论我国医疗决定代理制度的构建与完善

尹晓庆

【摘 要】 当患者缺乏自主决定能力或者不宜对医疗行为作出自主决定时，需要由他人代为决定，此时的代理具有强烈的人身性，我国《民法典》在《侵权责任法》的基础上进一步明确了可适用代理的情形，但尚未能构建起完善的医疗决定代理制度，应当从维护患者自主决定权的角度出发，明确代理的理论依据、适用前提、代理人范围以及代理规则等问题，真正实现医疗决定代理保障患者权益的作用。

【关键词】 自主决定权 知情同意 医疗决定代理

一、问题的提出

医疗决定代理是在患者无法自主作出医疗决定时，由有权代理人代为决定的行为，我国《民法典》规定了“不能或者不宜向患者说明”的情形。医疗决定与患者的人身权益密切关联，应当考虑允许医疗决定代理适用的情况，探究患者自主决定能力的判断标准问题。此外，医疗决定代理人应当以患者自主意愿和人身权利为基准，遵循代理规则作出代理决定，就我国现行法规定而言，对于代理人的具体范围、代理规则等问题仍存在可细化和完善的空间。

二、患者自主决定权与知情同意规则

美国加利福尼亚州上诉法院在Salgo案中首次使用“知情同意”原则。在知情同意规则下，患者有权对病情状况、诊疗措施以及相应的医疗风险等信息知情，并在此前提下根据各自情况作出符合其自主意愿的决定。

知情同意规则与患者的自主决定权不可分离。关于二者关系，有学者从人格权角度出发，认为知情同意与自主决定权存在相当的差别，指出“同意”强调被动接受而“决定”则是权利人自主决定;[1]有学者从医疗权利的角度出发，认为知情同意权和自主决定权同属于医疗过程中的患者权利，内容有所不同却密不可分;[2]还有学者针对知情同意权的权利宿主提出不同见解，认为其应当属于隐私权而非自主决定权。[3]尽管观点各异，但几乎达成普遍共识的是，患者的自主决定权通过知情同意规则得以实现，知情同意规则为患者实现自主决定权提供具体的制度保障。[4]

我国《民法典》第1002条将生命权概括为“生命安全”与“生命尊严”，彰显出民法对于生命尊严的注重。[5]患者作为独立的个体，享有对相关医疗信息的知情权和作出自主决定的自由，因此，贯穿于医疗过程中的知情同意规则，不仅关系到患者的生命健康权，更核心是在于保护患者的自主决定权、维护其生命尊严。

三、医疗决定代理制度的具体规则

（一）适用前提。患者自主决定权是其自身人格权利的体现，在作出医疗决定时首先应当考察患者的自主意愿，谨慎处理代理的前提条件问题，遵循保护患者自主决定权和人格尊严的基本原则。

关于患者自主决定能力的判断问题，《病历书写基本规范》第10条将民事行为能力适用于与自主决定能力的判断，民事行为能力是否可直接运用于医疗决定中自主决定能力的判断？答案是否定的，行为能力是为维护交易安全而生，但自主决定权所涉及到的同意权是权利人对自己权利的处分，因此两者尽管存在交叉的部分，但由于性质不同，不能完全等同视之。[6]

发達国家基本形成了以患者有无识别能力为判断标准的表意能力说，[7]患者的识别能力是理解所同意的内容、意义和效果的能力，此种能力应以个案认定的方式加以判别，即医务人员在长期的诊疗过程中，通过与患者交流以及对患者身体状况、精神状况的了解，能较为客观地判断患者是否能够理解医疗行为所涉及到的信息以及是否有作出决定的能力。医疗事务因其特殊性而不能直接适用民事行为能力的判断标准，且医疗决定关涉个人人格尊严，适用统一的判断标准极易导致患者的人格权利遭受侵犯，因此，区分个体差异，以个案认定的方式判断识别能力具有正当性。同时，应当考虑到，由于个案认定的难度较大，可以引用医学领域的相应标准，由相关的医务人员参与认定，形成科学合理的认定机制，全面判断患者识别能力。

“不宜向患者说明”作为前提条件之一，相较于以自主决定能力为基础的“不能”而言，显然更具有导致判断任意性的风险。不宜说明的情形实质上指向实施保护性医疗措施涉及到的信息，即可能挫伤患者求生意志、损害身心健康等不利于患者治疗的信息。但正如前文所论述，知情同意权是不可剥夺的患者本人的权利，由第三人来判断患者的心理承受能力，判断医疗信息是否对患者的意志有挫伤效果，这本身就是一种剥夺，且在实践中存在过度援引的风险，以致不适当地扩大代为决定的范围。因此，应当秉承保护患者自主权的精神，原则上只将患者不具有自主决定能力作为他人代理的例外情形，若有切实证据证明患者情绪将对治疗带来严重不利影响，不得不向其隐瞒真实情况的，可以转变告知和获取同意的方式，及时安抚患者情绪、和患者家属沟通，共同将不利影响控制到最低，比如我国台湾地区所谓的“病人自主权利法”第5条的规定，“病人就诊时，医疗机构或医师应以其所判断之适当时机及方式，将病人之病情、治疗方针、处置、用药、预后情形及可能之不良反应等相关事项告知本人”。

