲裁也需要签名来表明当事

人对仲裁协议内容的确认，而在网上仲裁中，当事人可能 天各一方，线下签字难以实施，电子签名的出现解决了燃 眉之急。网上仲裁可以采用电子签名，电子签名与传统 签名虽然存在形式不同，但是二者同样可以通过专业技 术来鉴定真伪。因此，电子签名具备和传统签名相同的 作用。《电子商务示范法》第7条表明电子签名的效力 可以用功能等同法来认定。

第二，利用通讯技术达成合意

双方当事人可以在签订合同时或者纠纷发生后，通 过数据电文的交换，就该争议是否提交仲裁庭一事进行 协商，协商一致，则可理解为双方达成合意。对此，《纽 约公约》在第 2 条第 2 项之规定以及《国际商事仲裁示

范法》第 7 条第 2 款之规定认可这种合意方式。

（二）仲裁地

仲裁地就是指仲裁程序活动进行的地方，仲裁地决 定着仲裁裁决的国籍、以及仲裁程序的法律适用，仲裁地 法决定着仲裁地法院对仲裁的司法监督方式。[5] 而网上 仲裁是虚拟的，根本没有所谓物理意义上的“仲裁地”。 面对仲裁地落空问题，现主要有以下几种学说：

“仲裁员所在地说”是指仲裁地为仲裁员或首席仲 裁员的所在地。[6]

首先，“所在地”含义并不清晰，它可以理解为经常 居所地、住所地等不同地点。其次，该学说不具稳定性， 仲裁员或者首席仲裁员生活行为，如迁居等，都极大可能 改变“所在地”。

“服务器所在地说”是指仲裁地为网络服务器的物 理空间所在地。[6] 该学说同样存在不足，网络服务器所 在地并不唯一，仲裁参与人可能在不同的国家或地区，那 么需要使用多个网络服务器，进而服务器所在地也就难 以确定。

“网址所有者或控制者所在地说”是指仲裁地为网 址所有者或控制者所在地。[7] 该学说没有考虑到网址所 有者或控制者与实际使用者的可能不一致的情况。

“非内国仲裁理论”是指国际商事仲裁所适用的程 序法和实体法均基于当事人的意思自治;仲裁程序、仲裁 裁决的法律效力与仲裁地法不产生法律上的联系。[8] 法 院仅可在当事人申请执行仲裁裁决后做出不予执行的裁 定。[9] 相比于前三种学说，该理论有其进步意义，比如充 分尊重当事人的意思自治、清除了不同国家法律在仲裁 程序规定上相互矛盾的障碍，但是该理论试图依据当事 人的约定就做出裁决以及让仲裁完全摆脱国家司法监督 的想法是不可取的。

“法律本座论”是指仲裁本座由当事人事先约定或 者由仲裁机构或仲裁庭指定。该理论将仲裁地确定的重 心放在“法律上的地点”而非“地理上的地点”，即尊重 了当事人的意思自治，又给予一个连接点，使网上仲裁能 够确定一个与某个国家或者地区建立了特定联系的仲裁 地，进而使仲裁地的法律意义能得以实现。

（三）仲裁裁决的执行

实践中权利人并不能仅将希望寄托于义务人能自觉 履行其义务，当事人权益的实现往往需要国家強制力作 为保障，因此仲裁裁决的承认与执行在整个仲裁活动中

尤为重要。

传统国际商事仲裁能得到广泛应用，原因之一在于

《纽约公约》是当代国际商事仲裁法律制度的基石，为缔 约国之间承认与执行外国裁决提供了法律依据。目前解 决网上仲裁裁决执行难的思路有两个：第一，让网上仲裁 适用《纽约公约》为主的国际公约;第二，建立一个独立 的具有强制力的自治机制。

第一种思路具有一定合理性。首先，就《纽约公约》 的适用范围而言，前文已述网上仲裁地之确定方式，网上 仲裁就可依据确定的仲裁地来比对是否可以适用《纽约 公约》。其次，就《纽约公约》的执行条件而言，它要求 提供经正式认证且具有书面形式的裁决书和仲裁协议的 正本或副本，前文已就网上仲裁裁决书、仲裁协议等的书 面问题进行了论述，认为其符合《纽约公约》要求。此 思路它依托于传统商事仲裁裁决的执行，虽然就目前的 发展来看更具有可操作性，但不可否认如果当事人只能 通过线下的方式申请承认与执行，这将耗费当事人不少 的金钱和时间，这与创设网上仲裁的初衷相悖。

第二种思路是建立商事仲裁的自治机制，比如信誉 标志机制和 ICANN（互联网名称与数字地址分配机构） 等。前者通过授予或取消网络商家信誉标记，既帮助消 费者筛选出优质的商家，同时又敦促商家基于自身利益 的考虑能够自觉履行义务，从源头上杜绝纠纷。后者具 有强制性质，在程序结束后裁决就可以自动执行。这种 自治机制紧扣网上仲裁的特点，但它缺乏司法监督，没有 国家强制力作为权益保障。

三、网上仲裁的出路

（一）确定网上仲裁协议的有效性

1. 功能等价法来解释“书面问题” 针对电子仲裁协议的书面问题，目前大多采用扩大

解释的方法。但是随着时代发展，科学技术将不断进步， 立法者很难准确预测未来发展趋势，那么一旦出现更新 的形式，那将仍要继续做扩大解释，这样不利于保持法律 的稳定性，也不利于法律迅速适应新的时代要求。因此 笔者建议使用功能等价法来解释电子仲裁协议的书面问 题。功能等价法是利用了目的解释的方法来评估电子仲 裁协议的效力。首先要确定仲裁规则要求中的书面形式 的目的，在实践中大部分仲裁法中规定的书面形式是为 了确保双方当事人达成仲裁的真实意思表示，如果电子 仲裁协议也能证明双方的意思表示真实，则能够实现书 面形式的目的。

