破产程序中以房抵债协议的审查

【摘 要】 房地产企业因融资需要签订的大量以房抵债协议，在企业破产之际，给审判实践带来了许多难题。对破产程序中以房抵债协议的审查，主要集中于对其性质的界定和效力的认定。债务履行期届满前签订的以房抵债协议本质上应为对抵押权的设立，采行登记对抗主义，应由指导性案例加以确认。其效力须结合《民法典》第401条作出认定。代物清偿的“要物性”也应根据所有权的移转或价值的转化与否进行判断。考量各方利益的前提下，确认债权人的优先受偿地位、债务人在代物清偿中的可选择地位以及清算条款的非必要性，以合适的清算方式实现以房抵债协议。

【关键词】 以房抵债 代物清偿 流押条款 清算义务

一、问题的提出

近年来，房地产企业破产的情形频发，今年上半年受到疫情的影响，部分城市的商品房交易受到严重的打击。有公告显示，截至6月初，已有200多家房企破产，其中大部分为中小型房企。另有统计数据显示，今年房地产行业的到期债务约在1.46万亿元。由于融资发展的需要，房地产企业签订了大量以房抵债协议。在破产清算之际，以房抵债协议的处理迫在眉睫。而理论和实务界对以房抵债协议的定性和效力认定存在很大的争议，关于其性质，主要存在后让与担保说、泛抵押权说、代物清偿预约说、新债清偿或债之变更等学说;关于其效力认定，主要围绕其是否违反禁止流押规则展开，而《民法典》对禁止流押规定的修改又给其效力认定注入了新的变化。故此，本文拟从以房抵债协议的定性出发，分析认定协议的效力，最终明确在破产程序中以房抵债协议实现的规则适用。

二、破产程序中以房抵债协议之定性

以房抵债协议，是指债权人与债务人签订的在债务履行期届至债务人未清偿债务时，债权人有权请求债务人转移房屋所有权的约定，在实践中通常表现为商品房买卖（预售）合同。关于以房抵债协议的性质，理论和实践众说纷纭。2019年9月出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中第44、45条分别对履行期届满前后签订的以物抵债协议的性质作了说明，其认为履行期届满后签订的以物抵债协议属于诺成性合同;履行期届满前签订的以物抵债协议不属于让与担保。对于《九民纪要》关于履行期届满后签订的以物抵债协议属诺成性合同这一观点，笔者认为值得商榷。而对于后者，《九民纪要》仍未明确以物抵债协议的性质。以房抵债协议的性质认定直接影响到协议的效力判断和实现。因此，有必要在辨析现有理论学说的基础上，对以房抵债协议的性质作出明确的界定。

（一）现有理论学说之辨析

针对以房抵债协议性质的讨论，理论和实践中存在很多不同的看法，本文主要讨论以下几个学说，并在此基础上提出自己的观点。

1.后让与担保说

该说是杨立新教授将以物抵债协议与让与担保进行比较提出的。其认为，两者在产生背景和发展过程上基本一致，其区别仅在于房屋所有权的转移时点不同。因前者转移时点为履行期届满债务人未清偿债务之时，与后者于合同签订时转移所有权相比为后，故将其命名为“后让与担保”，由习惯法加以规范。而针对该说，也有学者提出质疑，其中主要代表为董学立教授。鉴于下文即将论及，故此处不作赘述。

2.泛抵押权说

泛抵押权说是在与后让与担保说商榷的基础上提出的。其认为，以物抵债协议在实质上是抵押权的一个变形，主要理由有：（1）标的物所有权转移的时间先后并不影响法律关系的本质;（2）从动产让与担保的产生背景分析，“后让与担保”实为我国法律上的不动产抵押，而法律关于“抵押物”的泛化规定实际上涵盖了这一形式。对于这部分观点，笔者颇为认同。

但其在认定以物抵债协议实为抵押权这一担保物权形式后，进一步认为以习惯法确立新的担保物权须符合“新”的特征，而以物抵债协议并不存在新的担保法律关系，故应归属于抵押权制度调整。对此，笔者认为值得商榷。主要理由在于我国现行法关于不动产抵押权的设立采行登记生效主义，在“未来物”上设立抵押权亦须办理预告登记方能设立抵押权。而在实践中，大多数订立的商品房买卖合同仅作了行政备案登记，未进行有效的预告登记。若一味地将其归入我国现有抵押权制度中加以调整，则该协议的签订将被认定未设立有效的抵押担保，这在很大程度上会损害债权人的利益，更不符合双方当事人对该合同效果的合理期待。但若不对这一现实中大量存在且典型的交易方式作出回应，则势必会阻碍经济的发展。

