拉丁公证制度功能的历史源流

李凌云

摘 要：按现代标准，拉丁公证具有以下四个方面的特征：一是私人执业的法律职业;二是为私法上的当事人提供法律意见并起草法律文书;三是永久保存交易记录;四是代表国家进行认证。就这四项功能中的一项或几项来说，都可以追溯到远古时期的不同源头，但作为同时具有这四项功能的单独的职业，则经历了长期的演变过程。

关键词：拉丁公证制度;公证功能;历史源流

一、前罗马时期：私人代书与官方认证的结合

法律文书在公证人出现前很久就存在了。在法老埃及时期，第三王朝（古王国，约公元前3000年前）以来，出卖和赠与贵重财产的紫莎草纸协议就一直存在。公元前3000年～2000年，出现了另一种法律文书：遗嘱。在古王国和中王国时期（公元前3100年～1700年间），埃及人可以通过一份文书把财产遗留给活着的亲属。这种文书虽然不算正式的遗嘱，但记载了死后财产的赠与，而且因为上面常常盖有某个重要官员的印章，从而赋予该文书以公文书的地位。在新王国时期，公元前1573年～712年前，书写人（scribe）可以书写和见证文件，当这些文件在帝国首都底比斯盖上官方印章后，就具有了公共性质。书写人负责正确地起草文件，而地方行政官以及他们雇佣的低级官员可以通过使用他们的印章赋予私人文件以官方的地位。在这一时期，书写人的工作主要是事务性的，不提供咨询，主要限制在起草文书和充当证人。而官员的工作则非常重要，因为他们通过这些活动还担负着记录和管理帝国财富的职责。这是盖有官方印章，记载私人法律行为的具有官方性质的文书的起源。

舊约时代的希伯来，有各种各样的代书人：皇家代书人、法律代书人、普通代书人和国家代书人。除了普通代书人外，其他代书人都有认证文件的权力。皇家代书人认证国王的行为和决定;国家代书人是王室和法官的秘书，法律代书人是法律的解释者。皇家、国家、法律代书人是国家公职人员，他们的职能完全与国家事务有关。级别较低的普通代书人承担为私人之间交易提供服务的职能如代写婚姻合同、买卖协议以及租约，但这些文件也具有准公共性质。

在古希腊，设有负责起草公民间合同的公共官员，称为singraphos和apographos。除此之外，还有些官员，如负责形成和登记公共条约、公约以及私人合同的Mnemon，也被认为是现代公证人的先祖。

总之，在前罗马时代的历史中，官员通过加盖官方印章的方式来代表国家进行证明;代书人负责为私人起草法律文书。但是没有一个单独的职业既能通过行使国家权力认证私人行为，又负有作为私人法律顾问的职责。还没有作为私人原始文件的保管人和副本的签发人法律职业人。在这些最初的岁月里，法律文书远比其起草人重要。

二、罗马时期：现代公证执业模式的出现————私人执业出具有法定效力的公文书

现代公证制度的源头一般追溯到罗马时期。从罗马历史的早期起，由于书写还不普及，因而，需要有一定技能的人来起草合同、遗嘱等重要文件并且进行保存，收取很少的费用。罗马人中就存在着一些公职人员，一般被称为scribae或者scribes。最初，他们只是单纯的复写人员或抄写人员，由于他们的专业知识和技能，最后发展成了一个众所周知的职业，广泛介入到社会公共行为和私人行为。后来，他们的职业发生了变化。部分人成了附属于议会和法庭的永久性公职人员。他们的职责是记录公共事务程序、转录国家文件、向罗马治安法官提供法律意见和记录他们的判决和法令另一部分人则主要是介入私人行为，如起草契约、遗嘱和产权转让书等。这些scribes是自由人或者是受雇抄写文件、记录简短的指令和其他从属性任务的奴隶。

在西塞罗时期，产生了诺达里这一职业，他们是擅长速记的人，可以是自由人也可以是奴隶，负责以速记的方式进行记录司法程序，协作司法审判，然后整理成备忘录;此外还起草法律文书和其他私人文件，然后在治安法官面前用法庭的官印密封，使其成为公文书，具有权威性。

