论受贿罪中“为他人谋取利益”的要素性质

【摘 要】 在党的十八大、十九大召开后，反腐倡廉的态势持续高压，职务犯罪的讨论也一度成为热点。“为他人谋取利益”要素在受贿罪中的性质定位问题学界一直有不同的争论意见，主要形成了三种学说（实质上是两张学说）：客观说、主观说、新客观说，而新客观说笔者认为从实质上来说就是主观说。三个学说在处理受贿罪中都存在缺陷，归根结底，问题在于“是客观要件还是主观要件”这种形式化的提问方式，相比较而言，更重要的问题是“为他人谋取利益”对受贿罪的法益侵害是否产生影响。在不同的受贿罪具体情形下，“为他人谋取利益”这一要素有不同的表现形式，既可以属于主观违法要素，也可以属于客观违法要素，两者之间是择一的选择关系。这就是混合违法要素说的理论依据。混合要素说不是凭空出世的，这种“混合”理论在刑法学界上具有理论先例，在立法上也可找到相关的法律规定佐证支持。

【关键词】 客观说 主观说 承诺 职务行为的不可收买性 混合要素说

一、受贿罪中“为他人谋取利益”要素性质的理论争议

（ 一） 客观说及其问题

1979 年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第 185 条规定： “国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”其中并没有 “为他人谋取利益”的要求。“为他人谋取利益”这一要素的表述方式正式出现在法律规定中是在《刑法》出现之后，是在 1988 年出台的 《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（ 以下简称 《补充规定》）中出现的 。《补充规定》第 4 条第 1 款规定： “国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”《补充规定》通过之后，学界就有了不同的观点争论。客观说认为：“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件要素，所谓为他人谋取利益，是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或者合法的利益，为他人谋取利益是否实现，不影响受贿罪的成立，但是，如果公务人员收受了财物而实际上没有为他人谋取利益的行为，则不构成受贿罪。

在上述观点看来，所谓 “为他人谋取利益”，是指客观上具有为他人谋取利益的行为，而不要求具有为他人实际谋取了利益的结果。在1997 年《刑法》施行之后，为更好地适用《刑法》，就出台了《刑法》“条文说明” ，在该《条文说明》中表述：“为他人谋取利益”，是指受贿人利用职权为行贿人办事，即进行 “权钱交易”，至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。 条文中的 “利用职权为行贿人办事”，要求至少已经开始实施为他人谋取利益的行为。学界也有不少人坚持这样的立场。这就是客观说的观点。

但是，客观说存在诸多问题。（ 1） 存在明显的处罚漏洞，缩小受贿罪的范围。比如，在行为人存在为他人谋利的意图但并未开始谋利行为时，按此说难以入罪。（ 2） 会造成处罚不均衡，难以接受。实务中可能存在以下两种情况：一是国家工作人员履行了法定义务和正当工作职责，从而在为他人谋取的是正当利益的情况下，认为是犯罪，而另一种情况是承诺为他人谋取该正当利益，却并未实施谋利行为的，也就是并未履行其作为国家工作人员的法定义务的场合，却因欠缺 该“谋利行为”这一客观要素而无法认定为受贿罪，显然令人难以接受。（ 3） 与犯罪既遂的刑法原理不符。在实务中，通常会有这种情况，国家工作人员在收受贿赂后，尚未实施或者不实施为他人谋取利益行为的情况下，根据客观说，犯罪已经既遂，但因没有实施谋利行为还没有符合犯罪构成要件。也就是出现了没有完全符合犯罪构成要件的行为构成了犯罪，而且成立了犯罪既遂，这显然违背了刑法的基本理论。

（ 二） 主观说及其缺陷

主观要件说观点认为： “为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求; 就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理状态，属于主观要件的范畴。”主观说主要存在如下问题：（1）在事后受贿的场合，难以入罪。国家工作人员已经履行完毕某职务行为 ，而该职务行为正好为行贿人谋取了正当或不正当利益 ，他人事后为表示感谢赠送财物而国家工作人员予以收受的，应当可认定为受贿罪。可是，不管是在实施职务行为之后收受他人财物时，还是在收受财物之前为他人谋取利益而实施的职务行为之时，该国家工作人员具有 “为他人谋取利益” 的 “主观意图”都难以论证。同时，特别是在正当履行职务行为而客观上正好为他人谋取到了利益的情况下，该国家工作人员更加不会预见到受益方将会赠送财物给自己。所以事后受贿的场合，主观意图不明显，按该说难以入罪。（2）在虚假承诺的场合可能会造成处罚漏洞和不均衡。该说认为 “为他人谋取利益”体现为一种主观上的谋利意图即可。可是，“意图”的字面意思是 “希望达到某种目的的打算”，行为人是有主观上的“希望”存在的，但是在虚假地承诺为他人谋利的场合，由于并不存在行为人主观上的“希望”也就是所谓的 “意图”，也就会否定“为他人谋取利益”，按该说就不能构成受贿罪。但是，存在真实谋利意图的场合认为是存在“为他人谋取利益”的情节而在虚假承诺的场合却否定这一点进而不构成犯罪，显然这既是处罚的漏洞，也是一种处罚的不均衡。

