国际法院认定环评规则为习惯法的路径、方法和局限
2020-07-14 02:45邓华
暨南学报(哲学社会科学版) 2020年7期
邓 华
一、引 言
诞生于国内法体系的环境影响评价(Environmental Impact Assessment，下文简称为“环评”)规则，是指在正式授权实施具有潜在环境损害的拟建项目之前，即应进行全面的环境影响分析和评价，以免造成不可逆转的重大环境损害。具体而言，环评规则一般包含一系列程序性规则，如通知协商义务、保障公众参与、实施评价的时间、评价结果的考量、后续跟踪等。随着跨界环境污染问题的出现和加剧，针对具有严重跨界环境损害风险的拟建项目实施环评，这一做法逐渐被一系列国际法律文书所规定，其中包括著名的《埃斯波公约》和欧盟《关于环境影响评价的指令》，统一持续的国家实践逐渐形成，同时国家亦承认其法律拘束力——而这恰恰满足了习惯国际法的两个构成要素 ：国家实践(State practice)和法律确信(opinio
juris
)。据此，我们认为，要求一个国家针对具有严重跨界环境损害风险的拟建项目实施环评已发展成为习惯法，其对所有国家均具有法律拘束力，违背这一义务即有可能导致国家责任的产生——尽管在如何具体实施这一义务的层面，各国仍然拥有相当大的自由裁量权。那么，在此背景之下，尤其在环保问题已成为全球共同关切之事项的今天，一个国家会否、进而又如何援引此项规则在国际司法机构作为起诉或抗辩的理由？作为当今联合国最主要的司法机构——国际法院(International Court of Justice)，它又是如何认定环评规则的习惯法地位？鉴于国际法院本身的权威性和影响力，当它对一项习惯法规则作出认定时，其结果往往会得到国际社会的重视和认同，其影响力不容小觑。下文将从国际法院认定环评规则作为习惯法的路径、方法和局限等方面展开进一步讨论，以期探寻其中的规律、趋势和启示。
二、国际法院认定环评规则为习惯法的路径
(一)仅在请求书和法官反对意见中首次出现环评规则
在1995年“审查局势”案中，新西兰认为“法国在依照国际公认标准进行环评之前就实施核试验是非法的”，同时，新西兰还请求国际法院采取临时措施，指示法国“依照国际公认标准对其准备实施的核试验进行环评”。新西兰强调，法国实施环评不但源于其承担的条约义务，而且源自习惯国际法，为论证这一观点，新西兰还援引了明确提及环评规则的一系列国际法律文书。
虽然本案因法院不具有管辖权而被驳回，国际法院也没有回答新西兰提出的环评规则问题；但在威拉曼特里法官(Judge Weeramantry)和帕尔默专案法官(Judgead
hoc
Palmer)的反对意见中都有对环评义务的专门论述。威拉曼特里法官指出，“国际法院应该注意到，通过逐步发展和国际社会的接受，环评规则已经获得了普遍的认同”，而且，“基于该问题的重要性，就国际环境法的现状而言，初步看来，环评规则是适用的”。在这里，威拉曼特里法官强调了环评规则在国际上“获得了普遍的认同”且可以适用于国际环境法领域，以上措辞似乎都在向习惯国际法的两个构成要素靠拢，但他最终仍然有所“保留”，没有得出环评规则已经成为习惯国际法的结论。在这一点上，专案法官帕尔默更进了一步，他认为，“习惯国际法也许已经发展出这么一项规则，即针对可能会对环境产生重大影响的行动实施环评”，且进一步指出，“风险预防原则(precautionary principle)发展得如此迅速，以至于它现在也许已成为与环境相关的一项习惯国际法原则”——环评义务本身即可被视作风险预防原则的一个直接结果。我们知道，时至1995年，环境保护问题已经得到了前所未有的关注，可持续发展原则已被提出且发展迅速，环评规则也已经积累大约20年的国际实践，大量重要的与环评规则相关的国际法律文书已经产生，在此背景下，两位法官提出上述反对意见并非毫无缘由——国际法院有必要对当时的国际情势以及国际法的发展作出某种回应，尽管仅仅是以两份反对意见的形式作出。至于新西兰在请求中提到的实施环评规则的“国际公认标准”，两位法官在反对意见里面都没有进一步的论述。