3.代物清偿预约说

该说认为当事人在履行期屆满前签订的以房抵债协议属于代物清偿预约，意在期限届满债务人未清偿债务时约束双方订立代物清偿本约。有学者认为，“代物清偿预约的主要目的在于为债务预先提供担保，与代物清偿消灭债务的效果不同”;反对观点认为，代物清偿预约与代物清偿契约在本质上无异，故而代物清偿预约没有概念独立的必要性。至此，笔者亦不认可代物清偿预约说。该观点为了去除代物清偿的“要物性”而将履行期届满前订立的以房抵债协议（以下简称“期前以房抵债协议”）界定为“代物清偿预约”，但若我们将视线定焦于履行期届满后订立的以房抵债协议（以下简称“期后以房抵债协议”）的性质——代物清偿，则上文的“预约”即无对应的本约，就更无所谓“代物清偿预约”了。

4.新债清偿或债之更改

在多种学说齐放争鸣中，很多学者从这一角度认定以房抵债协议的性质，如刘勇认为，债务人所负新债务仅为履行原债务的一种方式;房绍坤、严聪认为，应视个案中协议的履行状态和当事人意思表示的内容而定——若协议履行完毕，则为代物清偿;若未履行，当事人明示消灭旧债的为债之更改;否则为新债清偿。此外，《九民纪要》对期后以房抵债协议界定为诺成性合同的观点与“新债清偿”无异。

对此观点，笔者持否定态度。该学说认为双方当事人约定的诸如“债务人以转移房屋所有权于出借人抵顶到期未清偿的借款”的条款，是对原债务增加一种清偿方式，再视是否消灭原债务而作出区分。首先，这本质上就是一个双方当事人关于如何消灭债务的合意;而该学说对合意的性质认定仅停留在第一层面，即判断以房抵债协议的订立是否消灭了原债务;并未指明新债清偿或债之更改的合意的本质。其次，有关“诺成性合同”或新债清偿的法律效果是使原债变为选择之债，但《九民纪要》第44条肯定债权人有权请求债务人交付抵债物，显然与选择之债中债务人的主动选择地位相悖，存在矛盾之处;债之更改将原债的履行方式更改为“移转房屋所有权”，其对于原债的消灭更是将债权人置于不利的境地。

此外，从实践中看，双方当事人对期后以房抵债协议的签订意在以房屋的交付即时消灭原债，而非增加一种履行方式供债务人选择。关于民法上债的消灭方式主要有清偿、抵销、提存、代物清偿等，但无论采何种方式，当事人之间必然存在合意，其区别仅在于合意成立、生效的构成要件不同。因此，我们应着重从构成要件对以房抵债协议的性质进行界定。

（二）采登记对抗的抵押权+代物清偿

关于以房抵债协议的性质认定，有学者在订立时间上加以区分，也有学者对其加以一概认定。笔者认为，有必要对其加以区分，主要是因为履行期届满前或后签订的以房抵债协议在交易中所起的功能不同。具体而言，在探究当事人真意的基础上可以确定期前以房抵债协议对原借款合同发挥的是担保债权实现的功能，与期后以房抵债协议旨在消灭原债存在本质的区别。故本文对以房抵债协议的性质作如下界定：

1.期前以房抵债协议：采登记对抗的抵押权

对于期前以房抵债协议，笔者认为其实质上属于抵押权，但其效力的发生应采登记对抗主义。

首先，期前以房抵债协议在本质上属于抵押权。理由为：（1）双方当事人虽在形式上签订商品房买卖合同，赋予债权人请求移转房屋所有权的权利，但其实质是以房屋所有权转移所体现的标的物价值来担保债权的实现，这符合担保的功能和定义;且其标的为物权，并非债权人形式上所拥有的请求权。（2）期前以房抵债协议权利义务所指向的对象为房屋——属不动产，且在担保的设立过程中，双方并未移转标的物的占有，符合抵押权的构成要件。因此，期前以房抵债协议属于抵押权的设立合同。

