公共地役权在不动产利益冲突调和中的适用

孙 悦

前 言

基于不动产利用之便利而对临近不动产进行用益性利用，罗马法时期即创设役权制度调整私人之间的土地“利用—负担”关系。近世以来，随着城市化进程加快，在公共交通、共同服务、生态维护、环境治理以及文化遗产保护等领域，私人不动产利益与公共利益之间的紧张和冲突日益突出，土地“利用—负担”关系逐渐从特定主体之间延伸到特定主体与不特定主体之间，从而呈现出复杂、立体和多元化的趋势。土地“利用—负担”法律关系中一方主体的“不特定化”意味着其利益形态从“个人属性”走向“公共属性”，进而导致不动产“利用—负担”结构在法律关系缔结、价格确定等方面产生重大结构性变化，传统以特定私人主体关系为调整框架的地役权制度不敷适用，亟须一种新型权利关系予以有效回应。

为适应这一变迁，两大法系皆通过立法、司法判例等形式逐渐突破传统地役权的私人框架，将公共利益作为地役权的一方，从而建立或者确认“公共地役权”制度，对特定不动产权利人与不特定的公共利益进行调整，为解决“私产公用”的不动产利益冲突提供了可能的进路。如《俄罗斯土地法典》(2001)第23条第2、3款规定的“公共土地役权”(1)《俄罗斯联邦环境保护法和土地法典》，马骧聪译，中国法制出版社2003年版，第57页。、《意大利民法典》第1032-1057条规定的“强制地役权”(2)《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第253页。、《法国民法典》(1804年)第 649 条规定的“行政役权”(3)《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第518-519页。、《智利民法典》第 839 条规定的“法定役权”(4)智利的“法定役权”表述为“法定役权或关涉公共使用或关涉私人便利”，参见《智利共和国民法典》，徐涤宇译，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第187页。、我国台湾地区规定的“公用地役权”(5)参见台湾地区“最高法院”八十九年度台上字第2500号判决书。，以及美国法上的环境保护地役权(Conservation Easement)(6)John Lee.Hollingshead Conservation Easements: A Flexible Tool for Land Preservation.Envtl.Law,3,1996,pp.330-311.和保存地役权(Preservation Easement)等。我国自21世纪初引入公共地役权理论以来，理论界围绕其制度定位、适用范围、立法路径等进行了相应探讨，初步廓清了公共地役权制度的理论框架。但在“后民法典”时代，有关公共地役权制度的必要性、可行性以及立法模式等问题仍存争议，本文拟重点围绕上述问题进行探讨。

一、公益性土地“利用—负担”法律制度构建的路径比较

基于公益性目的而在不动产之上形成的“利用—负担”关系主要有“相邻关系”“管制性征收”“临时用地”和“地役权”等调整模式，通过相关模式优劣比较可以发现，“地役权”模式是调整公共性不动产“利用—负担”关系的最佳模式。

(一)相邻关系模式：从相邻关系到“空间相邻关系”

相邻关系是调整相邻不动产利益冲突的基本法律制度。有观点认为，公共性不动产“利用—负担”关系属于不动产相邻各方在行使所有权或者其他物权时，因相互间应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系，本质上属于不动产之间的相邻性的扩张。(7)杨立新：《物权法》，法律出版社2013年版，第228页。有学者评判“相邻性扩张”的观点时指出，城市立体开发、层叠建设形成了城市土地多元权益结构，相邻关系因其调整的“平面性”“事后性”以及“谋求各方利益均衡性”(8)张鹏：《论我国相邻空间利用关系约定制度的构建》，载《法商研究》2013年第1期。无法适应多元、立体的土地空间开发格局，并建议引入“空间相邻关系”以协调城市空间利益分配。甚至有学者认为民法典应当有效回应这种基于“空间权”发生的“空间相邻关系”。(9)温世扬：《〈民法典〉应如何规定所有权——〈物权法〉“所有权”编之完善》，载《法学评论》2018年第2期。“空间相邻关系”又称相邻空间利用关系，在私法框架下，权利设立依赖各方对等协商，采用登记对抗主义效力模式，强调双向利用、消极限制。不可否认，“空间相邻关系”主动介入城市空间利益调整弥补了相邻关系消极调整的不足，其调整对象为多态化的城市空间建设用地使用权，但是“空间相邻关系”中的“相邻”限于一定立体空间范围内相互毗邻，毗邻不动产基于相互利用形成空间利用相邻关系，强调利用的“相互性”而非“单向性”，现实生活中不动产上的“用益—负担”关系往往超出利用的相互性范畴。无论相邻关系“弱约束”“平面相邻”、消极调整抑或“空间相邻关系”“强约束”“立体相邻”、积极介入，本质上均要求不动产物理相邻，仍属于较低限度的调节。一旦超出“相邻”范围，将特定主体扩大到不特定主体，无论是相邻关系抑或“空间相邻关系”均因失去其赖以存在的制度基础而不敷适用。