(二)在判决书中首次提及环评规则
(三)在判决书中以专门章节论述环评规则的一般国际法地位
2010年，国际法院对“乌拉圭河纸浆厂”案作出判决。该案涉及的争议点不少，其中，针对环评规则的性质，国际法院第一次在判决书中用专门的章节论证了其一般国际法的地位。
这一国际争端是由乌拉圭在它和阿根廷两国界河边上兴建及营运大型纸浆厂所引起。国际法院经审理后认定，“从《乌拉圭河规约》第41条(a)款可以推导出国家承担了实施环评的义务，而在实施有可能造成重大跨界损害的工业项目之前实施环评，这一义务在近年来已经被如此之多的国家所接受，以至于可以认为这一规则已经成为一般国际法……”；然而，“无论是《乌拉圭河规约》还是一般国际法，都还没有对实施环评的具体内容作出规定……”。因此，国际法院判决，“在每一案件中实施环评的具体内容应当由各个国家的国内立法或决策程序决定”，即乌拉圭仅以国内法规定的程序实施环评，并没有违反现行国际法。
显然，国际法院在“乌拉圭河纸浆厂”一案中直接承认了环评规则具有一般国际法地位。因为针对环评规则迄今还没有可以普遍适用的公约条款，所以，我们可以认为，国际法院在此认定环评规则作为一般国际法即指习惯国际法。依照国际法院的逻辑，其首先从《乌拉圭河规约》相关条款推导出乌拉圭有实施环评的义务，但环评这一义务并非来源于《乌拉圭河规约》，《乌拉圭河规约》只是构成了乌拉圭有义务实施环评的前置性条件，当前置性条件满足之后，一般国际法即给乌拉圭施加了实施环评的义务；至于环评规则是如何形成一般国际法的，那是因为它“近年来已经被如此之多的国家所接受”。同时，必须强调的是，在该案中，国际法院论及环评义务仅针对“工业项目”，而且认为环评规则仅作为一个整体性的规则已发展成一般国际法，至于实施环评的具体范围和内容这些更进一步的细化规则，则尚未形成一般国际法。此外，尽管在专门论述环评规则的这一节中，国际法院并没有援引前述案例，但是，在整份判决书中，“加布奇科沃-大毛罗斯项目”案被屡次提及，其中关于“经济发展和环境保护间的平衡”、“谨慎和预防”、“可持续发展”等理念被一再重复和阐述，这无疑亦构成了环评规则被认定为一般国际法的背景色。在国际法院认定环评规则作为习惯法的路径上，“乌拉圭河纸浆厂”案可谓一座分水岭，具有里程碑式的意义。
(四)进一步澄清作为一般国际法的环评规则的具体内容
承接其在“乌拉圭河纸浆厂”一案中对环评规则性质的认定，国际法院在2015年作出判决的“尼加拉瓜—哥斯达黎加”案中进一步澄清了环评规则的具体内容。
2010年，哥斯达黎加入禀国际法院，控诉其邻国尼加拉瓜的军队入侵、占领和使用其领土。2011年，尼加拉瓜也反过来控告哥斯达黎加侵犯其主权，对其领土造成重大环境损害。2015年，国际法院在合并审理两案后作出判决，一致认定哥斯达黎加违反了其在一般国际法下应承担的环评义务。
在这两个案子当中，哥斯达黎加和尼加拉瓜都分别诉称对方违背了在一般国际法下实施环评的义务，有鉴于此，国际法院在判决书中就双方诉求分别作出考察和判决。一方面，在“尼加拉瓜在边界地区进行的某些活动”部分，国际法院认为，虽然其在“乌拉圭河纸浆厂”案中论及环评规则时仅针对“工业项目”，但这一义务同样适用于有可能产生严重跨界环境损害的所有拟建项目，因此，国家有义务在实施上述项目之前即确认其是否存在严重跨界损害的风险，即“风险程度”是启动环评义务的“门槛”；国际法院经审理后认为，尼加拉瓜挖掘运河所导致的风险程度并没有达到启动环评的“门槛”，即尼加拉瓜在此情形下无须履行环评义务。
