美国域外经济制裁法律效力分析

邓宁 杨杨 彭湘玲 范紫琪 周滢莹

摘 要：出口管制是美国域外经济制裁重要的组成部分，是美国为实现其政治、军事、经济目的而采取的对相关产品、技术的出口等进行管理和限制的一种手段。以《出口管理条例》为主要依据，美国通过属人管辖和保护管辖确立其域外效力。出口管制的实施可能违反国际法基本原则以及《关贸总协定》条约义务。中国政府和企业应当重视美国出口管制带来的影响，积极采取应对措施。

关键词：美国经济制裁;出口管制; 域外管辖 ;出口管制条例

引言

美国在当下日益全球化的国际格局中占据超级强国的地位，然其在全球范围内推行出口管制的域外效力，引发了贸易摩擦、政治纠纷。中国是美国军事及高科技产品和技术的重点管制对象。对于逐渐走向国际合作、积极加入国际经济竞争的中国来说，许多企业参与国际竞争受到了美国经济制裁所带来的的影响。本文拟对以出口管制为具体切入点，对美国域外经济制裁的法律体系、域外效力等进行研究，尝试提出相应解决措施。

一、 美国域外经济制裁概况

域外的经济制裁被认为是近年来美国对外实施经济制裁的一种重要的方式。联想曾屡遭美国制裁处罚的中兴目前仍然身陷经营困境的华为公司，美国的域外管辖和经济制度受到了中国的高度关注。

（一） 美国经济制裁分类

按照目前的覆盖范围划分可将目前美国的域外管辖和经济制裁基本上划分为一级经济制裁和次级经济制裁。①

一级制裁主要针对以下两种情况。第一种情况是以美国政府有管辖权的“美国人”为交易主体。第二种情况是交易行为含有涉美因素。而所涉及的任何交易主体具有美国因素的经济制裁定义则主要是针对不确定具有“美国人”交易主体资格的第三方美国企业以及其所从事的知识产权交易。

次级制裁与一级制裁共同地形成了目前美国对任何全球性或区域范围内任意交易主体的管辖权实施经济制裁的域外管辖基础。其制裁对象是非美国人，且此时的交易行为不涉及原产于美国或与美国有关的物品、服务、技术、美国金融机构、美元。当行为被认定为会危害其国家安全、违反该国政策或有损该家利益时，美国政府将会以制裁的方式要求外国主体不再从事与特定国家的贸易往来。

按照域外经济制裁对象的不同，美国的域外经济制裁主要包括三類，一是针对某些特定国家的全面制裁，二是针对特定行业或物品的制裁，三是针对特定的个人或具体经济实体的制裁。针对最后一种的制裁较为少见，本文不过多论述。

（二） 美国经济制裁的机构

美国最主要的经济制裁机构是财政部外国资产控制办公室（OFAC），目前由其公布的已实施的特定制裁项目共29个。其中包括对古巴、伊朗等国家以及针对国际贩卖毒品、恐怖组织等活动的制裁。具体而言，不同制裁项目依据的立法并非一致，由此产生相对独立的多项制裁条例，处罚措施及力度也有所差异。例如，美国于2018年5月8日退出伊朗核协议，由此也恢复了此前暂停的涉及伊朗的各项经济制裁。

二、 美国出口管制相关概念

（一） 出口管制与美国域外经济制裁的关系

美国出口管制指美国政府对特定物品的贸易施加禁止性规定或特殊许可条件以进行限制的行为。出口管制主要是域外经济制裁重要的组成一环，本文主要谈析目前美国域外制裁的主要侧重切入点为出口管制。

（二） 出口管制定义

出口管制一般是指国家为了使其产品达到某种的政治、军事、经济目的，对某些科技或商品的出口实行的管制、限制或者是禁止。现在目前全球主要的军用品出口和管制的机构和制度主要都是从“国家安全”和“军事防务”的重要性和目的角度出发，或是国家试图在某种科技或商品经济层面的国际竞争中能够保持其领先的国际市场地位的一种途径和手段。

（三） 美国出口管制机构

需要特别注意的一点是，美国相关司法解释中“出口”的具体定义，并不是我们字面上所理解的简单一个意思，其范围扩大成了商品的进出口、再出口、转卖、以及视同出口等等。②

若一个国家或企业进口了一个美国境内受到管制的高新科技产品或相关技术，随后将其合规出口给一个受到美国管制的其他国家、实体或个人，这也被视为违反对美国出口管制。这种情况被称作“视同制裁”。③

美国的《出口管制改革法案》进一步扩展范围，其中囊括了美国的高新科技信息技术和相关基础信息技术的相关产品和技术专利，包括了生物技术、人工智能及云计算和大数据处理等新兴的技术。