(二)临时用地

2004年《宪法》修改将土地征用制度一分为二：土地征收和土地征用。至此，土地征用仅涉及发展建设、灾害抵御等方面的临时用地问题。临时用地，顾名思义，临时性的土地利用，《土地管理法》(2004年修正)第57条第1款(10)《土地管理法》(2004年修正)第57条第1款：建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。、《土地管理法实施条例》(2014修正)第27、28条(11)《土地管理法实施条例》(2014修订)第27条：抢险救灾等急需使用土地的，可以先行使用土地。其中，属于临时用地的，灾后应当恢复原状并交还原土地使用者使用，不再办理用地审批手续；属于永久性建设用地的，建设单位应当在灾情结束后6个月内申请补办建设用地审批手续。第28条：建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的，土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件。、《城乡规划法》第44条(12)根据《城乡规划法》第44条，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。等均有规定。临时用地适用于建设项目施工、地质勘查，城市、镇规划区内临时建设，抢险救灾等，实践中南水北调、西气东输、水利工程、矿产资源探测、道路建设等也不可避免地牵涉临时用地问题。临时用地的制度设计的确有利于解决土地临时性用益利用问题，但是法律并无相应惩罚措施保障临时用地复垦，合法审批的临时用地为长期非法占用土地披上了“合法化”的外衣，临时用地“不临时”的土地隐形违法现象普遍存在。即使建设项目竣工后临时用地回归其原有用途，因长期性的权利负担已然设立，原权利人的权利并未恢复到圆满状态，权利瑕疵长期存在，例如，《石油天然气管道保护法》(第28、30-32条)、《城市供水条例》(第29条)等均设置权利负担，限制土地利用与后续性开发，但未配套任何补偿措施。高温油气、电磁辐射等造成的权利减损最终由原权利人承担，原权利人过度无偿承担公共利益减损自身权利，显然有失公允。

(三)管制性征收

“管制性征收”(Regulatory Takings)又称“反向征收”(Reverse Takings)，源于美国判例法，并被瑞典(13)Rachelle Alterman et al..Talkings international: A Comparative Perspective on Compensation Rights.New York:ABA Press,2010,ch.15,pp.293-312.、法国(14)Michael Purdue.Compensation Rights for Reduction in Property Values Due to Planning Decisions in the Unit Kingdom，Washington University Global Studies Law Review,vol.5，3，2006,p.493.、德国(“准征收”)(15)毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第667页。以及加拿大(16)Bryan P.Schwartz &Melanie R.Bueckert.Regulatory Takings in Canada.Washington University Global Studies Law Review,vol.5，3，2006,p.477.等国借鉴。管制性征收本质上是限制土地所有人土地权利的政府措施，联邦最高法院“治安权”概念的运用(17)姜栋：《土地的权利边界：20世纪美国管制性征收土地的司法演进史》，载《山东社会科学》2017年第6期。为其确立合法地位。管制性征收公法色彩强烈，启动征收程序前，须颁布一系列管制性法令限制土地权利，“产生的实际效果与征收无异”。(18)参见王洪平、房绍坤：《论管制性征收的构成标准——以美国法之研究为中心》，载《国家检察官学院学报》2011年第1期。正如朱学磊所言：“管制性征收本质上是一种法院判决之前以政府合法管制形式出现的征收行为”。(19)同前注〔18〕。因此，管制性征收是政府管制过限侵害私人财产的一项补救措施，是征收程序启动前的征收。由于政府作为决策者往往低估成本、高估收益，(20)Louis Kaplow.An Economic Analysis of Legal Transitions.Harvard Law Review，vol.99，3，1986，pp.509-617.美国政府管理“呈现出商业特征并且不断褪去行政化的色彩”，(21)Box，Richard C.Running Government Like a Business:Implications for Public Administration Theory and Practice.The American Review of Public Administration,vol.29,1,1999,pp.19-43.管制性征收体现出政府职能从维护公共利益向获得市场效果转变，该制度逐步沦为政府公权力非法干涉私人合法权利的合法外衣，其合理性逐步让位于政府的经济考量。政府权力扩大压缩着私人土地权利的生存空间，并且不同国家对同等程度损失的判断标准各异，(22)Rachelle Alterman.Introduction: Regulatory Takings Viewed through Cross-National Comparative Lenses.Washington University Global Studies Law Review，vol.5,3,2006，p.469.难以形成较为统一的认定标准。