二、受贿罪中“为他人谋取利益”要素性质之我见

（ 一） 將“为他人谋取利益”称为 “主观要素”仅是底线宣示

学说上认为 “为他人谋取利益”是被动型受贿罪的主观要件这仅仅是一个最低要求而已，这种理解侧重点在于 “为他人谋取利益”这一要件至少需要是国家工作人员的一种主观心理活动，也就是只要达到了“同意”为他人谋取利益之程度就够了，这只是一种底线要求，那么这种“同意”谋利的主观心理是完全可以体现为其外化的外部行为的。不过，这与绑架罪中 “以勒索财物为目的”这一主观要素是有区别的，因为绑架罪中这一要素被法条明确规定为主观要素，而受贿罪中的 “为他人谋取利益”要素并未规定为是主观要素，而在实务上，这一要素既可能表现为客观行为也可能体现为主观心理。在国家工作人员已经开始为他人谋取利益甚至已经谋取到利益时， “为他人谋取利益”这一要件为客观要件; 而不论是行为人许诺为他人谋取利益（即明示承诺）还是在对他人的谋利请求不予拒绝（默示承诺）等情况，都应当认定为 “同意”为他人谋取利益，从而表现为国家工作人员的主观要素。

特别是在事后受贿的场合，“为他人谋取利益”更是一种纯粹的客观要素，完全脱离了主观要素，这明显已经不仅仅只是主观说所理解的心理活动的“为他人谋取利益”。因此，主观要素层面上的“为他人谋取利益”只是一个最基本的“底线要求”，这种 “底线宣示”只具有形式化意义。

另外，在主观说的用词上笔者认为应再斟酌。由于收受行贿人财物后 “虚假承诺”为他人谋利者也应纳入受贿罪处罚范围，而主观说即 “意图谋利说”在此问题上存在会导致处罚漏洞的缺陷，所以，当 “为他人谋取利益”体现为主观要件时，不应描述为 “意图”，而应定义为 “同意”为他人谋取利益，才能更好的将虚假承诺 （ 虚假同意） 场合纳入进受贿罪的处罚范围之内。因为“意图”有“想要达到某种目的的意思”，从其字面的意义来说，“意图”的目的性强于 “同意”，而“同意”内涵而较为中性，从而，虚假的内容更容易可以涵盖进 “同意” 。因此，笔者认为放弃常用的 “意图”用法而改称 “同意”更为可取。

（ 二） 混合要素说理论

被动收受型受贿罪中的 “为他人谋取利益”，根据受贿罪中的具体情形，这一要件既可以表现为客观要素也可以表现为主观要素，这两者之间是择一的选择性关系，所以合称为 “混合要素”。主观说认为，为他人谋取利益的行为，不过是主观意图之外部体现。可是，这一观点值得商榷： 客观上的谋利行为与主观上的谋利意愿毕竟不同，某物的 “体现”也并不等于就是某物本身。而且，更典型的是，在事后受贿中，完全可能存在着客观上实施了为他人谋利的行为，但主观上却欠缺为他人谋取利益的同意或意图，此时认为该谋利行为是谋利意图的外部体现是显然不恰当的。

“为他人谋取利益”在实践中一般表现为以下三种情形。（1） 典型受贿的情况，也就是国家工作人员既有为他人谋取利益的主观意思，也实施了为他人谋取利益的客观行为。这是客观说所讨论的场合。（2） 默契型受贿的场合，主观上有为他人谋取利益的 （ 真实或虚假的） 同意而客观上欠缺具体的谋利行为，这是主观说讨论的场合。虽然在实务上，对这种情况不一定会进入法律程序进行处理，但这种行为确实对法益造成了侵害，那么确实具有处理的必要。但是客观说在对这种情况进行处理时会遇到困难，但是混合要素说就可以和主观说一样，对这种情况的处罚进行顺利论证。（3） 事后受贿的场合，客观上虽然实施了为他人谋取利益的行为，但主观上却并不一定有具有“为他人谋取利益”的内心意思。如果认为 “为他人谋取利益”是主观要素，那么在这种事后受贿的场合要说明国家工作人员具有“为他人谋取利益”的主观心态是较为困难的; 但是如果认为该要素属于 “混合”要素，那么在这种事后受贿的情况下体现为纯粹客观要素，那么就比较好解决这种困扰了。

笔者所说的 “混合”，并不是认为“为他人谋取利益”这一要素在同一受贿犯罪中既是主观要件又是客观要件，这两者之间是择一的选择关系。也就是在不同受贿情形下（比如：默契受贿、被动型受贿、事后受贿等）有不同的表现形式，不同的情况分别认定为主观要素或客观要素其中一种。本文的主张类似于所谓 “主客观择一说”，但是，“主客观择一说”的表述有一定的风险，也就是在被动受贿的场合，会被误认为不必区分受贿罪的具体情形，谋利行为或者谋利心态具备其一即可的，所以该名称不是很合适，还是将此种主张命名为 “混合要素说”较为妥帖。