另一方面，在“哥斯达黎加圣胡安河沿线修建道路”部分，首先，国际法院认为，关于修建道路会否导致严重跨界损害风险，要从该项目的性质和规模以及实施背景等因素进行考量——经考察发现，这项修路工程会产生严重跨界损害风险，因此，启动环评义务的“门槛”已经达到，哥斯达黎加应当履行一般国际法下的环评义务。接着，国际法院分析指出，虽然“乌拉圭河纸浆厂”案的判决提到，“在每一案例中实施环评的具体内容应由各个国家的国内立法或决策程序决定”，但是，这里提到的“国内立法”跟一国应否实施环评并没有关系，因此，可能存在于哥斯达黎加国内法规定中的国家紧急状态豁免并不影响其在国际法层面应承担的环评义务。最后，国际法院分析了履行环评义务的时间问题，它指出，虽然“乌拉圭河纸浆厂”案强调环评义务是一个持续的过程，评价应当贯穿项目始终，但是，实施环评也要求对严重跨界损害风险作出事前评价，这一点同样为“乌拉圭河纸浆厂”案的判决所承认；在该案中，哥斯达黎加应当在修建道路之前即实施环评，但它是在道路修建之后才进行了事后评价，而且这些研究没有涉及未来损害风险评价。综上所述，国际法院判决哥斯达黎加这一修建道路行为没有遵守一般国际法下的环评义务。
通过考察国际法院对“尼加拉瓜—哥斯达黎加”案的判决，我们可以发现，对于环评规则已经成为一般国际法这一点，无论哥斯达黎加、尼加拉瓜还是国际法院，都没有质疑，也没有重新论证，而是直接援引了“乌拉圭河纸浆厂”案对环评规则的认定；与此同时，国际法院在本案中对环评规则具体内容的阐述显然是在“乌拉圭河纸浆厂”案的基础上又往前推进了一步。
(五)国际法院认定环评规则的路径与传统“背离”
综合上述五个案例，我们可大致描绘出国际法院认定环评规则作为习惯法的路径 ：针对环评义务，国际法院从一开始“保持沉默”而仅以反对意见提及，到在判决书中间接地承认国家有实施环评的义务，再发展到在判决书中明确认定环评规则已经取得一般国际法的地位，进而澄清作为一般国际法的环评义务的具体内容；这一从“量变”到“质变”的演进过程与国际环境法、可持续发展的概念，以及环评规则本身的发展密切相联——这些背景因素始终处于变动之中，而国际法院的司法实践又进一步反哺了环评规则和引导国家实践。
同时，我们也注意到，国际法院认定环评规则作为习惯法的路径有别于传统方式，后者往往在个案中通过同时考察国家实践和法律确信这两个要素来完成对一项习惯国际法规则的认定，即通常所称的“两要素”说。
早在1927年“荷花号”案中，常设国际法院(Permanent International Court of Justice)就指出习惯国际法两个构成要素之间的区别，强调只有这两个要素同时存在才能认定一项习惯法规则的存在。又如在经典的1969年“北海大陆架”案中，国际法院在综合考察了有关大陆架划界的国家实践和法律确信的基础上认定，等距离原则仍未构成习惯国际法规则。此外，较为明显依赖传统路径的，还包括1950年“庇护权”案、1951年“英挪渔业”案、1952年“摩洛哥境内美国国民的权利”案、1955年“诺特鲍姆”案、1960年“在印度领土上的通行权”案、1985年“大陆架”案、1996年“以核武器相威胁或使用核武器的合法性”咨询意见案、2002年“逮捕令”案、2012年“国家管辖豁免”案等。传统的路径依赖主要基于《国际法院规约》第38条第1款(丑)项对习惯国际法的规定，其中体现了认定习惯国际法的“两要素”说——这与国际法委员会在“识别习惯国际法”专题中采用的路径是基本一致的，其背后折射出严格的实在法学派观点，并在20世纪获得了普遍的正统性。