美国法上的公共地役权制度与管制性征收制度在公共利益层面交叉重叠，但适用条件和调整范围存在明显差异。以政府为实施主体，牵涉公益权衡与权力划定，类比征收制度设置补偿标准，管制性征收凭借其较强的强制性更大程度地限制着私人不动产权利。与之相比，美国公共地役权的制度设计的优势体现在公益组织介入环境保护、历史建筑保存等方面的利益平衡，以较为柔和的方式解决土地的“利用—负担”问题。美国实践证明，管制性征收从公法角度出发设立的强制性框架契合政府的利益，带有浓烈的公法色彩与强烈的凌驾性极易造成财产所有权的过度限制甚至剥夺，在美国本土引起巨大争议，甚至有学者呼吁废除该制度。(23)J.Peter Byrne.Ten Arguments for the Abolition of the Regulatory Takings Doctrine.Ecology Law Quarterly,vol.22，1,1995,p.136.因此，我们需要确立更具弹性、制度张力和包容性的协商性制度框架，而这种增加了协商可能性的制度就是公共地役权制度。

(四)“地役权”模式

《民法典》物权编并未明文规定公共地役权制度，该制度仅可散见于部分法规或条例，(24)《石油天然气管道保护法》第27条、《公路法》第47条、《电力设施保护条例》第24条等。暴露出公共地役权制度定义模糊、体系残缺、私权保护乏力等凸出问题。目前，国内学者对公共地役权的界定大致从公、私法进路展开。公法进路主要有“准征用说”与“行政役权说”。(25)参见肖泽晟：《公物的二元产权结构——公共地役权及其设立的视角》，载《浙江学刊》2008年第4期。准征用说认为公共地役权的实质是“类似于征用私人财产的准征用行为”，(26)参见王利明：《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年版，第730页；谢哲胜：《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第205页。是行政机关对私人权利的剥夺(征用)；行政役权说的立论基础在于公共利益具有抽象性，其实现离不开政府公权力介入，并主张将公共地役权界定为一种“公权力”。(27)参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第347-348页；杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第611页。行政役权说认为公共地役权应为一种行政役权，其为公益目的限制土地财产权，区别于民法中基于当事人合意而设立的地役权。支持该学说的美国学者姆斯奎内斯(McGuinness)主张：“航行地役权(公共地役权的一种)不是所有权而是权力”。(28)Deborah Mongeau.Public Beach Access: An Annotated Bibliography.Law library journal，vol.95,4,2003,pp.515-557.而私法进路观点主要有二：第一，公共地役权系特殊地役权，私法规则适用空间较大；(29)参见耿卓：《地役权的现代发展及其影响》，载《环球法律评论》2013年第6期。第二，公共地役权设立方式法定而非意定，应划入相邻关系的范畴。公、私法进路虽然在公共地役权定性方面存在严重分歧，但均认为负担有偿设立符合权利的基本属性。私权说与公权说针锋相对，主张公共地役权是“权利”而非“权力”。《民法典》物权编规定的地役权不能有效容纳公共地役权，为避免混淆将地役权与公共地役权做如下区分：

表1 地役权与公共地役权对比

公共地役权乃法定权利，目的在于实现公共利益或不特定多数人利益，进而权利人负有一定的容忍义务。公私关系维度的差异使得传统地役权无法容纳公共地役权，如果强求包容，也会导致传统体系的本质变化，产生破坏效应。仅依据设立的法定性抑或意定性粗略地将公共地役权纳入相邻关系范畴有以偏概全之嫌。公共地役权不以需役地存在为必要，相邻关系乃相邻不动产间最低限度的调节，不能包含公共地役关系，进而私法进路面临着现实障碍。政府公众代表的角色扮演决定其代表公众行使权利，政府公权力的介入只是公益目标实现的必要条件，“公权力说”倾向于通过“准征用”(管制性征收)展开相关制度设计，极易因公权力滥用造成私人财产的占用甚至剥夺。因此，从公共利益之承载以及由此带来的限制公权、保护私权制度设计目的来看，公共地役权的“公共属性”和“私人属性”使其介于公权与私权之间，应当将其界定为政府作为公众代表代为行使的一种“公权利”。