（二）代理人范围。患者作为独立自主的主体，应有提前以意定方式选择代理人的权利，即便在没有预先处理的情况下，代理人的范围也需要以具体的规则加以明确。

预立医疗指示制度能促进患者医疗决定自主权的实现。预立医疗指示制度包括两个方面的内容：一是为防止将来无法表达医疗决定意愿的状况，在个人尚有识别能力时，预先作出的关于处理医疗事务的书面表达，即“预立医嘱”，二是在个人意识清楚时将医疗行为的代理权授予给值得信赖之人，由该代理人在其缺乏自主决定能力时行使代理，即“医疗持续性代理”。在预立医疗指示制度中，患者自主决定权的实现实质上只是在时空上进行了推移，其核心同样是为维护个人的自主权利和人格尊严，也符合我国老龄化日益加剧的社会现状，且虽然我国意定监护制度将被监护人的意愿置于法定之前，但现有的法律制度并未将医疗决定代理作为监护制度下的特殊规定，意定监护制度尚不能直接适用于医疗决定代理问题，因此，在我国确立预立医疗指示制度是有必要的。

医疗决定的高度人身性，决定了要以最切合患者主观意愿的意定代理人为首选，只有在没有委托意定代理人时，才考虑法定的医疗决定代理人人选。关于法定医疗决定代理人，发达国家的法律对此作出了较为详细的规制，比如《瑞士民法典》第378条规定医疗法定代理人以“与无判断能力人共同生活”或者“经常亲自照管无判断能力人”为条件，《美国马里兰州医疗决定法》对患者的非近亲属及朋友提出了类似要求，《奥地利普通民法典》则对医疗决定代理人的选择规定了排除条款。可见，医疗决定是关乎患者人身的重大事项，即便没有意定代理人也需审慎确定法定的代理人，我国法律仅粗略规定由“患者的近亲属”代理，而在实际运用中，还应从患者利益出发，根据与患者的利益关系、亲疏关系、是否尊重患者意愿等背景来确定代理人。

（三）代理规则。根据医事法和生命伦理学学界通说，医疗代理决定应当按照以下顺序执行：一为自主签署的预嘱，二为替代判断，三为最佳利益。自主签署的预嘱是患者自主意愿的直接表达，是代理决定所能依据的最优选项，在明确表达患者意思的自主预嘱不存在的情况下，取而代之的是替代判断的标准，即假设此时患者在有自主决定能力的情况下会做出什么医疗决定，替代判断标准和自主预嘱都属于探求患者真实意愿的方式。在不存在自主预嘱又难以探求患者意愿时，第三顺位的最佳利益则成为代理的最后一顺位标准，最佳利益标准是在考量所有可能的情形之后确定的最有利于患者身体健康权利的标准。

关于替代判断，即假设患者有能力的情况下会做出何种决定，通过既往的信息判断患者可得推知的意愿，其核心仍然是遵循个人自主权利的原则。替代标准并不是患者真实的意思表达，而是通过一系列证据推定的最接近于患者真实意思的处理，那么问题就在于如何推断患者可能的意愿，一方面可以患者对此类相似情况作出的意思表示为参照，另一方面，代理人的选择尤为重要，比如与患者共同生活或者关系密切的代理人，通过对患者的生活习惯以及道德信仰、价值观念等思想层面的了解，可以找到支撑代理决定的依据。

替代判断着眼于患者自主权利的实现，能接近患者真实意愿固然是最终目的，但究其根本也只是一种主观推断，能否反映患者意思尚不可保证，况且现实状况纷繁复杂，判断难度较大，且无法通过现有线索推断得知患者意思的也属常见，此时应当根据最佳利益标准进行，以尊重患者自主意愿为基本原则，也要兼顾患者生命健康权利的保护。最佳利益标准是在无法考察和推断出患者真实意愿时，以客观理性的态度为患者利益而作出的处理，客观上有利于患者生命健康权利，是医疗决定代理应当遵循的规则之一，但因其并未以患者本人意愿为出发点，在医疗决定代理中类似于兜底性的规则。

四、结语

医疗决定代理制度关乎患者的自主决定权和人格尊严，在实施过程中首要考虑的应当是患者的自主意愿，此观念应贯穿制度建设的始终。在医疗决定代理的适用前提方面，以患者识别能力为判断依据，诊疗信息可能对患者产生不利影响时可转变告知方式，通过个案具体判定是否适用医疗决定代理。代理人的选择应以患者意定为原则，法定次之，在考虑代理人时应参考其与患者的亲近关系等因素。代理规则要遵循最大程度尊重患者自主的原则，按照自主签署的预嘱、替代判断、最佳利益的顺序执行。

【参考文献】

[1] 杨立新，刘召成.论作为抽象人格权的自我决定权[J].学海，2010，（5）：189.

[2] 赵西巨.医事法研究[M].北京：法律出版社，2008：61.

[3] 郭明龙.论患者隐私权保护——兼论侵害“告知后同意”之请求权基础[J].法律科学（西北政法大学学报），2013，（3）：87.

[4] 葉欣.患者知情同意权的价值目标与法理思辨[J].学习与实践，2019，（4）：77.

[5] 张红.民法典之生命权、身体权与健康权立法论[J].上海政法学院学报（法治论丛），2020（2）：71.

[6] 程啸.论侵权行为法中受害人的同意[J].中国人民大学学报，2004，（4）：112.

[7] 黄丁全.医事法[M].北京：中国政法大学出版社，2003：270.