专利创造性判断中克服技术偏见适用规则研究

龙银萍

摘 要：通常情况下克服技术偏见的认定条件相对较高，并且克服技术偏见是对专利创造性进行判断的重要因素。由于专利审查指南中的要求规定较为笼统，法院、当事人以及专利审查机关难以形成细致统一的认识，继而导致了在对举证方面较为随意。

关键词：专利创造;技术偏见;适用规则

我国将发明克服技术偏见作为辅助性的判断方法纳入了专利创造性判断当中，使克服技术偏见在专利创造性判断中起到了积极的作用。当前由于在实际的案例当中克服技术偏见较少的出现在专利创造判断当中，所以对于其存在的问题以及如何更好、更科学合理的运用规则，将是本文重点展开分析研究的方向。

1 克服技术偏见的现状

根据研究调查表明，我国在近八年的时间内有近五十份专利创造性判断中涉及到克服技术偏见的行政裁判文书。这些案件当中在专利行政授权程序中使用克服技术偏见是一种有效的辅助性判断的手段。在大部分的案件当中，专利申请人能够明确的提出案件中存在的是何种技术偏见，以及发明专利克服技术偏见。但是在部分案件当中存在着当事人只主张不举证的问题，或是存在着当事人盲目主张的情况。根据调查显示在超45%的案件当中，使用三步法等来判定专利是否具有创造性。法院通常不会对发明是否克服技术偏见进行评估。因此就可以证明规定中辅助判断因素在创造性判断当中的作用相吻合。

2 克服技术偏见中存在的问题

2.1 克服技术偏见要求较高

在现实的案例中，想要证明技术偏见的存在普遍性与克服技术偏见都十分的困难，因为发明专利中对克服技术偏见认定的要求过高。同时对于实际的案例，法院以及专利判决委员会对克服技术偏见的把控非常的严格，经常性的以证据不足以及无法证明作为理由对其进行否定判决。

2.2 缺乏明确的认定标准

当前我国对于专利审查指南仅有概括性的制度，缺少明确且具体可行的规定与标准，由此便容易出现部分专利申请人缺少对克服技术偏见适用规则方面认知的情况，从而随意或是盲目的进行发明克服技术偏见的诉求。在进行创造性的判断时，认为客观事实或技术问题就是技术偏见，以此展开个人主张。[1]没有提交相关的证据证明，发明克服了技术偏见，只是盲目的主张在创造性判断中克服了技术偏见。部分专利申请人只是提交了自己发表的广告或是自制的证据，没有提供出像教科书这种具有专业代表性的证据，来证明技术偏见的存在。我国最高法院认为，判断发明创造性的审查标准是克服现有技术中存在的技术偏见。从理论上来讲，发明专利在克服技术偏见这个辅助性的判断因素后，对于创造性判断有着重要的作用。但是根据专利审查指南对发明专利克服技术偏见这个规定上，并没有发挥出实际的作用。

3 专利创造性判断中克服技术偏见适用规则

3.1 技术偏见在专利文件中的记载

我国专利审查指南中表明，对发明克服技术偏见为现有技术做出贡献应当标注在权利要求当中。不然，即使说明书中有相关记录对发明的创造性进行评价时也不给予考虑。对于没有记载在说明书当中的技术贡献无法获得专利权的保护，所以这就要求发明人在申请日起前对现有的技术及技术贡献，进行充分的公开并且记录在说明书当中。专利申请要想得到授权就需要在申请日提交专利申请文件，当专利申请人因为创造性判断中对发明克服技术偏见有争议时，需要克服技术偏见相关内容在专利申请文件中有所记录，但是并没有明确要求克服技术偏见必须在专利申请文件中有所记载。申请人在说明书中需要写明的内容有：表明克服技术偏见所采用的方法，新技术方案与技术偏见的技术方法与技术效果的差别，解释发明克服了技术偏见的原因。