2. 拓宽网上仲裁的合意方式 网上仲裁可以采用电子签名，为了保证电子签名的

真实性，我们可以采用以下办法：

第一，采用 CA（Certi?cate Authority）认证，CA 认 证中心是负责发放、管理数字证书的具有权威性和公正 性的第三方信任机构，专门提供网络身份认证服务。[10] 第二，利用 Ukey 进行保密，Ukey 是一种连接计算机进 行密码验证的常见设备，拥有加密和解密的功能，利用 Ukey 进行加密可以有效保证其真实性;[11] 第三，引入第 三方视频公证技术，当事人可采用视频方式签署电子仲 裁协议，并录屏用以保存签署协议的实际情况，也可以交 由公证机构进行公证，保证其真实性。[12]

另外，《纽约公约》《国际商事仲裁示范法》也认可 网上交易當事人通过数据电文进行协商达成仲裁合意的 方式是有效的。所以应当承认用电子签名“签署”的仲 裁协议的效力以及认可当事人利用通讯技术来达成合意 的方式。

（二）确定网上仲裁的仲裁地

“仲裁员所在地说”“服务器所在地说”“网址所有 者或控制者所在地说”这三种学说试图将仲裁地确定为 现实的地理位置，从而与特定的法律建立联系，但是这些 连接点具有不唯一、不稳定的特点，很难在实践中被采 纳，同时此种做法明显缺乏对仲裁地所具有的法律意义 的考量。相比之下“非内国仲裁理论”“法律本座论” 具有明显的进步意义，二者都充分尊重当事人的意思自 治。但“非内国仲裁理论”试图让仲裁完全摆脱国家司 法监督是不现实的，如果根据该理论排除了国内法的适 用，那么将不能保证仲裁程序的顺利进行，并且当事人的 约定很可能过于粗糙，仲裁庭不可能仅仅依据这样的约 定就做出裁决，因而在实践中缺乏可操作性，显得太理想 化。相比之下“法律本座论”在学习“非内国仲裁理论” 的基础上，既充分尊重当事人的意思自治，又给与一个连 接点，且不仅仅只是地理意义上的，依据连接点确定了准 据法，进而使仲裁地的法律意义能得以实现。因此笔者 认为“法律本座论”是目前确定网上仲裁的仲裁地的最 优理论。

（三）将新技术和仲裁裁决的执行机制相结合

在实践中，不管是普通民间的线上交易平台中自带 的仲裁平台，还是具备专业素养的大型传统商事仲裁机 构的网上仲裁平台，都在不断尝试各种可能，以应对网上 仲裁的执行问题，但是仍未构建出执行网上仲裁裁决的 有效机制。笔者认为，上述第一种思路它依托于传统的 商事仲裁裁决的执行，虽然就目前的发展来看更具有可 操作性，但是创设网上仲裁的初衷为了高效低廉处理纠 纷，如果当事人获得有利的仲裁裁决之后还要跨国向他 国法院申请执行，这将又会重现传统商事仲裁的弊端，那

么网上仲裁相较于传统仲裁的进步意义将被大大削减。 第二种思路更加贴合网上仲裁的初衷，但是每个自 治机制都是独立存在的，都有自己的运行规则，很难类推 适用，而网上交易的数量很巨大，仅仅依靠此种自治性质

的缺乏司法监督的执行机制是不够的。针对上述情况， 有学者提出简化思路：在整个交易过程中，当事人、仲裁 机构都采用区块链技术进行文件传递，在申请执行时就 可以直接通过区块链将仲裁协议和仲裁裁决提交给相关 法院。[13] 该简化思路将传统商事仲裁的执行规则与新 技术结合起来，为仲裁的转型提供方向，虽然网上仲裁并 不能单纯等同于线下仲裁的在线模式，但是就目前而言， 在网上进行完全的仲裁并不现实，因此，可以利用这种简 化思路作为网上仲裁发展的“过渡期”。

参考文献：

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[2] 钟澄 . 互联网 + 商事争议解决路径研究——以深圳“云上” 仲裁为例 [J]. 特区经济 ，2018（5）.

[3] 朱克鹏 . 国际商事仲裁的法律适用 [M]. 北京 ： 北京法律出 版社 ，1999.

[4] 李虎 . 网上仲裁法律问题研究 [M]. 北京 ： 中国民主法制出 版社 ，2005.

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[8] 朱明宇 . 仲裁非内国化理论之研究 [J]. 广西政法管理干部 学院学报 ，2018（3）.

[9] 王丽 . 论国际商事网上仲裁裁决的承认与执行 [D]. 中国青 年政治学院 ，2015.

[10] 梅臻 .《电子签名法》适用的难点问题探析 [J]. 法律适用 ， 2016（7）.

[11] 于海防 . 我国电子签名框架性效力规则的不足与完善 [J].

法学 ，2016（1）.

[12] 李梦成 . 海南自贸港网上仲裁制度探索 [J]. 海南热带海洋 学院学报 ，2019（6）.

[13] 顾华宁 . 区块链推动仲裁革新 [J]. 中国对外贸易 ，2019（4）.

作者简介：岳柯贝（1998—），女，汉族，四川成都人，单位 为四川农业大学，研究方向为网上仲裁。

（责任编辑：御夫）