综上所述，私法框架下相邻关系走向“空间相邻关系”也未脱离对需役地的依赖，公法框架下提前收回与临时用地面临着现实障碍，管制性征收制度弹性不足。无论征收还是管制性征收，都是极端的、公法色彩浓烈的“是—非”型暴力式的解决方案，无法提供更具包容性、建设性的多元协商解决路径。建立公共地役权制度，提供系统、有效、弹性、符合我国实际的解决方案才是最佳选择。因此，公共地役权进路优势在于：第一，制度实益高，为因公益目的限制私权提供法律依据，不根本剥夺原权利人权利，不改变权利属性，易于平衡公私利益；第二，契合比例原则，有效避免公权过度侵害私权，司法框架下的公共地役权相较于公法框架下的征收、征用等更具谦抑性，以共存方式实现设立权利负担目的；第三，公共地役权设立在公共利益的基础上，并且在制度设置上严格执行“公益决定程序”，严格区分私益和公益，有效保证对私权的限制是基于公共利益的考量。此外，公私法融合理论以及公物理论为公共地役权的设立提供理论支撑。但是公共地役权在我国尚属于新生事物，对其引入需论证其立法模式。

二、公共地役权的立法模式

虽然两大法系皆通过立法、司法判例等形式建立或确认“公共地役权”制度，但是这一公私法交织地带的新生事物，成文法体制下应退守公法抑或迈进私法始终困扰着立法者。将域外制度借鉴与我国现实国情相结合才能有效避免制度借鉴带来的水土不服问题。

(一)法国：“原则性规定+行政法令”模式

法国法将某些反映公共利益的“地役权”区别于其他满足私人土地利益的地役权,分别立法予以规制，称之为“行政役权”。其设立目的是“为公共便宜或者市镇便宜实施公共工程或市镇工程”，实现方式为“设置役权”，并且“此种役权的一切事项，由法律或者特别规章确定”。(30)《法国民法典》(CodeCivil)第650条进行了原则性规定：“为公共便宜或者市镇便宜设置的役权，以沿着(2006年4月21日第2006-460号法令第3-3条)“公产水流”(原规定为“可通航或者可漂流的河流”)开辟通道，建设或者修整道路以及实施其他公共工程或者市镇工程的目的(Objet)。此种役权的一切事项，由法律或者特别规章确定”。参见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2010年版，第518页。在《法国民法典》原则性规定的基础上，采用准用性条款授权“法律或者特别规章”规定具体事项，《法国行政法》以“行政法令”形式细化“行政役权”，明确邻地不动产为公共利益负担容忍、不作为甚至是作为义务。行政役权的设立是一种行政行为，而其设立的合法性根源于民法典，遵循民法典确立的公、私权(公私法)相互独立原则，(31)参见谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第384-393页。而原则性规定与特别行政法令的紧密结合又使得公私法相互衔接。政府颁布的行政法令须遵循民法典中原则性的规定，但是《法国民法典》仅确立役权设立的合法性，未限定役权的设立类型，将役权设立具体事由完全交由“法律或特别规章”使得设立的随意性、盲目性增大，政府任意解释行政役权有可能过度侵害私权，不利于避免政府权力滥用。

(二)意大利：“类型法定+禁止类推”模式

意大利强制地役权的立法模式可以简单概括为“类型法定+禁止类推”模式。意大利强制地役权规定于《意大利民法典》物权编(第1032条)，以类型化为特征，设立主体包括土地所有权人、法律特别授权的行政机关，设立方式为“行政命令”“契约”以及“判决”。若以判决设立则需明确设立条件与补偿金数额，役权自补偿金支付之时设立。(32)《意大利民法典》第1032条：“法律有规定的，土地的所有人有权在他人所有土地上设立地役权，没有契约的，该地役权由判决设立。有法律特别规定的，行政机关也可以实施这一设立。判决应当规定地役权的条件和支付的补偿金的数额。在支付补偿金前，供役地的所有权人可以阻止役权人行使地役权”。参见罗结珍：《法国民法典》，法律出版社2010年版，第253页。为缓和传统二分法与意大利物权体系的激烈冲突，意大利强制地役权历经二分法“任意地役权”和“法定地役权”到“任意地役权”和“强制地役权”的变迁。《意大利民法典》突出体现权利本位思想，限定五种具体类型的强制地役权，明确了强制地役权的设立范围。类型化特征要求设立强制地役权的前提是存在法定用途，行政机关设立强制地役权须于法有据，意大利最高法院以判例的形式明确禁止强制地役权的类推适用。意大利的强制地役权除法律特别规定情形外，坚持契约设立优先，禁止直接以判决方式设立，充分体现契约自由与意思自治。