其次，对于期前以房抵债协议所设立的“抵押权”在现阶段应采行登记对抗主义。前文已述，以房抵债协议尚无法纳入我国现行抵押权制度中加以调整。实务中若不承认此类协议的担保功能或采行登记生效主义，鉴于实务中大量以房抵债协议至多进行了行政备案登记，最终认定抵押权未设立，则势必损害债权人的利益，且不符合当事人预期的法律效果——以房屋的价值来担保借款债权的实现;但绝对地承认其设立有效的抵押权，则可能损害第三人的利益。故此，在权衡各方利益的基础上，期前以房抵债协议对抵押权的设立应采行登记对抗主义。也即，在无其他违法事由时抵押权在当事人达成一致合意时有效设立，经登记可以对抗善意第三人;反之，不得对抗善意第三人，即不得优于其他善意债权人就房屋优先受偿。

最后，应由司法指导性案例对该种典型交易方式作出及时的回应。我国现行抵押权制度采行登记生效主义，若强行将其纳入现行制度中调整，则会造成我国现有担保物权体系的混乱;若不对其进行规制，则不利于依赖此种交易方式的经济的持续性发展。在法律基于其稳定性和权威性无法及时作出回应时，我国可以通过司法实践形成针对该类协议所设立担保的指导性案例，以指导此类纠纷的审判实践，最终推动理论的发展和法律的完善。

2.期后以房抵债协议：代物清偿

代物清偿，顾名思义，为以他种给付代替原定给付的一种债的消灭方式。通说认为，代物清偿为实践性合同，其成立必须以要物为前提。有鉴于此，其构成要件为：须有原债的关系存在;须有双方当事人关于代物清偿的合意;他种给付与原定给付不同，且原定给付须可替代履行;须债权人现实地受领他种给付。就期后以房抵债协议而言，双方当事人之间存在借款法律关系;属可替代履行的金钱债务，且移转房屋所有权的给付与金钱给付不同;双方当事人合意并期待以房屋所有权移转的给付替代原金钱给付以消灭相应的借贷法律关系。故此，期后以房抵债协议在本质上属于代物清偿，以债权人现实地受领给付，即房屋所有权移转至债权人为成立要件。

三、破产程序中以房抵债协议之效力认定

（一）期前以房抵债协议的效力认定

《民法典》第401条对《物权法》第186条作出修改前，学界关于期前以房抵债协议的效力问题，主要集中于讨论其是否应适用《物权法》第186条关于禁止流押的规定。

1.肯定说

该说认为以房抵债协议属于流押契约，应适用禁止流押的规定而判定无效。如杨立新教授认为，“在后让与担保出现担保过度时，若不经清算直接取得标的物权利的，不发生法律上的效力”。

2.否定说或限制适用

否定说认为以房抵债协议的效力认定不应适用禁止流押规则。其中，有些学者认为期前以物抵债协议属于诺成性合同，从而不属于流押条款，如刘琨认为，以物抵债协议属代物清偿，且我国法律对其与流质契约作了区分。

也有学者将以物抵债协议认定为担保约定或非典型担保，但认为禁止流押规则应存在适用的例外，其理由主要有：（1）以物抵债协議的商事交易特质不满足“禁止流押规则”立法意图所涵盖的保护范围;（2）“禁止流押规则”所规制的抽象威胁会因外部原因的存在而未引发最终的利益失衡。

针对禁止流押规则应有适用上的例外，笔者认为值得商榷。首先，期前以房抵债协议属于抵押权设立协议，当然应适用《物权法》关于抵押权的相关规定，自然包括禁止流押规则;其次，禁止流押规则的宗旨在于预防利益失衡情形的发生。纵使实践中以房抵债协议发生于经济地位相对平等且具备商事理性的主体之间、或双方当事人事先约定了标的物的折抵价值，但这并不能绝对地排除在债权实现时当事人之间存在利益失衡的可能性，即担保物市场价值的浮动仍然可能造成其价值与所担保债权额存在较大的差距。故禁止流押规则仍有其适用的必要性。再次，清算义务的约定与否不影响对流押条款效力的认定。因为法律对流押条款作出的否定性评价——无效，是绝对的无效，无法因清算条款的存在而由“无效”转为“有效”。况且，流押条款的无效并不影响协议其他部分的效力。债权人依旧享有担保权利，可依据《民法典》第410条的规定实现。因此，没有必要以清算条款修正流押条款的效力。