三、 美国出口管制法律体系

从广义上讲，美国出口管制所规制的两类对象为军用管制物品和军民两用管制物品，分别由不同部门负责管制。这两部分管制依据不同的基础立法，建立起不同的具体操作规范。美国出口管制的法律体系主要包括用于规制军用管制物品的《武器国际运输条例》和用于规制军民两用管制物品的《出口管理条例》，此外《贸易法》、《海关执行法》等也有与此相关的规定。本文侧重对进行分析。

（一） 《武器国际运输条例（ITAR）》

ITAR是由美国国务院颁布的对军用装备、物资、技术进行管制的具体操作规范，以《武器出口管制法（AECA）》和1954年制定的《原子能法（AEA）》作为基础立法。ITAR管制的行为对象是对国防物品及服务的出口、转出口、公布和转移。其中包含的《美国防务目录》（USML）规定了具体受管制的产品目录。

（二） 《出口管理条例（EAR）》

EAR由美国商务部工业和安全局（BIS）依据美国国会通过的《出口管理法（EAA）》制定并实施。EAA经过三次修订，最终于2001年8月到期失效。为保障美国国家安全和经济利益，美国总统授权发布总统令，以保证EAR可以继续存在并实施。事实上，这使得美国在很长的一段时间里处于执行管辖的僵局之中，因其对出口管制没有一个正式而稳固的法律依据，即有关条例的实施缺乏现行有效的上位法。2018年，美国国会通过了《出口管制改革法案（ECRA）》，为产品和技术的管制提供了广泛的法定权力，自此破除了有关规定不得不依赖《国际突发事件经济权利法（IEEPA）》临时延期的窘境。

确认一个项目是否受EAR约束，需要参考EAR的商品管制清单（CCL），以查看该项目是否有出口管制分类号（ECCN）。凡属于美国商务部管辖而不在CCL清单中的，均以EAR99指代。EAR99产品通常不需要许可证即可出口，少数情况下视其目的地、最终使用者、最终用途是否被禁运或禁止而可能需要申请许可证，EAR对此均做出了规定。CCL清单中的产品根据贸易国家列表和其ECCN码标注的受控原因确定运输至一国是否需要许可证。美国在国际事务中要求其他国家的实体或个人必须服从其出口管制法，否则会进行民事、刑事、贸易等制裁。④

四、 美国出口管制法的域外效力

（一） 域外效力的管辖依据

域外管辖是域外适用及域外效力的前提，域外适用和域外效力则是域外管辖的实施过程和结果。⑤根据联合国国际法委员会的观点，域外管辖可以理解为“一国在其境外行使主权权力或权威”。⑥在实践中，美国通过国内立法方式确立域外出口管制的规定，随后据此实施对他国的约束。确立管辖主要依据属人管辖和保护管辖原则。

属人管辖指的是国家对有其国籍的自然人合法人等进行管辖。当受规制主体为美国公民、在美国有永久居留权的外国人、依据美国法设立的实体及其分支机构时，美国可进行管辖。根据“有效控制理论”，美国进一步扩大其管辖权，即使是在域外的企业。保护管辖原则旨在保护本国利益，无论是个人利益还是国家利益。因为保护管辖的界定较为模糊，所以美国利用这一特性进一步扩大其管辖权。

从EAR第734章第3款中可以看出，美国确立管辖的一个具体依据是受管制的产品、软件和技术与美国存在联系。BIS认定无论是原产于美国还是非原产于美国的受管制物品的流转都应当考虑目的地、最终使用者和最终用途是否在禁运范围内，否则将受到限制。2016年，中兴公司被视为违反了美国的出口管制制度，原因是该公司将含有原产于美国的零部件的产品再出口至伊朗，而伊朗是受到美国经济制裁的国家之一。

（二） 域外效力的实现方式

EAR第764章第3款规定了违反该条例应当承担的刑事责任、民事责任和行政责任，三类处罚可并行适用。未经事先授权或违反许可证规定出口或试图出口受管控物品的任何个人或实体都将受到处罚。

刑事处罚对于违规行为的主观要件有一定要求，在“明知”或“故意”的情况下适用。近年来EAR主要通过双边引渡条约来实现其域外效力。⑦2019年，美国以违反EAR等罪名为由要求加拿大根据引渡协议对华为技术有限公司首席财务官孟晚舟女士进行引渡。2019年里，中国有29起案件中的自然人或单位负责人因违反出口管制规定受到监禁等刑事处罚，其中最长达342个月。民事处罚可以适用于非故意的违规行为。民事责任的域外实现方式主要是个人对受制裁企业提出追索诉讼，以及政府没收海外民事资产。行政处罚包括吊销出口许可、扣押或没收货物、禁止美国供货商继续提供货物等。从实践中可以看出，违反行为持续的时间越长，受到的处罚越严厉。