相比于法国行政役权，意大利强制地役权设立方式更为宽泛，法律允许通过契约、判决、行政命令等方式设立，但需要严格遵循先“契约”后“判决”的设立顺序。意大利强制地役权赋予供役地权利人补偿金支付前的抗辩权，判决设立强制地役权需明确补偿金的支付条件以及数额，使得役权制度更具人性化，可操作性更强。此外，意大利的强制地役权制度设计明确生效条件，采用“登记生效”主义，并且非经登记不发生物权效力。但是，《意大利民法典》将强制地役权明确限定为五种类型，民法典相对稳定性的要求与强制地役权的类型革新产生矛盾，在出现新的强制地役权类型时，严格的禁止类推限制使得强制地役权制度弹性不足。

(三)美国：“联邦原则性规定+州改革创新”

美国公共地役权以公共信托理论为基础，(33)公共信托理论可以被追溯到罗马法上对于海洋、空气、流水等资源公共所有的思想，后通过英国普通法和衡平法的发展而形成，最终在美国落地生根。参见See James L.Huffman.Speaking of Inconvenient Truths:A History of the Public Trsut Doctrine.Duke Environmental Law& Policy Forum,vol.18,9,2007,pp.1-103.分为“环境保护地役权”以及与历史文物保护有关的“保存地役权”。美国公共地役权制度的确立大致经过两个阶段：一是1981年，联邦出台首部《统一环境保护地役权法》(Uniform Conservation Easement Law)，定义环境保护地役权为非占有性财产利益，设立形式为合约，明确公共地役权之从权利而非整体权利属性，制约土地的“财产继主”(34)[美]克密特·L·霍尔：《牛津美国法律百科词典》，林晓云等译，法律出版社2008年版，第543页。(尽管后继物主并非原始合约签订者)，且自所涉地产转手时即发生权利义务转移(特别是关系到地役权附属物的情况下更是如此)；二是缅因州出台《环境保护地役权改革法》(Conservation Easement Reform Law)(35)Anthony Rutkowski.Conservation easement reform:as Maine goes should the nation follow?law & contemporary problems,vol74,4,2011,pp.105-110.革新环境保护地役权，明确地役权登记内容与地役权持有者义务，构建全美最丰富的网络地役权登记系统，(36)Peter van Oosterom et al.The core cadastral domain model.Computers，Environment and Urban Systems，vol.30,5,2006,pp.627-660.将地役权合同变更与税收配套立法，通过财产税、遗产税减免、所得税优惠等支持环境保护地役权发展。

综上所述，法国行政役权由民法典确立基本原则，并通过特殊行政法令具体化；意大利明确强制地役权类型，通过司法判例严格禁止类推适用；美国特别立法规范保护地役权制度，各州在联邦原则性规定的基础上结合自身实际不断改革创新。公共利益的范围不再囿于生态保护和历史建筑物保护，建立在政府或者公益组织协商基础上的带有奖励性的补偿框架已然建立，更好地平衡了公私间的利益杠杆。

(四)我国公共地役权的立法模式选择

公私法之间并无严格界线，“公法与私法的区分并非绝对，公法与私法在某些领域是类似的，尤其是体现为财产内容时公法关系与私法关系最具有类似性”，(37)[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第202-204页。“财产方面，公法与私法的相互补充表现得尤为明显”。(38)[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》(上卷)，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第1-2页。公共地役权调整财产关系，补偿金问题伴随物权关系发生，为公共地役权的私法规制提供可能。公私法的交融使得私法调整范围不再局限于特定的领域，公私法之间的相互工具化已经成为常态，这为公法性规范纳入私法规制提供理论依据，即便征收、征用等与私法性质冲突更明显、更剧烈的制度，在《物权法》中也有基本的规定。公私法在不断碰撞冲突中界限日趋模糊，立法模式选择上利用公法工具抑或采用私法制度是私权保护与公权干预的博弈，也影响着制度实施的社会效果。域外公共地役权的立法模式或体现契约自由、意思自治，或强调公权干预、公益优先，单一公法框架将导致私人权利保护不力，单一私法模式难以顾全公共利益。公私法融合背景下，公法适度介入私法，创新公共地役权的立法模式，不仅使得役权制度一脉相承、贯穿始终，物权体系趋于完整，而且可以有效避免产生基础不同的役权制度相互混淆。从公权角度，私人负担不动产之上更大程度的限制；从私权角度，协商框架使得补偿趋于合理，避免权利负担过重。服务型政府建设的背景下，政府为公众服务，对公众负责，其权力必然是有限权力，因此适宜我国本土的有益模式应该让公权力适度介入，以解决公共地役权的设立问题，允许具体事项(如补偿标准、补偿方式等)通过公共地役权合同约定。