那么，为什么国际法院在认定环评规则作为习惯法时会出现对传统路径的“背离”？笔者认为，这仍然是与国际环境法在20世纪后半叶的发展特征息息相关。众所周知，国际环境法一开始以大量的“软法”形式存在，作为其基石的“可持续发展”概念(原则)迄今仍处于发展当中，这就使得国际法院难以在20世纪90年代的案件中通过传统路径认定环评规则的习惯法地位；但是，环境保护又是如此地重要且相关法律规则又一直处于发展当中，因此，国际法院又无法回避对环评规则的提及或暗示，并最终在2010年承认了环评规则的一般国际法地位。尽管如本文开篇指出，随着时间的推移，环评规则的国家实践和法律确信越来越多，即国际法院认定环评规则为习惯法并非毫无依据的主观臆断，但是，国际法院这种认定却并没有建立在具体考察国家实践和法律确信的基础上，而直接是因为它“近年来已经被如此之多的国家所接受”，这种论证习惯国际法的方式和路径与传统“两要素”说是不一致的，也可以理解为“背离”。然而，这一对传统路径的“背离”也没有遭受到国际社会的质疑和批判，这似乎也从另一侧面体现了国际社会对环境保护的日益重视以及国际司法对国际法“绿色化”和“人本化”的一种回应——这一现象值得我们持续关注。如果这种对传统路径依赖的“背离”存在合理性，或者事实上能够或已经被正当化，那么传统的“两要素”说则有可能会被重构。
三、国际法院认定环评规则为习惯法的方法
承接上文，如果说国际法院认定环评规则作为习惯法的路径呈现出一个“累积”的过程，体现了对传统“两要素”说的一种“背离”，那么，在这一过程当中，国际法院又采取了何种方法来证成其对环评规则的认定？当然，这一部分探讨国际法院认定环评规则作为习惯法的方法，具体是指，一方面，国际法院究竟采取何种逻辑方法和遵循何种法律推理来证成环评规则已经获得了习惯法的地位；另一方面，我们还有必要把认定方法和习惯国际法的构成要素或证据区分开来，即上文所提及的“两要素”说——这一对“方法”的界定自然也适用于一般意义下国际法院对习惯国际法的认定。而在此语境中，“归纳”和“演绎”这两个术语便会经常被提及和使用。为了认定一项习惯法规则的存在，归纳法可用于从一系列通过经验观察到的“国家实践”和“法律确信”个案中推导出一般性规则，这是一个从具体到一般的推导过程；与之相反，作为法律推理的演绎法，则是从一个既存的并得到普遍接受的规则或原则中推导出一个具体的规则，因此，与归纳法相反，演绎法是一个从一般到具体的推导过程。下文将从国际法院认定习惯国际法的方法问题出发，以此作为参照，逐一分析国际法院在认定环评规则作为习惯法的过程中，究竟是运用了归纳法、演绎法还是其他一些新方法，以及其中折射出来的司法规律。
(一)归纳法 ：基于“两要素”说的一个逻辑结果
如前文所述，当国际法院在一系列“国家实践”和“法律确信”的基础上推导出一个习惯国际法规则时，这一从“具体”到“一般”的过程，我们称之为归纳推理。作为“两要素”说的一个必然逻辑结果，归纳法历来被认为是国际法院认定习惯国际法的传统方法。
1969年“北海大陆架”案和2012年“国家管辖豁免”案被视作国际法院运用归纳法认定习惯国际法的典型案例。其中，在“北海大陆架”案中，丹麦和荷兰主张等距离原则已成为习惯国际法，并且经由《大陆架公约》被法典化；但国际法院在综合考察了有关大陆架划界的国家实践和法律确信的基础上认为，尽管可以引证15个案例说明这些国家同意或者已经按照等距离原则划分大陆架，但是，仍没有证据表明它们这么做是因为它们把这项原则视为习惯国际法，而且，这15个案例也不足以构成令人信服和充分的国家实践，因此，体现在《大陆架公约》第6条中的等距离原则既不是一般国际法规则，也未构成习惯国际法规则——这一逻辑过程和法律推理明显是归纳法。而在“国家管辖豁免”案中，国际法院认为，国际法委员会在1980年总结的“国家豁免规则在目前国家实践的基础上已获得了习惯国际法的地位”，正是基于对国家实践的广泛调查，并且被国内立法记录、司法判决和国家对《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的评论等确认；针对意大利提出的第一个争点“领土侵权原则例外”，国际法院在分别考察了10个国家的国内立法和法院判决的基础上，认为这些国家实践伴随着法律确信，因此，当一国军队和其他国家机关被诉在武装冲突期间在别国实施了侵权行为时，习惯国际法仍然授予该国豁免特权；同理，针对意大利提出的第二个争点“意大利法庭处理的是严重违反国际法人权法、武装冲突法、国际强行法的行为并且是作为对受害者的最后救济手段”，国际法院在考察了加拿大等国的国内立法和法院判决的基础上认定，在意大利提出的上述情形下，习惯国际法仍然授予一国豁免特权。显然，归纳法在“国家管辖豁免”案中也得到了多次运用，尽管10个国家的国家实践和法律确信能否构成归纳法的充分素材，这一点似乎还有进一步探讨的空间。