（三）混合要素说的先例和立法佐证

混合要素说在理论主张上存在先例可循。比如，对于滥用职权罪与玩忽职守罪，刑法学界认为这既可以由故意构成，也可以由过失构成，为了更好的理解这一情形就提出了“复合罪过”的概念。这里的 “复合罪过”，与本文提出的 “混合要素”有相似之处，或者也可以说，“混合要素说”的提出，受 到了“复合罪过说”的影响和启发。

混合要素说可以从我国的刑法规定中找到证明。在刑法总则中，我国刑法第 15 条所规定的过失，应该理解为 是一种“混合的要件”：一分为二的来看，在有过于自信的过失的情形下，这个过失属于主观要件，需受到责难的是 “ 轻信能够避免的主观心态”; 而在疏忽大意的过失的情形下，需受到责难的，是“没有预见”，而这个没有预见应当理解为是一种体现为客观要素的客观事实。因此，在两种不同的过失下，“犯罪过失”既可能是主观性质的，也可能是客观性质的，这也就可以理解为 是一种“混合”的罪过形式。

混合要素说还可从刑法对其他犯罪的规定中找到支持依据。比如，我国刑法第389 条对行贿罪的规定。在此条文中，“为谋取不正当礼仪”应当认为是主观违法要素。但是，在事前行为人并未与国家工作人员之间形成不法约定，国家工作人员违背职务为行为人谋取到不正当利益之后，行为人为表示感谢而给予对方财物时，即所谓的事后行贿的场合，为了避免处罚漏洞和处罚不均衡，仍应承认此时属于 “为谋取不正当利益”。实际上，对行贿罪法律规定的此种理解与受贿罪理解中的“混合要素说”的观点是很相类似的。

以上是在对与贿赂类有关的犯罪中为混合要素说找到的解释依据，其实即使在与受贿类犯罪没有关系的其他犯罪中，也有“主观要素与客观要素择一选择的混合”的情形。比如，刑法第 111 条规定的 “为境外的机构、组织、人员”，该要素对于窃取、刺探、收买国家秘密或者情报的行为来说，属于主观要素; 而对于非法提供国家秘密或者情报的行为来说，则属于客观要素。这些法律规定的存在也为混合要素说的理论提供了一定程度上的支持。

四、混合要素说能在法条主义的前提下为严密受贿罪入口作出实质性贡献

在目前学界讨论中，有相当一部分学者持应该取消受贿罪中 “为他人谋取利益”要件的规定的观点。不过，笔者认为，这是没有对该要件进行深入认识的结果，没有建立在严谨思考的基础之上所得出的结论，是过于草率的。在被动型受贿等场合，“为他人谋取利益”体现为主观违法要素; 在事后受贿的场合，该要素则体现为客观违法要素。这就是本文所主张的混合违法要素说的“混合”的意义。

通过前文的分析可以得到结论，为他人谋取利益”要件对于连接国家工作人员实施的职务行为与其所收受的财物之间的对价关系、说明受贿罪须对职务行为不可收买性的法益造成实际侵害的角度而言，具有不可替代的作用。而且，这一要件还具有重要的政策价值，区分党纪和国法的调整范围，以党纪、政纪等处理那些单纯受贿等情形，而在 “权钱交易”的情况下再动用刑法。在这样的总体情势下，尤其是我国十八大、十九大以来持续高压的反腐态势下，要充分考量高压反腐的趋势和大局，在适用解释上对 “为他人谋取利益”采取相对宽松的态度，有助于尽可能严密受贿罪的刑事法网。

【参考文献】

[1] 付立庆.《受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位：混合违法要素说的提倡》[J].《法学家》.2017.1（3）：113-130

[2] 吴杰.《受贿罪司法认定与立法完善若干问题探讨》.厦門大学.2002年

[3] 苏汶琪.《受贿罪中“为他人谋取利益”要件探析》.《湖北警官学院》.2012（8）：80-82

[4] 李邦友，黄悦.《受贿罪法益新论——以“为他人谋取利益”为切入点》.《武汉理工大学学报（社会科学版）》.2003.26（2）：274-279

[5] 薛国骏.《腐败及其对策研究》.苏州大学.2002年

[6] 张明楷.《论受贿罪中的“为他人谋取利益”》[J].《政法论坛》.2004（05）

[7] 张明楷.《受贿罪中的“为他人谋取利益”》.《中国纪检监察报》2009.10 .9第004 版

[8] 赵煜.《受贿认定疑难问题及立法完善》.《法治研究》.2014（12）：12-17

[9] 孙鹤鸣.《海峡两岸贿赂犯罪比较研究》.《南京师范大学学报》.2010年

[10] 贾茜.《关于贿赂犯罪中利益要件的思考》.《法制与社会》.2009（30）：381-382

[11] 胡敏.《论受贿罪的主观超过要素》.《河北法学》.2009.27（1）：192-196

作者简介：兰浪（1998-），男，汉族，湖南益阳。硕士研究生，刑法学