浅析虚拟角色商品化权

孙君苑

【摘 要】 随着文创产业的发展，商品化权也引起了著作权方的注意，但目前是否须在知识产权法中承认该项权利尚存在争议。多数商品化权的讨论是围绕商标权、著作权以及反不正当竞争法展开的。我国也在司法实践中不断探索商品化权的裁判思路，目前已有案例承认了该项权利，但在具体案件中的适用仍需进一步思考。

一、商品化权兴起的原因

此处讨论的商品化权限于虚拟角色商品化权，即将作品中的内容进行商品化的权利。

将形象商品化能够带来巨大利益。商品化权与商品化关系密切，也可以说商品化是商品化权的核心领域，商品化权的基础和目的就是促销，获取商业利润。商品化权的行使方式也很特殊，其采用“二次性”商业利用，对那些可以商业开发的形象标识进行深度“加工”、“二次利用”。形象标识与商品或服务被“捆绑”为一个整体，消费大众往往容易产生一种爱屋及乌的感受，从而点燃消费者的购买欲望，促成销售的成功。因此，在这个意义上讲，商品化的过程中，形象标识就变成了将潜在的价值转化成实现价值转化的桥梁与枢纽。

二、商品化权的定义

（一）商品化的客体。一般而言，那些具有个性化特征，有实质性的区别意义，有商业化价值并可以商业开发与使用的形象标识。

（二）商品化的定义。将语言、名称、标识、虚拟形象等财产授权给他人使用在产品上或者与其他产品联系起来。这种商品化的授权旨在增加消费者对原始作品中的形象的需求以及对相关产品的需求，一个成功的商品化项目甚至可能比原始作品获利更多。

（三）商品化权。由作品的著作权人享有将这些财产授权给他人并禁止他人未经许可将作品中的语言、名称、表示、虚拟形象等财产商品化使用的权利。

三、美国商品化使用的起源与发展

商品化以有组织的形式出现是在文化创意产业领域。它始于20世纪30年代美国著名的标杆企业迪士尼公司。迪士尼意识到将一些知名人物或组织的形象标识嫁接到自己的产品或服务中能够获得更高的公众关注度，于是其将那些具有代表性的名称、角色、标记等形象标识进行商业化的包装和运作，刺激公众消费。

20世纪50年代的Howdy Doody（一个美国儿童电视节目）、60年代的《星际迷航》以及70年代的The Six Million Dollar Man（一部美国电视剧）都曾将角色授权给多种产品制造商（从玩具到饭盒到T恤衫），但在1977年，所有这些商品化的年零售收益都不到50亿美元。《星球大战》的发行是“现代电影的分水岭”，它的第一部三部曲就获得了约40亿美元的商品销售额，几乎是票房收入的两倍。自此以后，商品化带来的收益呈指数增长。

四、美国支持商品化权的理由

商品化权不是一个有明确定义、明确权利范围的权利，在美国，是否承认商品化权仍有争论。支持的理由主要如下：

1. 任何其他人从开创者开创的市场中获得的收益都应当是不当得利，构成不正当竞争。且未经授权的制造商生产的产品会使消费者产生混淆，也破坏了著作权人的盈利模式。

法院虽然在20世纪70年代的Ideal Toy案中認为，其他制造商未经授权使用同样的角色形象不会造成混淆，但这种做法并没有持续很久。在20世纪80年代，华纳兄弟起诉那些制造了外观像“General Lee”的玩具汽车制造商gay toy（General Lee是华纳兄弟一部电视剧The Dukes of Hazzard中的一辆车），地区法院驳回了原告的侵权诉讼请求，认为购买玩具车的消费者不在意这辆车是否是由电视剧赞助的，孩子们只是想要一个像General Lee的玩具车。下级法院也认为，父母也不在意这些玩具是否有华纳兄弟的认可，而是更喜欢这些玩具的更低的价格。地区法院也并不认为华纳成功的电视剧带来的角色商品化的收益应当由华纳独占，Gay Toy只是在行使分享华纳成功的电视剧带来的市场的权利。