然而由于罗马法及其所体现的司法程序上严重形式主义，广大奴隶缺乏法律知识，为了适应罗马居民办理一些法律事务的需要，出了一批专门提供法律服务的达比伦专职代写法律文书。最初，达比伦只是单纯的职业抄写员，不担任任何公职，他们在广场或市场上为公众提供职业化建议或帮助。后来，法律对他们的责任进行了规定，包括起草遗嘱、契约和不动产转让文书等文件，同时，他们仍然受到国家严格管制和检查，以确保他们工作的诚实性。

罗马帝国灭亡后，在东方的拜占庭帝国，罗马法制仍然存在且完好，东罗马帝国的公证仍然以罗马法上原有的达比伦为中心发展。公元六世纪，在东罗马帝国查士丁尼大帝时期，达比伦的发展到达了全盛期。公元528年优士丁尼法典，要求司法行为的当事人必须请求tabelliones参与，在此过程中，达比伦将制作反映当事人希望达成的协议的记录。然后，交易由达比伦单独手工完整地誊写，因而，它取得了类似于重要官员起草的官方文件的地位。（5）公元530年，优士丁尼一世颁布一份法律规章，首先规范了经达比伦签署证明之私文书与一般私署证书效力之不同，它规定仅在证人面前签署所作成之私证书的书证司法审查，不适用于有达比伦作成之公文书另外还有两项法规明文规范经公证之遗嘱应具备的形式。在公元531年的罗马法文献，可以看到关于“限定继承”的规定，该文献中规定，限定继承必须作成公开且经公权力证明为真实之财产清册。依规定继承之财产清册必须在达比伦的指示下作成，并应经公示登记。公元九世纪，出现了专门的公证规章，在拜占庭帝国的《市政录》中，就收录了皇帝里奥六世颁布的公证人行业规章。

三、中世纪及其之后的欧洲：拉丁公证制度功能最终形成

在西欧，罗马法和日耳曼人的习惯法的融合，产生了现代公证人。罗马帝国灭亡后，最初，公证人在西欧消失了，但到9世纪初，又得到复兴。法兰克王国时期的国王法庭，作为上诉法庭，由大法官或享有最高司法权的伯爵主持，同时，也审理一些涉及非常重要的买卖和交易的诉讼。当有关土地权益的证书或文件丢失或毁损时，应权利人的申请，该法庭可以国王的名义出具证明。附属于该法庭的由大法官任命的公证人，负责起草、记录上述买卖或交易的文书。这些具有官员身份的公证人便是人们所说的特权公证人，即palatine notaries。这些公证人一般都是承担记录全部司法程序的教会的神职人员。他们的工作职责还包括准备和签署合同以及其它法律文件，随后，在伯爵的见证下，盖上官方的印章并且密封。这样，这些文书就成为经过认证的公文书。

在10世纪初，皇家公证人和特权公证人开始登记固定的住所，受雇记录司法程序和起草私人法律文书。到10世纪中期，他们的数量便大大超过了伯爵公证人，11世纪时，上述三种公证人职务和名称的区别不复存在，公证人形成了一致的特点。从那时起，公证人职业具有了国家公务性质。公证人不仅仅根据当事人的意愿起草法律文书，而且把协议送交法官签字。

12世纪时，公证人一词的含义有了一些变化，目前欧洲大陆和其他受罗马法影响较大国家的公证人的特点和职能开始形成。受到传统罗马法的影响，意大利的日耳曼伦巴底法规定“公证人所制作之书面文件得作为法律裁判之证明。”意大利公证人开始将他们所起草的文书称为公文书，对其文书中所提及的事实的真实性予以证明，并声称他们所起草的文书具有根据罗马法只有盖有官印的官方文件所具有的所有确定性。这一革新逐渐取得了各方认可。教会法庭被迫承认公证文书的这种地位，最后宗教法规承认所有公证文书均具有公文书的法律地位。

为了提高公证行为的效力，公证人还努力使公证书具有现代罗马法国家公证书所具有的另一个至关重要的特征，这便是公证书的执行力。当时，只有法庭的判决才具有执行力。公证人的上述目标在13世纪得以实现，并且从那时起，在罗马法诸国，那些由公证人予以证明的债权文书或合同便获得了象法庭判决一样的执行力，即使不经过诉讼程序也可执行。这些革新的结果是，随着时间的流逝，公证人不需要再依赖于法庭权威。逐渐地、不知不觉地，有关公证制度的法律变得如此深奥和专业化，以至于那些很少受过法律专业训练的地方长官不再参与非诉讼事务的处理，法庭的这部分司法管辖权完全留给了书记官或公证人。这些书记官和公证人经过注册，以自己的名义，经常在法官不出席的情况下，亲自或由其代表办理非诉讼事务。13-16世纪，很多欧洲国家制定了有关公证的法律。意大利、法国、葡萄牙、西班牙甚至法国的巴黎市，都制定了公证方面的法律。根据法律，从十四世纪开始，法国公证人有权赋予文书“证明力”与“执行力”。