具体回到国际法院认定环评规则的问题，从之前讨论的五个相关案例，我们也可以看到，当国际法院在“乌拉圭河纸浆厂”案最终认定环评规则作为习惯国际法时，是基于“这一义务在近年来已经被如此之多的国家所接受”。从“被如此之多的国家所接受”这些具体个案推导出“环评规则已经成为一般国际法”这个一般性规则，这一逻辑过程从表面上来看无疑可落入归纳法的范畴。但是，当我们把观察的视角放宽，把整份判决书中关于环评规则的部分(第203～219段)再逐字逐句读下来时，就会发现，国际法院在运用归纳法的过程中事实上从未考察具体的国家实践和法律确信，即“被如此之多的国家所接受”并没有得到充分的论证而直接作为了一个结论。同样地，在2015年“尼加拉瓜—哥斯达黎加”案中，国际法院即使对环评规则作了进一步澄清，但也没有考察具体的国家实践。因此，国际法院在认定环评规则作为习惯法时，并没有遵循严格意义上的归纳法——如果以“北海大陆架”案和“国家管辖豁免”案作为参照，这一结论更为明显。
有学者曾经对国际法院在2000年后的案例进行过实证考察，最后得出一个初步结论 ： 2000年之后，传统的更为严格的归纳法重新得到重用，演绎法反而式微；虽然非传统的一些新方法在一些案例中也得到了应用，但仍处于边缘地位。而国际法院认定环评规则作为习惯法的方法显然不属于上述初步结论中的“传统的更为严格的归纳法”。
(二)演绎法 ：作为归纳法的一种补充
由此可见，在国际法院认定习惯国际法的过程中，演绎法跟归纳法并非不可共存，演绎法作为一种补充，除了可以弥补归纳法的“失灵”，还可以在同一案件中被用以加强通过归纳法得出的结论，如在2012年“国家管辖豁免”案中，国际法院在详细考察了相关国家实践和法律确信之后归纳出国家管辖豁免规则的习惯国际法地位，接着，国际法院又进一步从国家主权平等原则演绎出国家管辖豁免规则。然而，运用演绎法极有可能被质疑为“准立法”，因为它的推理逻辑从形式上违背了传统的“两要素”说，且从一个原则或规则演绎推导出另一规则这一过程，法官的自由裁量空间似乎过大。那么，与归纳法相比，演绎法是否更为主观、不可预测并容易导致司法造法？鉴于运用归纳法的素材“国家实践”和“法律确信”本身的内涵和外延尚存争议，且考虑到国际法院事实上能够获取和考察的“国家实践”和“法律确信”在数量和范围方面皆有限，有学者认为，归纳法跟演绎法一样主观、不可预测和易于导致司法造法。
(三)国际法院运用的“新方法” ：司法造法的入口？
斯蒂芬·塔尔蒙(Stefan Talmon)曾指出，“国际法院认定习惯国际法的主要方法既不是归纳法，也不是演绎法，而是断定(assertion)”——通过考察国际法院大量的案例，就会发现，“国际法院在认定一项习惯国际法规则时，往往并没有提供任何归纳或演绎推理，而是简单地断定一项它认为合适的规则具有习惯法的性质”。譬如在1949年“科孚海峡”案中，国际法院在没有提供任何国家实践和法律确信相关证据和推理的前提下，即认定“在和平时期军舰在国际海峡有无害通过权”是一项习惯国际法规则。同样地，又如在1949年“执行联合国职务时所受损害的赔偿”咨询意见中认定的“联合国等国际组织的客观法律人格”，在1986年“尼加拉瓜军事和准军事活动”案中认定的“1949年4个《日内瓦公约》共同第3条处理的是非国际性武装冲突且构成了国际性武装冲突的一个最低标准”，在2002年“逮捕令”案认定的“高级别国家官员享有属人豁免”，等等。当然，该语境中的“断定”不等同于毫无依据地主观臆断，事实上，当国际法院运用“断定”这一方法时，它常常会提及一些权威性公约条款、国际法委员会的工作成果、联合国大会的决议，以及它自身在先前案例中的认定结论等，通过这些“技术手段”，国际法院断定了越来越多的习惯国际法规则。