五、 美国出口管制的违法性

美国进行出口管制的主要法律依据为《美国贸易法》，其中第301条规定了美国贸易代表有权采取措施的情况。从法条的字面意思上来看，“301法案”维护了美国对外商贸利益，但在实践过程中，美国在认定违反出口管制法律的情况时，习惯对法条规定的范围进行扩大化解释，将外国企業尤其是中国企业违反美国法律法规、外交政策、总统政令的行为视为侵犯美国的商贸利益，从而进行经济制裁。尽管如此，在诸多美国出口管制案件中，却很难找到美方政府关于其对外国企业具有管辖权的官方解释。美国进行域外经济制裁的主要依据是其国内的出口管制法，但在国际法层面仍具有一定的违法性。从其违法性入手，有助于应对美国出口管制的问题，为我国企业合理规避风险。

（一） 违反国际法基本原则

综合近年来国际民商事案件的诉讼程序，可以看出，行使管辖权都是建立在国际司法管辖权主要原则的基础之上，如此才能确定整个程序的合法性。从根本上来看，国家的管辖权源自主权，根据主权平等原则，国际法禁止一国在他国领土内任意行使管辖权。因此，确定案件的管辖权，首先要尊重涉案方所在国的国家主权，在此前提下，管辖权的属地原则是优先于属人原则的。美国进行域外管辖的依据是其国内法，依照属地原则，美国政府无权要求外国企业在美国境外遵守其出口管制法。但美国将违反其出口管制禁令的外国企业纳入自己的管辖范围，在程序上依照美国的法律和司法实践，美国司法部门不需要经其他国家政府的同意或通过有关国家之间的司法互助程序，即可直接传唤别国境内的被告和证人，可以单方面下令外国被告服从美国的司法调查，如向法院提交各种用作证据的商业情报资料等。从这一角度来看，出口管制在一定程度上侵犯了他国的领土主权。

美国的出口管制可能违反国际法上的不干涉内政原则。这一原则是由国际法的主权原则延伸出的，其核心内容要求任何国家或任何国际组织都无权以任何方式去干涉其他国家在本质上属于国内管辖的事物。关于内政的定义，在此采用《联合国宪章》中的表达，即“本质上属于任何国内管辖之事件”。出口管制问题包括了一国的经济、政治等多方面事务，皆属于国家内政的范围。从司法诉讼程序方面来看，企业在出口管制领域的违法行为只有涉案企业所在国的公共权力机关负责处理。未经所在国同意即进入司法程序，严格意义上来说可以构成对所在国主权的侵犯和内政的干涉。

（二） 未履行条约规定的义务

国际条约的缔约方在享受条约规定的权利的同时，也应当履行条约规定的义务。国际上普遍承认，国内法不能违反所签订条约的规定。根据《关贸总协定》（GATT），涉及出口管制的条约义务主要有最惠国待遇义务、禁止数量限制义务、关于出口关税和程序的事项、关于原产国标记的规定及对总协定义务的重要例外。根据GATT最惠国待遇以及第十三条对出口管制提出的非歧视要求，美国无权单独限制或禁止某一缔约国领土产品进出口。但在美国《出口管理条例》第738部分中列明了对不同国家的管制原因，根据国别实施有差异的管制涉嫌违反了最惠国待遇及非歧视要求。根据GATT第八条规定，有必要最大限度地减少出口手续的影响范围和复杂程序，这一规定也适用于许可证事项。而美国在实行出口管制时以许可证制度作为重要手段之一，其许可证制度是否违反了GATT规定的许可证事项也尚存疑。

除此之外，根据《选择法院协议公约》，签订选择法院协议外国企业在面临国际出口问题时可依法自主选择受管辖的法院，美国出口管制绕过企业间签订的选择法院协议直接将这一类案件均纳入自己的管辖范围，也有涉嫌违反《选择法院协议公约》。

六、 相关案例分析——中兴制裁事件

（一） 事件主要经过

2013年中兴规避美方监管，暗中恢复与伊朗交易;2016年美国商务部工业和安全局（BIS）主要基于中兴记录如何逃避美国核查的机密文件将中兴列入“实体名单”，尽管中兴试图与美国和解，却在美国进驻调查过程中拒绝全力配合，未将有关信息如实上报，导致美方对中兴提出妨碍司法公正等三项指控;2017年，中兴公司与美方达成和平协议，中兴将遵守《出口管理条例》（EAR）、同意支付一定的罚金并处分相关员工，否则对中兴的禁制令就会被激活;同年中兴向美国发送的信函描述了员工处分情况，但最终在美方的调查中，中兴承认尚未向员工发送纪律处分信函。