中世纪公证人的法律职业化只有当欧洲人回到传统的罗马法达比伦时才到来。有限的公证职能与司法公信在日耳曼法中的混合填补了把罗马法中的官员与现代公证制度分离的空白。随着中世纪的进展，罗马法的法律惯例被适用在绝大部分的民事制度中，本来属于法院登记处的职权逐渐被公证人之职位所取代，由公证人直接在文书上盖上法院官印赋予其公信力与真实性。

到了十五世纪文艺复兴，欧洲出现了最早的一部公证法，此时的公证人就从法院的许可制脱离而独立盖用自己的章戳，也可以说公证人开始以自己的权力来赋予文书公信力。从公元十世纪至十五世纪，法国公证人的角色逐渐地融合了其它职位的职务而集于公证人一身。也就是在早期，公证文书的作成有三种角色介入其中，公证人听取当事人之声明并为其拟订契约，达比伦收受经公证之契约并加以保存，掌玺人则盖章赋予其公信力。随着历史的演进，公证人开始保存公证文书，并自己拥有用印之权力，与法官一样持有以国家名义为头衔的官印，并得直接赋予当事人间的契约真实性。

四、法国民法典和德国民法典：公证功能发挥的实体法保障

1802年，法国颁布了《公证人法》，这是世界上第一部单独而系统的公证法律。该法对公证人之职权、责任及管辖等均有详细规定。颁布后，法国公证人法公证人的社会地位得到了前所未有的认可和提高，为公證制度的发展提供了坚实的基础。

现代公证制度真正的奠定之作是1803年颁布的《法国公证法》（即《风月法令》）和1804年颁布的《法国民法典》。《风月法令》是世界上第一部专门性的公证法，在原则上确立了公证人有独立办理公证证书的法律地位，使得公证人代表法律的权力得到认可。该法后来经过多次修改，沿用至今。《法国公证法》的贡献在于其实现了公证制度的体系化、系统化，并对一系列基本问题作出了创造性的规定。

1804年的《法国民法典》是世界上第一部民法典，对许多国家的民法典产生了至为深远的影响。法国民法典对公证制度的贡献主要体现在两个方面。一是实现了民法典与公证制度的有机结合，为后世民法典处理其与公证的关系提供了范式，对德国、瑞士等国的民法典之公证制度产生了积极影响;二是对必须公证（或称“法定公证”）的规定，为公证事业的发展奠定了坚实的基础。民法典之必须公证源于1807年的《拿破仑民法典》，其第1347条规定：“一切物价的金额或价额超过150法郎者，即使为自愿寄托，均须于公证人前作成书。”该条被称为法定公证制度的“先驱”和“典范”。时至今日，在法国民法典洋洋大观的2281个条文中，涉及公证者已达70余条，其中规定法定公证45条，内容涵盖不动产交易，债权让与及担保，抵押契约，共有财产的分割、赠与，遗产分割和买卖，夫妻财产契约等。这些具体的规定既有效地防止了纠纷的产生，节约了司法成本，又有力地保障了契约的履行及交易安全，从而维护了社会公共利益。1896年颁布的《德国民法典》是大陆法系中最重要的民法典之一，对20世纪一些国家的民法典产生了巨大的影响，如中国、日本等国。从公证角度来说，法典奠定了现代德国公证制度的基础。在公证模式上，德国“基本上沿袭了拿破仑统治德国时代公证制度的模式，继承了法国式的公证制度。”通观《德国民法典》的2385个条文，涉及公证者有近百条，其中必须公证的占58条，内容覆盖不动产交易、合同、抵押、继承、婚姻家庭事务等。有一些经典的表述在一百多年前的德国民法典中就已存在，至今依然保留。这样一来，一些复杂的民事活动就被纳入到了法律调整和引导的范围之内，进而有利于建立起正常的民事法律秩序。