这一考察结论似乎更为符合国际法院认定环评规则作为习惯法的方法——它更倾向于一种“断定”或“不证自明”，即国际法院并没有经过归纳法或演绎法的严格推理过程而直接认定环评规则是一项习惯法规则。在2015年“尼加拉瓜—哥斯达黎加”案中，国际法院是直接援引了其自身在2010年“乌拉圭河纸浆厂”案判决中的认定——这一基于过去司法判决的逻辑方法，事实上也可归入到“断定”的范畴。
国际法院这一“新方法”值得我们警惕。无论是基于司法经济原则，出于发展环境法新规则的迫切需要，还是因为在客观上难以确定和获取待考察的国家实践和法律确信，甚至是国家为了避免国际法院宣称“法律不明”而必须付出的代价， “断定”这一方法仍应被谨慎使用——与归纳法和演绎法相比，“断定”才是司法造法的入口，而且仍需进一步寻找被正当化的理由。
当然，在实践中，国际法院认定一项习惯国际法规则时有时候并非使用单一方法，而极有可能是糅合了归纳、演绎和“断定”诸方法。在国际法院认定环评规则的过程中，尽管在方法选择上它更倾向于“断定”，但从中也可觅见归纳法和演绎法的踪影。一般而言，选择不同的方法可能会导致不同的裁判结果，但是，迄今没有证据表明国际法院曾故意选择某一特定方法以达到其预设的结果。
(四)多种认定方法会否导致传统路径被进一步“背离”？
如前文所述，“两要素”说历来被视为认定习惯国际法的传统路径，而与之相对应的逻辑推理方法，应该是归纳法。无论是演绎法或“断定”等其他方法，从逻辑推理层面来说，并无法直接反映具体的国家实践和法律确信，因此，从这个角度而言，如果国际法院严格遵循归纳推理来认定习惯国际法，那么它与传统路径背离的可能性会相对要小。试想，如果国际法院在个案中通过考察具体的国家实践和法律确信来归纳出环评规则是一项习惯国际法，那么这一逻辑推理过程恰恰也有效地体现了“两要素”说。
当然，归纳法的对应面却不仅仅或必然是“两要素”说——对“单要素”说或“多要素”说的归纳也是归纳推理的一种。而演绎法也并非完全不能反映国家实践和法律确信，因为，如果采用演绎法时依据的“元规则(或原则)”已经很好地体现了充分的国家实践和法律确信，那么，从一条“元规则(或原则)”演绎出来的习惯法规则，作为“子规则”，也是间接地反映了相关的国家实践和法律确信。同理，当国际法院采用“断定”方法时，如前文所述，它常常会提及一些权威性公约条款、国际法委员会的工作成果、联合国大会的决议，以及它自身在先前案例中的认定结论等，如果上述材料本身也能够充分地反映出国家实践和法律确信，那么国际法院通过这些“技术手段”“断定”出来的习惯法规则自然也可以被认为是间接地反映了相关的国家实践和法律确信。因此，采用归纳法并不能完全保证“两要素”说这一传统认定路径，采用演绎法或其他“新”方法也不必然地会背离“两要素”说，只是这里面有一个相关性程度的问题，即采用归纳法无疑更有可能也会更直接地配合“两要素”说。
四、国际法院认定环评规则为习惯法的局限
de
facto
)效果，则是另一个有待深入探讨的问题。第二，众所周知，习惯国际法相对于条约的另一个特点在于它的效力范围，即习惯法对所有国家均有拘束力。这就意味着，一旦国际法院认定某项规则获得了习惯国际法的地位，那么，即使案件当事国并未加入任何与此规则相关的条约，或者根本还未存在与此规则相关的条约，这一项习惯国际法规则也能够约束案件当事国。但是，这里面也会涉及另一个问题，即国际法院判决的效力范围——它受限于《国际法院规约》第59条的规定，这一条款限制了法院的判决只能拘束案件本身及当事国。这就表明，无论从横向上对其他国家，还是从纵向上对以后的判决，国际法院认定环评规则作为习惯法这一结论，从理论上来讲不能被直接适用——这一点可被解读为国际法院认定习惯国际法的另一项局限。
