同人创作的兴起分析及侵权风险辨析

谭程心

摘要：借助于互联网的传播、交流，“同人文化”渐渐突破小众的限定，如今已然成了网络文学发展的重要推进力量。从社会公益角度考量，同人创作能产生独特的文化效益，其兴起具有必然性。然而，迅速发展的流量经济锐化了同人作品面临的利益冲突，使其深陷侵权的争议之中。为了切实保障相关者的正当权益、激励文艺创作，需要明确侵权与创作自由之间的界限。拟就同人创作兴起的原因、同人小说存在的侵权风险展开论述并提出利益平衡建议。

关键词：同人小说 侵权 著作权 人格权

中图分类号：D923  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2020）11-0063-02

一般认为，同人创作是指志同道合者在原作或原型的基础上进行的文化再生产活动及其成果，表现形式包括但不限于文字、音乐、短视频[1]。本文的讨论对象限于以他人文字作品或真人原型作为创作基础的同人小说。

一、同人创作兴起的必然性分析

任何一种文化的成长史上都刻有深深的技术烙印。将在先作品或原型作为创作元素的写作手法，在历史上早有痕迹，最为经典的代表便是《红楼梦》及高鹗的续书。于同人文化而言，互联网技术是其发展、壮大的“温床”。在互联网尚未普及之时，作品的传播速度、覆盖范围均受到限制。对当时的受众而言，其难以通过传播媒介搭建交流平台去及时地分享对于作品的感触，因此欠缺发现同好者的机遇，即使自身创作了同人作品，也难以收获认同感。而互联网的到来便利了信息的创造、传播，读者之间的交流变得简单。创作同人作品本身就是读者对原作进行反馈的一种方式，因此同人作品非常容易在读者之间激发共鸣。长此以往，以同人文化为爱好的网络趣缘群体即同人群体逐渐成形，并伴随着网络的扩张不断壮大规模[2]。时至今日，这一文化的覆盖面已经达到了“万物皆可同人”的广度。

同人文化的壮大还是当今社会文化需求日益增长的表征之一。弗洛伊德认为：“一篇创作性的作品就像一场白日梦。”作品的创作过程其实就是作者欲望的表露过程。作品总会有完结的时刻，但读者对于作品的期待与喜爱并不会即时消散。除此之外，在阅读作品的同時，读者往往会对原作的人物设定、情节设计等产生不同的幻想。一旦原作停止更新或故事发展偏离自身想象，读者的文化需求就难以得到进一步的满足。《理解大众文化》一书中提到：“他们的着迷行为激励他们去生产自己的文本。”[3]因此，读者创作同人作品的动机往往是为了满足自身的文化需求。随着社会开放程度的提高与经济建设的发展，人们的思想越来越宽泛，文化需求不断增长，在这一社会背景下，同人创作的兴起具有必然性。

二、同人小说的常见侵权争议

纵观国内同人小说侵权诉讼，原告均以《著作权法》《反不正当竞争法》作为法律依据。

从著作权法的维度分析，同人小说存在侵权风险的原因在于其与原作的特殊牵连关系，认定侵权与否的关键在于识别利用的因素属于表达还是思想。根据利用方式的差异，同人小说大致可分为两类：其一表现为依赖原作的具体情节设置从而对原作进行续写，如为已经完结的作品创作番外篇或续写他人未完结的作品;其二是脱离原作而只利用原作中的一些基本表达元素进行重新创作，多表现为单纯地利用原作中的人物进行创作。

在第一种利用方式下，同人作品一旦与原作分离，其故事的完整性与艺术性便大打折扣，此类同人作品依赖原作的基本表达，并通过发展这种表达创作出新作品。其在性质上等同于演绎作品，属于实质性地利用原作表达[4]。因此，创作续写类同人作品的行为落入了原作著作权人的控制范围。若读者创作同人小说仅用于满足个人幻想，其行为完全符合“三步检验标准”，能够被合理使用制度囊括，因此并不会导致著作权侵权的后果。然而，出于寻求共鸣或获得认可的目的，现实中更多的同人小说创作者会选择将作品放上微博、贴吧等社交媒体，使不特定的第三人有机会接触到该作品，在这种情况下，其已经迈出了合理使用制度划定的“保护圈”，也就构成了对原作著作权的侵害。

在第二种情况下，笔者认为并不会侵犯原作的著作权，原因在于著作权法只保护具体表达而不保护思想，原作中的人物一旦脱离于原作中的具体故事情节就不再属于表达。在文字作品中，角色的塑造离不开故事情节的烘托，若同人小说中出现了原作角色，但设定了全新的故事情节，呈现于读者面前的人物形象也会发生变化。而角色名称只是汉字的简单组合，无法在有限的长度内表达作者的思想感情、展示文艺美感，故不能受到著作权法的保护[5]。

当《著作权法》无法提供维权依据时，原作作者可能会利用《反不正当竞争法》来维护其相关权益，理由在于，当同人小说进入市场，部分基本创作元素的相同可能会使受众混淆，若借此挤占了原作的在先市场，其可能会被认定为不正当竞争行为。金庸诉杨治（笔名为江南）一案便是如此。该案的一审法院认为，杨治在其作品中借用了金庸小说中已经具备了较高的认知度的角色名称，在客观上对熟知金庸小说的粉丝群体产生了吸引力，杨治借此实现了一定的经济利益，抢占了本该属于金庸的商业发展空间，故而认定其行为构成不正当竞争，侵犯了原作作者金庸的合法权益。 然而，也有一些学者对此提出了质疑，认为在一般情形下同人作品与在先作品之间不构成竞争关系，利用一些原作基本写作要素进行创作，搭乘原作“便车”的行为不应被一概否定[1]。笔者赞成这一观点。