3.《民法典》第401条下的新解读

《民法典》第401条将《物权法》第186条中“不得与抵押人约定……归债权人所有”修改为“与抵押人约定……归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。前者属于禁止性规范，违反该规定会导致法律对其作出否定性评价，即认定流押条款无效;而后者属于授权性规范，即当事人可以自由选择是否订立流押条款。也即在适用《民法典》第401条时，期前以房抵债协议中的流押条款应为有效条款。但该条款并不依其约定内容发生相应的法律效果，更类似于准意思表示行为。因为该规定表明在当事人订立流押条款时，仅发生担保权人就担保物享有优先受偿权的法律效果，并不发生担保物所有权移转至担保权人的效果。即流押条款的订立仅发生法律预先规定的法律效果。因此在《民法典》第401条的规定下，流押条款不被认定为无效，仅发生担保权人就担保物优先受偿的法律效果。

（二）代物清偿“要物性”的具体判断

在破产程序的以房抵债协议中，涉及的标的物往往为商品房，因其存在的特殊性，所以在“要物”的判断上需进一步探究以明确代物清偿是否已履行，从而消灭或部分消灭原债权。有观点认为，该种以房抵债协议的履行与否主要看房屋是否已交付，其認为房屋已交付以及债权人已抵充全部或大部分房屋价款、已办理按揭贷款、已办理预告登记这四种情形应视为以房抵债协议已履行。对于 “债权人已抵充全部或大部分房屋价款视为以房抵债协议已履行”的观点，笔者有不同的看法。

其一，就最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一条件而言，以房抵债协议的债权人实质上为借贷关系的出借人，双方之间并没有商品房买卖关系。也即，出借人和借款人在债务履行期限届满后约定以房屋抵顶借款的本意在于清偿未还清的借款，这与条款中所规定的“居住目的”不符。

其二，就所抵充的房款数额而言，若债权人已抵充全部房款，则相当于双方合意以房屋的价值抵偿对应的债权额，消灭所抵偿部分的债权，实质上相当于房屋的价值已全部抵顶借款，此时代物清偿已履行;但若债权人仅抵充大部分房款，也即部分房屋价值尚未替代原给付用以清偿原债，此时，若将代物清偿视为已履行，即将房屋视为由债权人所有将导致利益失衡。因为剩余的房屋价值仍须双方当事人明示约定以其给付代替原给付以消灭相应的债权。未经当事人明示约定，不可径直认定代物清偿已履行。

综上所述，破产程序中代物清偿“要物性”的判断应从房屋所有权转移或者房屋价值完全转化与否两方面作出认定，可将实际情形类型化为：其一，房屋所有权已办理变更或预告登记的。对于已办理变更登记的，表明房屋所有权已移转至债权人处，则代物清偿当然成立并生效，即代物清偿已履行;对于已办理预告登记的，预告登记所产生的排他效力，可视为代物清偿已履行。其二，债权人已办理按揭贷款或者已抵充全部房款。对于前者，双方约定以房屋替代原给付来清偿债务，并且就超过债权额的房屋价值部分办理完毕按揭贷款，即债务人已得到房屋的所有价款，此时将房屋的所有权视为已转移至债权人处应是符合等价有偿原则的;就后者而言，双方当事人之间所对应份额的债权因房款的抵充而消灭，等同于债务人已获得全部房款，此时房屋的所有权自然应当视为已转移至债权人处（即使因现实的各类情形尚未完成变更登记）。概言之，这两种情形下房屋价值已经当事人合意得到完全转化，均应视为由债权人获得房屋所有权，故代物清偿应视为已履行完毕。

四、破产程序中以房抵债协议的实现规则

对破产程序中以房抵债协议的审查，终需回归协议的实现问题上。破产清算的进行必须明确各参与主体的法律地位，以确定权利义务的内容。故本文主要聚焦于债权人的优先受偿地位、代物清偿未成立时债务人的法律地位，担保物权的实现是否以约定清算条款为必要以及最终清算方式的选择问题展开论述。

（一）担保权人的优先受偿地位

在担保法领域，担保权人就特定的担保物有优先于债务人的其他一般债权人优先受偿的权利。在破产程序中，期前以房抵债协议的债权人可以优先于破产债务人的一般债权人就房屋价值在债权额范围内优先受偿。对于房屋上其他的担保物权人，则按照《物权法》有关多个担保物权竞合的规定处理。此外，根据《破产法》第110条，债权额超出房屋价值未获清偿的债权部分应作为破产清算中的普通债权，与其他普通债权一起按债权比例参与分配。