第三，国际司法机构的扩散性及不成体系也为国际法院认定习惯国际法的结果设置了局限。这一方面表现为不同国际司法机构之间管辖权的潜在冲突，另一方面表现为不同国际司法机构有可能对同一项规则作出不同的性质认定。以“国家官员外国刑事管辖豁免”规则为例，上文提到，在2002年“逮捕令”案中，国际法院认为此项规则的例外仍然没有获得习惯法国际法的地位，但是，如果类似的案件出现在一个国际人权法院或者国际刑事法庭(院)，后者则有可能得出不同的结论。尽管目前这仅是一个假设，但有关豁免规则和人权保护之间的冲突，已经引起了旷日持久的热烈争论，不同价值取向的国际司法机构对此问题的认定有可能是完全不同的结果。同样地，尽管环评规则已被国际法院认定为习惯国际法，但鉴于环境保护和贸易、人权之间也存在着潜在冲突，因此，其他国际司法机构在未来亦有可能会对环评规则的性质作出不一样的认定——问题在于，在本身已经“不成体系”的国际法当中，这种现象有可能进一步加剧国际法的“碎片化”，而且，更为甚者，其亦有可能减损该项规则作为习惯国际法的效果——而这一现象在现行国际法理论中是合法的，尽管未必合理。
事实上，国际法院认定环评规则作为习惯法所存在的局限，本身也揭示了国际法院认定习惯国际法的局限。诚如前文所指出的，国际法院毕竟不是“世界法院”，尽管它认定习惯国际法的结果会对其他国际司法机构产生一种事实上的影响，但这种影响的深度和广度毕竟难以量化，因此，本文选取从国际法院的角度切入剖析环评规则被认定为习惯国际法这一主题，既是在现存“碎片化”的国际法体系中“以小见大”探寻国际司法规律的一次尝试，同时它也构成了此研究命题自身的边界。至于国际法院认定习惯国际法的局限能否被克服？既然笔者在文中提出了局限性这个问题，那么是否有应对之策？对此，笔者认为，在国际法现行体系框架之内，上文所述之局限不可能被克服——也许这条边界会在极其有限之范围内挪动，但它不可能被撤除，除非国际法的平行结构发生了根本性改变。毕竟，国际社会的真正“立法者”仍然是主权国家。
五、结 语
司法实践表明，迄今国际法院通过五个案例认定环评规则作为习惯国际法，这一认定路径“背离”了传统的“两要素”说，而且，在逻辑推理方法上既非严格的归纳法，亦非演绎法，而是倾向于“断定”或“不证自明”。这一现象值得我们关注或警惕 ：第一，它体现了国际社会对环境保护的重视以及国际司法对国际法“绿色化”和“人本化”的回应；第二，“两要素”说存在着被重构的可能；第三，“断定”相较于归纳法和演绎法更容易导致司法造法，而且仍需进一步寻找被正当化的理由。此外，国际法院的机构性质、判决的效力范围，以及国际司法机构的扩散及不成体系等一系列因素决定了国际法院认定的习惯国际法存在着局限，而这些局限在现存国际法体系之内难以克服，其未必合理，却仍然自洽合法。
对于中国而言，尽管目前仍未接受国际法院的强制管辖，但只要某项规则被国际法院认定为习惯法并得到国际社会的普遍认同，那么，一旦中国被“卷入”其他国际司法机制时，该项习惯法规则亦有可能被援引，这便会关涉到中国的利益。譬如，尽管《中华人民共和国环境影响评价法》并未要求对建设项目和规划的境外环境影响实施评价，而且中国迄今亦未加入《埃斯波公约》，但是基于习惯国际法的法理，中国仍会受到该项规则的约束。当然，当主权国家(自然也包括中国)意欲避免受制于某项被国际法院认定的习惯法规则时，前述难以克服的“局限”亦有可能为其提供一种解决思路。
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