原作作者与同人作品创作者之间的关系绝不可被单纯地理解为“前人栽树，后人乘凉”。如前所述，绝大多数写手进行同人创作的动机是表达对原作或其中部分角色的喜爱之意、满足自己的某些想象。在当前的网络环境下，同人作品作为一种独特的反馈、互动形式，其数量的多寡往往能反映出原作热度的高低。对接触过原作的受众而言，同人作品会起到一种“提醒”作用，那些与原作相同的要素在众多同人小说中不断出现，能有效强化受众对原作的印象、巩固原作的原有粉丝群体。对早先未接触过原作的受众来说，同人作品能促使其产生对原作的好奇感，在一定程度上起到了扩大原作粉丝群体、刺激产生新鲜购买力的效果。因此，同人作品对原作有“反哺”之用，认定两者之间构成竞争关系恐有失偏颇。

解决纠纷的关键在于解决当事人之间的利益冲突问题，法律适用的结果也就是对利益进行选择的结果。面临著作权纠纷时，一些同人作品创作者或许还能在“思想与表达二分法”的框架下获得庇护。但《反不正当竞争法》在金庸诉杨治一案中的成功适用意味着同人小说的侵权风险在总体上进一步提升。这为同人文化爱好者带来了较大的思想负担，势必会打击写手们的创作热情，最终制约同人文化的发展。如何在保护原作作者与实现创作减负的“天平”中找到均衡点，需要法律提供进一步指引。

三、真人同人小说的特殊侵权风险

随着娱乐、体育等行业的发展及运营模式的转变，歌手、演员、运动员等从业者的曝光度不断增加，粉丝文化应运而生，而以明星为原型创作作品则是这一文化现象下的常态，一种特殊的同人作品——真人同人作品应运而生。制作精良的真人同人小说既能满足创作者自身的创作需求，表达对公众人物的期待与喜爱，又能为原型人物制造流量、延续热度，进而为其带来更高的曝光率与认知度。然而，真人同人小说的创作是一把双刃剑，因其与真人原型的紧密联系，除却著作权侵权风险，其还极易陷入侵犯原型人物人格权的纠纷之中。

以肖战事件为例。网剧《陈情令》吸引了大批观众，一些写手投身于以肖战为原型的同人小说创作活动。然而，一篇名为《下坠》的同人小说引发了侵权争议。一些粉丝认为角色及故事情节的设计有损肖战的形象、侵犯了肖战的名誉权，于是纷纷举报，甚至导致某国外同人作品网站无法在中国登入，引起同人文化受众的声讨。

考虑到同人创作是粉丝们的娱乐方式及自身职业的特殊性，身处流量经济时代的明星们往往会默认真人同人小说的存在。然而，无声张不等于无侵权。真人同人小说作为文字作品，其当然会受到《中华人民共和国著作权法》的调整。同时，在现行法律法规的框架下，真人同人小说的创作还应受到《中华人民共和国民法总则》《信息网络传播权保护条例》《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国刑法》等法律法规的调整。因此，以真人为原型的同人小说面临着侵犯他人姓名权、隐私权、名誉权等人格权的风险，创作者们应审慎地行使自己的文化权利，以娱乐为目的进行创作时宜作出情节虚构、纯属娱乐或勿上升至真人等声明，避免为创作原型带来消极的社会评价。

四、结语

在现有制度下，同人创作仍面临着较大的侵权风险。那么如何在维护原作作者权益的基础上力求发挥同人创作的积极社会效应呢？

当下，法律并未对同人作品进行清晰规定，同人文化爱好者们处于一个十分尴尬的境地。法律的“高压线”不明导致这一群体自由行使文化权利的空间被大大压缩。因此，尽早在法律法规中为同人创作圈定权利界限显得尤为重要。除此之外，版权意识淡薄、对他人合法权利的漠视也是导致同人小说侵权纠纷频发的重要原因。互联网的普及使得国民们更容易获取文化资源，同时也大大降低了侵权成本。写手们往往仅立足于自身的立场，在创作自由的旗帜下进行文化输出，却忽视了对他人权利的尊重与保护。同时，越来越多的文学网站开辟了同人小说创作专栏，但据北京市影视娱乐法学会表示，尽管有对同人作品进行合法性、政治性、原创性审核的要求，但现实中“大部分平台是靠机器自动检测，人工检测只是作为抽查，大部分都能通过”。

作为网络文化发展的助推器，同人作品的创作在客观上有助于文化繁荣、丰富国民尤其是当代青少年的精神世界、滿足受众的文化需求。为了发挥同人创作的积极社会效益，法律需为其提供引导，承载着社会义务的市场运营者也应履行必要的审查、监管义务。同人作品创作者自身也需积极地与原作作者进行沟通、获得相应的权利许可，主动维护原作作者的合法权益、注明原作品的相关信息，打消侥幸心理，在平衡利益之路上主动出击，携手构建友好、和谐、多样、共赢的文化环境。

参考文献：

[1]龙文懋.同人作品的文化层累功能及其与在先作品竞争法上的法益关系：以《此间的少年》为例[J].电子知识产权，2016（12）：10-17.

[2]曾妍.使用与满足理论视阈下网络传播中的同人创作[J].卫星电视与宽带多媒体，2020（1）：110-112+114.

[3]胡佳仪，严玉婷，胡家慧.同人文化产业的发展可行性分析[J].市场周刊，2019（12）：54-55.

[4]王迁.同人作品著作权侵权问题初探[J].中国版权，2017（3）：9-13.

[5]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2019：39.

[6]说说肖战事件的法律争议：同人文创作边界何在，外网刊文是否侵权？[N].南方都市报，2020-03-04.

责任编辑：赵慧敏