3.2 判定技术偏见的普遍存在性

对于技术偏见是否存在普遍性的判斷，首先需要证明技术偏见是一种普遍的观点。同时这种观点不能是仅仅代表个人观点或是少部分人的观点，而是具有广泛性，能够得到绝大多数人认同的观点。特别是不能因为文献中不存在某些物质或是技术手段，就盲目地认定此发明中存在的问题不能依靠这种物质或是技术手段来进行解决。例如：高能焊接的软磁钢机器在磁悬浮铁轨部件上的应用案件中，法院认为，软磁感和结构钢是基于对钢的性能要求所进行的分类，两者不能产生对立。作为磁悬浮铁轨用钢其既是结构钢也是软磁钢，并不是两种完全不同领域的钢。因为科学技术是在不断进步的过程当中的，并且还会出现曲折反复的情况，新出现的技术不需要与之前的保持一致。[2]专利申请人需要对普遍存在的观点进行举证，证明此观点是违背客观事实所形成的偏见。当发明专利技术提出之后，申请人通过举证的方式对此普遍存在观点是错误的进行了证明，而本发明技术方案正是应用了这个观点解决了问题，这种普遍存在的观点才能够称之为技术偏见。比如：一项关于剪草机的范明专利，其技术特征是刀片倾斜角度与公知不同，并且该刀片斜角可以保证刀片进行制动研磨，现有的技术中没有所用刀片自动研磨的效果。此法面通过改变要素关系产生了新的技术效果所以具备创造性。

3.3 技术偏见

要想对发明专利克服了技术偏见进行证明，就需要证明发明技术是采用了技术偏见所舍弃的方法或是物质。此发明与技术偏见中所舍弃的技术方法有一定的联系。比如：一项涉及泵的发明专利，此专利与现有技术相比此专利是将液压马达作为动力源，替代了现有技术中的电机，这种等效替代发明不具备创造性。所以无法确认技术方案和专利申请人所谓存在技术偏见的关系。最后判决专利申请人主张的技术偏见是存在的，但由于专利审查人员不能确定专利是否克服了技术偏见，所以无法对专利权力进行证明。发明专利能够将技术偏见中的问题进行解决，使其能够发挥更好的作用。发明专利通过使用技术偏见所舍弃的应用方法导致技术偏见中存在的问题得到解决，产生出了更好地技术手段，这就可以证明发明克服了技术偏见。发明专利若是通过相同的技术方式，但是产生的技术效果却是和原来相同甚至更差，并没有对现有技术提供改变或升级。这就证明了专利申请人所提出的技术偏见不是偏见。

3.4 证明认定与证明标准

克服技术偏见的标准是在经过专利局实质性考察后，将克服技术偏见内容记录在专利申请文件当中，审查员就可以根据记载的内容进行判定。[3]以证据充分、事实清楚为克服技术偏见的证明标准，在进行专利确权程序当中，专利申请人需要提供证据对是否发明克服了技术偏见，或是存在技术偏见来进行证明，审判员则根据证据优势的标准来进行判定。此外，对于证明克服技术偏见本就是过高的要求，欧美专利局方面专业人士认为克服技术偏见的标准几乎相当于证明本领域普通常识要求的标准。由于技术偏见必须是普遍存在且具体的，这就导致了克服技术偏见证明的标准非常高。而其仅仅是有专利说明书是无法证明技术偏见的存在，需要有专利申请日出版的百科全书或是参考文献来进行证明。像是部分技术偏见只有个人观点或是部分人观点的更不能够证明技术偏见的普遍性。

结语：综上所述，专利申请人要证明发明克服技术偏见，就需要将克服技术偏见的相关内容记录在专利申请文件当中，并清晰地记录专利技术方案是怎样克服技术偏见的，以及克服技术偏见后为现有技术所提供帮助的记载。并且需要提供相关证据证明此发明运用的技术是该领域人员舍弃的技术方法。

参考文献：

[1]黄国群，熊玲潇.专利创造性判断中克服技术偏见适用规则研究[J].科技创业月刊，2019，（02）：5-9.

[2]王彦华.发明专利创造性审查技术问题及技术效果的判断[J].中国发明与专利，2017，（05）：82-85.

[3]张迩瀚.我国专利侵权中可预见性规则司法适用问题研究[J].信阳师范学院学报，2019，（39）：43-47.