然而上诉法院则支持了华纳的诉请。首先，上诉法院更多地看到了华纳的授权盈利模式，看到了华纳已经授权了其他玩具制造商制造“General Lee”这一事实。上诉法院进一步认为，华纳授权给玩具制造商制造玩具是这一行业的习惯做法，并且这种授权模式最终比电视剧集本身利润更大。法院意识到了赋予华纳独家授权的权利其将获得的潜在经济价值，认为如果驳回了华纳的诉讼请求，华纳的被许可方会遭受潜在的市场损失，华纳的授权盈利模式也难以为继。其次，上诉法院强调gay toy的错误在于其不正当竞争，并引用了1918年美国联邦最高法院的International News Service v. Associated Press一案中所用的搭便车理论。第二巡回法庭在华纳案中总结，若要否定华纳的诉讼请求将会使得Gay Toy去获得不应当获得的利益（to reap where it has not sown）。Gay Toy故意在商品上使用General Lee的形象，进而可以使用华纳的The Dukes of Hazzard电视剧已经创造的消费者需求，Gay Toy通过这样误导消费者实现增加销售额的目的。此外，在事实上，Gay Toy使用General Lee的形象也实现了其目的，它售出了超过50万件这种玩具汽车，还有70多万辆的订单，远远超过了Gay Toy同类产品的销量。最后，在是否会造成混淆的问题上，地区法院认为消费者不会产生对来源的混淆，而第二巡回法庭则提出了一种可被推翻的假设：在故意抄袭的案例中，在原告已经授权了一些制造商的情况下，应假定后来的未经授权的制造商是故意制造出一种让人混淆的产品外观的，并且其已经事实上生产并制造这些产品，法庭基于此种假设认为消费者在未来会对产品的赞助商产生混淆。因为既然这些周边产品的生产必须经过许可，那么消费者在购买时会认为这些产品是经过许可的。

此外，此后第七巡回法庭也依据与上述第二巡回法庭类似的理由向未经许可而使用“General Lee”形象的生产商颁布了禁令。华纳案的地区法院认为上诉法院的判决是承认了一个电视制片人有权独占享有任何基于其电视剧的火热而创造出的市场。

2.濫用“审美实用性”教条将会威胁到商标权本身。若因为一个消费者喜欢某个商标内容，就允许商标的竞争者就也将该商标内容使用在自己的产品上以促进竞争以及消费者选择，自然是没有道理的。在2006年第九巡回法庭的Au-Tomotive Gold， Inc. v. Volkswagen of America， Inc.一案中，法院认为，不能仅因为消费者喜欢大众、奥迪的标志且不在意带有这些标志的产品来源是否是大众、奥迪就认为这些标志具有审美实用性、进而允许其他商家也使用这些标志，并认为若允许其他商家这样使用将成为商标权保护的丧钟。

3.商标淡化理论。允许其他人使用某一角色或设定可能会产生和商标淡化一样的效果，减弱这一角色与角色的知识产权所有人之间的联系。

五、中国商品化权的现状

（一）支持商品化权的案例。2011年8月2日，北京市高级人民法院在“邦德007 BOND”商标异议复审行政诉讼案中作出二审判决，认定原告对“007”与“JAMESBOND”享有角色商品化权。这是国内第一例明确支持虚拟角色商品化权的判决。随后，在“TEAM BEATLES”商标异议复审行政诉讼案、“驯龙高手”商标异议复审行政诉讼案中，北京市第一中级人民法院判决支持乐队名称和电影名称的商品化权。

（二）可以用来作为支持商品化权的法律文件。2017年1月10日，最高人民法院发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》。该规定于2017年3月1日开始实施，其中第22条第2款规定，对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

（三）未来展望。若要作品中的角色形象、姓名、经典台词等内容的商品化行为进行控制，通常有两条途径，其一是著作权，其二是商品化权。基于著作权进行保护通常是在被保护的内容已达到著作权法的独创性要求、能够构成作品且被告行为落入著作权人的权利范围的情况下的，在要保护的内容本身难以达到作品要求或一些新兴的对作品的利用行为不能落入著作权人权利范围的情况下，则须考虑通过商品化权进行保护。商品化权目前并没有得到广泛的承认，其存在本身也有诸多争议，但在具体案件中可以结合案件的具体内容进行分析。若一案中原告要保护的内容具有显著性，能够成为观众辨别来源的标志，而其他制造商未经授权使用作品中的内容，在下列情形下可以被认定为侵权：其一，被告有搭便车的故意;且被告行为损害了原告的盈利模式，对原告造成了损失，而自己通过搭便车获得了不正当的利益。其二，被告制造的产品会使消费者误以为该产品制造商经过作品作者授权，即消费者产生了来源混淆。其三，被告的行为造成了原告作品内容类似“商标淡化”或“商标丑化”的效果。但同时，也需要对支持原告商品化权可能产生的影响分析衡量再得出结论。

【参考文献】

[1] 谌远知，文创产业中商品化权与知识产权研究[M].北京：经济科学出版社，2012年.

[2] Richard Raysman et al.， Intellectual Property Licensing： Forms and Analysis § 9.01 （2017）.

[3] ARTICLE： INTELLECTUAL PROPERTY IN EXPERIENCE， 117 Mich. L. Rev. 197

[4] Warner Bros.， Inc. v. Gay Toys， Inc.， 658 F.2d 76 （2d Cir.）， rev'g 513 F. Supp. 1066 （S.D.N.Y. 1981）.

[5] Processed Plastic Co. v. Warner Commc'ns， Inc.， 675 F.2d 852， 856 （7th Cir. 1982）.

[6] Au-Tomotive Gold， Inc. v. Volkswagen of America， Inc.， 457 F.3d 1062 （9th Cir. 2006），