三、公共地役权制度的本土化建构

公共地役权制度的本土化建构，需要借鉴域外相关制度并体现中国特色，有必要从公共地役权的设立、登记、补偿、终止、转让等方面进行理论探讨。

(一)公共地役权的设立

公共地役权存在多种设立可能，其类型因发起设立的主体不同而存在差异，存在法院判决设立(至少是有这种可能)、政府设立、涉及公共利益企业(尤其是国有企业)设立的可能(例如高压电站、电信基站等)，因此法院判决、政府公文、合同等都有可能成为设立的载体。意大利强制地役权赋予供役地权利人补偿金支付前的抗辩权，借鉴意大利强制地役权制度，公共地役权的设立应从补偿金支付之时开始，只有当协议无法达成时才可以通过判决设定。

1.公共地役权的设立方式

纵观其他国家与地区，公共地役权的设立方式大致包括强制命令、行政合同、捐赠奖励三种。第一，法国、意大利、日本、俄罗斯(39)俄罗斯兼采强制命令方式和行政合同方式，以强制设立为主，行政合同为辅。参见《俄罗斯联邦民法典：全译本》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第132-133页。的强制命令方式。强制命令方式是指国家为了公共利益目的，依照法律，通过对特定区域的土地进行登记、公告、指定等方式，对使用权人的土地施加强制性的限制或禁止。第二，美国的行政合同方式。行政合同方式是指为了保护自然资源和生态环境，政府与不动产权利人平等协商后签订合同，以支付对价的方式，包括现金补偿、以地易地、发展权转移和税收补偿等设立土地负担。第三，美国的捐赠奖励方式。该方式先由不动产权利人自愿捐赠，再由政府对捐赠人以税收减免的方式进行相应奖励。

我国不承认土地私有，实行个人所得税代扣代缴制度，个人所得税起征点较高，低收入人群无需缴纳，因此捐赠奖励方式在我国不具有普遍适用性。强制方式适用于法院判决和行政机关依照法律规定设立公共地役权的情形，而合同方式适用于政府或企业基于公共利益的需要设立公共地役权的情形，两种设立方式各有优劣，对比分析如下表所示：

表2 公共地役权的设立方式

2.公共利益的界定

包含个人和集体在内的法律关系权利主体同时肩负着增进和保护公共利益的法律义务，(40)高志宏：《公共利益法律关系的主体论及其功能实现》，载《南京社会科学》2017年第6期。公共利益是不特定主体的利益，其界定非常复杂，许多学者尝试提出若干标准界定公共利益，但目前尚未形成统一的标准体系，具体的建设项目是否合乎公共利益和比例原则，是否能够归入法定的某类公益建设活动仍需要具体到实际问题中才能判定。(41)房绍坤：《论征收中“公共利益”界定的程序机制》，载《法学家》2010年第6期。个人利益与公共利益本质上具有高度的一致性，不存在超然的、绝对的、脱离了个人需求的公共利益，公共利益一旦脱离个人利益就失去其应有价值。公共地役权设立用益性负担虽未发生所有权转移，也未改变权利属性，但其本质上限制了私人权利，应予以严格限制。从源头上收紧公共地役权的设定范围，需要在公共地役权设立之前设置独立的“公益决定程序”，进行广泛的公益调查和公益听证，尽可能避免不动产权利人的合法权利受到非法侵害。对公益调查是否符合公共利益和比例原则进行形式审查和实质审查，在广泛征求意见和倾听民意的基础上形成听证意见。公益决定系具体行政行为，应赋予供役地权利人行政复议权。公共利益需要根据实际情况来界定，虽然“公益审查程序”不可避免地存在瑕疵，但是只有通过程序控制才能达到最大限度的实体正义。