此处应注意，以房抵债协议设立抵押权采行登记对抗主义，自协议成立并生效之时设立，但未经登记不得对抗善意第三人，仅在双方当事人之间发生物权的效力。故在破产清算时，若第三人（主要为破产债务人的其他债权人）不知道或不应当知道以房抵债协议对抵押权的设立时，债权人不得以其所设立的抵押权对抗第三人，即不能就房屋获得优先受偿。

（二）代物清偿下债务人的选择权

实务中，债权人依据期后以房抵债协议提起诉讼请求法院判决债务人移转房屋所有权的现象屡见不鲜。此时，债务人的法律地位对纠纷的解决可谓至关重要。债务人未完成所有权的移转意味着代物清偿未成立，其当然无法约束双方当事人，更无法引起原债权的消灭。因此，在原借贷法律关系中，债权人可以按约定请求债务人还款;而由于代物清偿的未成立对债务人无法构成法律上的约束，亦未赋予债权人一个移转房屋所有权的请求权，故在债权人提出请求时，债务人可主动选择是否移转房屋所有权以成立代物清偿消灭原债权。概括之，债务人处于一个可主动选择是否成立代物清偿的法律地位。

值得注意的是，代物清偿不同于当事人在有担保协议的前提下为实现担保物权而作出的以标的物折价清算的协议。后者因债权人同时是担保权人，故在破产清算中享有优先受偿的地位。反之，代物清偿的债权人一方仅为普通债权人，其债权仅能与其他一般债权按比例得到清偿。因此，债务人选择成立并履行代物清偿的，不得损害其他债权人的利益。即受领房屋给付的债权人应将按照债权比例确定的超出其应受偿部分的价值返还债务人。

（三）清算条款的非必要性

关于在以房抵债协议中签订流押条款之外是否必须约定清算条款方可进入清算程序，笔者认为这是不必要的。依据《民法典》第401条，抵押权人和抵押人之间签订流押条款的，抵押权人只能就抵押物优先受偿。也即该条并未赋予抵押权人请求移转标的物所有权的权利，仅仅赋予其优先受偿的权利。再结合《民法典》第410条第二款的规定，抵押权人可经法定清算程序实现抵押权，即请求法院拍卖、变卖抵押财产。因此，在以房抵债协议中，双方当事人在债务履行期届满前对清算程序的约定非为必要。若当事人事先作了明确约定，则应尊重当事人的意思自治，按约定处理;若双方事先未约定且履行期届至后未就担保物权的实现作出有效协议，则债权人有权请求法院拍卖、变卖房屋以实现担保物权。

（四）清算方式之选择

清算方式主要有折价、变卖、拍卖三种方式。依据《破产法》第112、114条的规定，原则上破产清算应以货币分配方式进行，且变价出售破產财产应以拍卖的方式进行，但是债权人会议可以对破产财产的分配作出另外的安排。因此，若债权人协议以折价方式对房屋作出分配的，则应对房屋进行估价，在房屋的所有权移转于特定债权人后，对超出债权额或不足的部分采取“多退少补”的原则。若采取变卖或拍卖房屋的清算方式，则管理人应将变卖或拍卖所得的财产按照申请破产债权的债权比例进行分配。其中，折价或变卖房屋的，应参照市场价格。

结 语

房地产企业破产程序中以房抵债协议的审查与处理是司法实践中的一大难题。其性质的界定与效力的认定是实现以房抵债协议规则建构的前提。期前以房抵债协议中的流押条款在《民法典》第401条的规定下应认定为有效，且仅赋予债权人就担保物优先受偿的权利;代物清偿的“要物”应依据所有权登记的变更或房屋价值的转化做出具体判断，为以房抵债协议的实现奠定基础。最后，破产程序中以房抵债协议的实现应遵守如下规则：担保权人对于非善意的第三人享有优先受偿的地位;代物清偿下债务人处于可选择的地位，债权人不可单方面主张债务人移转房屋所有权以替代原给付消灭债权;以房抵债协议所设立抵押权的实现不以约定清算条款为必要以及债权人会议可协商确定清算方式，折价清算时应采取“多退少补”原则。

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作者简介：朱玲玲（1996-），女，汉族，浙江嘉兴市人，学生，硕士在读，单位：浙江工商大学法学院民商法专业，研究方向：民商法学。