3.公共地役权的限制问题

公共利益的实现不能过度侵犯私权，设立公共地役权限制了不动产权利，同时公共地役权的设立带来的空气污染、光污染、噪声污染甚至是电磁辐射降低了不动产效用。一旦设置在私人不动产上的权利负担抑或不利益超出一定限度，权利人可以基于物权请求排除妨害，立法可以借鉴《俄罗斯土地法》(2001)中的 “反向征收请求权”(42)俄罗斯法中还有类似规定,如《俄罗斯帝国民事法律汇编》第1部分第10卷第584条第10款规定:“如果剩余的被分割部分对占有人来说已经变得毫无益处,占有人可以要求全部转让财产。”该规定最早出现于1887年5月19日法律中。参见[俄]M.B.维涅茨安诺夫：《从民法的角度看征收》，张建文译，中国政法大学出版社，第7辑第2卷(总第14卷)，第265页。进行类似制度设计，赋予不动产权利人反向征收请求权，请求将不动产通过征收方式转移所有权，以加强私权保护。除此之外，不动产权利人应广泛参与到不动产利用中，监督公权力机关行为，限制公权力滥用。以私人所有的历史文化建筑为例，将当地居民和房屋所有权人纳入保护开发活动之中，节省大量搬迁补偿成本，而居民参与的发展模式在获得收益的同时一定程度上限制了公权力滥用。(43)张珵：《公共地役权在不动产利益冲突调和中的适用》，载《求是学刊》2015年第6期。

(二)公共地役权的登记模式

不动产登记是物权法上物权变动公示原则的具体化，公共地役权的权利本质反映出不动产内容复杂、权利主体多元的利用关系，对公共地役权进行登记有利于保护权利人的合法利益，维护不动产利用秩序。登记的优势在于维护信息对称与交易安全，尤其是公共地役权涉及多重不动产利用关系时，登记有着“明晰权属、定分止争”之良效。设定公共地役权对供役地进行长期甚至永久利用时，登记有助于明确权利内容和权利范围，增强不动产交易信息的对称程度，避免对公共利益的持续、稳定产生不利影响。许多学者强调登记的重要性，“如果没有登记制度，役权人很难向权利链条之外的第三人公示自己的权利。由于在土地上没有丝毫的痕迹，因此对于消极役权和限制性约据而言，这种困难就尤为真切”，(44)Richard A·Epstein.Notice and Freedom of Contract in the Law of Servitudes comments.Southern California Law Review.vol.55,1,1981,pp.1353.“通告(不动产的通告方式通常是登记)是可执行的衡平役权实质性要件的组成部分”，(45)See Gerald Korngold.Private Land Use Arrangements: Easement，Real Covenant and Equitable Servitudes(2ed ed).Huntington，New York: Juris Publishing，2004,pp.388-391.但是考虑到公共地役权的特殊性，其变动可能基于意思主义，不大可能遵循民法物权变动的常规模式。虽然公共地役权合同未必具有公示性，但是为了不损害公共利益，不动产权利人不能基于未经公示(自己不知情)抗辩。因此，即便不足为外人所知，公共地役权合同在补偿到位时就已然产生了绝对的效力，如果权利人发生变更，即便继受人不知情，也不能基于善意取得主张公共地役权无效。但是我们必须明确，我国的登记制度有待完善，在实际生活中公共地役权的登记更加复杂、更加不常规(它可能仅仅是个别性的登记，因为供役地的权利归属于多个不同的个体，在每个人的产权证上依次登记缺乏实际可操作性，农村“熟人社会”又欠缺登记的必要)。登记虽有诸多优势可言，但是考虑到现实的可操作性，我们应当正确处理登记与权利之间的关系，提倡登记但并不强制登记。

(三)公共地役权的补偿问题

设立公共地役权的目的是以较为柔和的方式在不改变权利归属的前提下实现对私人财产权的限制，因此补偿的方式与金额理应充分考虑公共地役权对财产权的影响程度。公共地役权的补偿问题主要涉及是否补偿、如何补偿两个方面的内容。

第一，是否补偿。公共地役权不仅可以设立在私有财产之上，也可以设立在集体财产或者国家财产之上。设立在私有财产上时，不动产权利人为了实现公共利益让渡了部分权利，其权利受到限制，理应获得相应补偿。当公共地役权设立在集体或者国有财产上时是否也存在补偿问题呢？国家和集体虽为抽象概念，但此类不动产存在具体的使用人，公共地役权的设立限制了具体使用人的合法权利，补偿就具有了合理性。公共地役权设立在国家或者集体不动产上与设立在私人不动产上相比，补偿方式略有差异。政府和事业单位(等)之间设立负担更有可能涉及政策补偿，而非货币补偿。因此，国家、集体不动产之上当然存在补偿问题，只是补偿方式更具弹性。设立公共地役权，不动产权利人必须提供相应便利，公权力机关与当事人协商补偿方式、补偿金额等内容，并以公共地役权合同的方式加以固定。

第二，补偿方式。设立公共地役权源于不同公共利益的需要，多元的设立主体对供役地权利人施加的限制也不尽相同，因此公共地役权的补偿方式也应该多样化，以满足不同权利人的差异化需求。金钱补偿是最直接的方式，除此之外，根据公共地役权设定的实际情况也可采用税收减免、公益基金等补偿方式。

(四)公共地役权的终止

公共地役权的终止方式大致有四种情形：公共利益不再需要、公共地役权因过度限制私权不再适用、期限届满、设立公共地役权的合同终止。公共利益是公共地役权设立的基础，当公共利益需求消失后，公共地役权在私人不动产上设立的负担或者不利益理应消除。公共地役权是调整公共利益的一种手段，承载着公共利益实现的功能，公共地役权建立在不动产权利人权利让渡的基础上，但是对私人权利的限制应当以合理利用为限，禁止任意加重供役地负担。因此，如果随着公共利益需求的变化，过度加重了供役地权利人的负担时也需要终止公共地役权，进而采用其他替代性方式实现公共利益。公共地役权合同约定期限届满时地役权终止，如果合同未明确载明终止期限，在公共利益不存在时可以通过情势变更予以终止。公共地役权的终止也可以是由法院判决做出，法院并非直接判决终止公共地役权，而是通过认定设立公共地役权的合同无效或者违法间接实现终止公共地役权的目的。

公共地役权的终止是否需要听证从不同的角度思考会得出不同的结论。如果从供役地权利人的角度出发，公共地役权的终止不需要再次听证，原因在于公共地役权的设立限制了供役地权利人的权利，公共地役权的终止使得供役地权利人的权利恢复到圆满状态，有利于供役地权利人；如果从公共利益的角度出发，公共地役权的终止需要再次听证，原因在于公共地役权终止的前提是公共利益不再需要，需要听证程序来确保设立公共地役权的公共利益基础不复存在，进而可以终止公共地役权。一般来说，公共利益优位于个人利益，为了满足公共利益的需要甚至可以牺牲部分个人利益，因此，公共地役权的终止需要进行听证确保终止公共地役权不会损害公共利益。

(五)公共地役权的转让

依据《宪法》第10条之规定，我国土地属于国家或集体所有，不存在私有土地，国有土地不得转让，集体土地随着房屋的转让而转让，因此本文讨论的转让问题仅限于宅基地使用权、土地使用权、建筑物或地上附着物转让的情形。公共地役权具有从属性，类似于担保物权从属于主债权，需要依附于供役不动产而存在。其从属性表现在：第一，如果供役地不动产消灭则公共地役权归于消灭；第二，公共地役权不依供役地分离而分别转让，更不会成为其他权利的标的物；第三，供役地权利人不得保留供役地所有权而单独对外转让公共地役权。公共地役权的从属性应为其固有属性，当事人限制或排除从属性的约定无效。供役地可能改变权利主体(例如业主变更)，新的供役地权利人仍然受已经设立的公共地役权的约束。已经设立公共地役权负担的不动产转让并不必然侵害公共利益，不会使特定的公共事业处于不稳定的状态，也即供役地权利人的改变不影响公共地役权的行使。因此，公共地役权因其从属性而不得单独转让，已经设立的公共地役权类似于一种权利负担应一并转让，继受人不能以不知情为由对抗已经设立的公共地役权，供役不动产自由流转变更权利主体导致公共地役权义务主体变更时，公共地役权一同变更。

结 语

公共地役权从地役权中剥离，形成独立的制度，旨在通过限制个人不动产利益满足特定的公共利益需求，在“后民法典”时代，该制度有利于进一步促进社会公平，有助于补偿部分公民为满足公共利益需求带来的财产损害。公共地役权制度在国外的运用有着成熟的经验积累，在运用公共地役权制度解决我国的现实问题时应当先进行试点，因地制宜。公权力的介入是实现公共利益的必要条件，但是也要防止公权力过度膨胀导致对私权的无视，在立法设置时更要注意平衡公共利益和私人权利之间的关系。在立法过程中不仅要规范多种救济途径，尽可能降低权利救济成本，而且在补偿金足额支付之前供役地权利人有权拒绝履行。因此，应明确规定公共地役权设立时的有关公共利益的界定、补偿方式、登记规则、终止、转让等问题。当然，随着社会的发展公共地役权制度也处于发展变化之中，后续的立法或司法解释可根据我国的现实需求修正公共地役权制度，以期更好地适应社会发展需求。