2018年3月13日，美方对中兴的一系列欺骗、不配合行为进行评估，最终评定认为中兴多次违反美国出口管制法;4月17日凌晨，美国商务部激活禁制令，正式宣布七年内禁止美国公司向中兴销售零部件、商品、软件和技术，2025年3月13日禁制令宣告失效。

4月20日，中兴发表声明强调：尽管中兴发送给美国政府的信函含有虚假陈述，但美方因此忽略了中兴的一切努力，无视中兴在信函中主动提出问题并及时处理相关人员的行为，反而执意启动禁制令，这一做法对中兴极不公平。

5月22日，中美双方就解决中兴通讯纠纷的总体框架达成共识，提出协议将解除美国针对中兴的禁制令。如果谈判完成，特朗普政府将解除此禁制令，而中兴必须调整管理层和董事会结构人员，并支付一定数额的罚款。5月25日，美国商务部宣布解除对中兴的销售禁令，但如果中兴再出现违规行为将重启禁制令。

（二） 美国采取管制措施的依据及实施效果

美国制裁与出口管制方面的法律主要包括《国际紧急经济权力法案》（IEEPA法案）、《国际军火交易条例》（ITAR条例）、《出口管理条例》（EAR条例）三项，而美国在“中兴事件”中施行禁制令的主要依据是《出口管理条例》，对中兴公司管制的出口产品是美国原产产品或部分含有受控美国产品的外国产品，高通、博通等美国技术巨头都始终稳定为中兴生产提供了存储芯片、基带芯片等核心部件。根据以往中兴年报数据，中兴现有芯片库存只能维持一个月左右的生产，加上渠道代理商一个月的备货，如果禁制令近期内没有任何变化，则中兴至多只有两个月的芯片库存。因此，如果禁令不能在三个月内解除，中兴的主营业务将因失去支撑而跨下，甚至将在破产边缘徘徊。同时，中兴为避免美国动作对公司股价可能产生的巨大影响，在4月17日禁制令颁布当天即申请停牌。总而言之，若中兴对此次制裁不采取任何挽回措施，那么公司或将承受禁令带来的毁灭性打击。

（三） 对美国针对中兴出口管制措施的评价

2013年来中兴一而再、再而三的拒绝配合美方调查工作，也没有遵守2017年与美国商务部签订的和解协议条款，反复的违规使得美国对中兴彻底失去信任，这是導致美国商务部决定严格实行禁令的主要原因。

与此同时，“中兴事件”的持续发酵阶段正是中美贸易大战的开端，长远来看，因各种理由而受到美国出口管制的公司，中兴远不是第一家，但在中美贸易战升级的情况下，“中兴事件”就被赋予特殊的意义，美国或将对中兴的管制作为其中一个子战场，企图达到“杀鸡儆猴”之效。生死存亡之际，中兴只能依赖中国政府出面，中国政府通过牺牲巨大的经济利益与美国政府进行谈判，达成一系列和解协议。

中兴公司自身存在的重大管理缺陷则成为其遭受管制的根源所在，由于美国为本企业提供一系列核心部件决定了中兴必须要与美方达成和解以维持生产正常，因此若能改善极其滞后的管控风险的能力以及无效的企业合规管理体系，中兴或也不会在此类博弈中出于如此被动的地位。

综上所述，在“中兴事件”中美国最终采取严格实行禁制令的措施合规合法，并且对中兴造成了一定程度的打击;中兴也在此次风波中吸取经验教训，反思自身行为，重整内部管理规章制度，注重审时度势并深入学习如何合规经营以维持长青。

七、 中国应对美国出口管制的措施

面对别的国家的出口管制措施，不能坐以待毙，从上层的政府层面到下层的出口企业层面都应该充分了解国外的出口管制措施，从自身实际出发积极应对。

（一） 政府层面

国家经济制裁方式有两种，一种是封锁上游供应链行，另一种是限制下游市场准入，通过出口管制法律制度限制依靠美国国内的技术公司向外国供应产品，同时利用自己的政治经济和其他手段将有竞争力的外国公司赶出市场。因此我国国内市场、政府应积极采取措施，避免或减轻出口管制对国内生产的影响，并可以考虑以下建议。

第一，加强高层次的沟通与交流。积极促进中美高层领导人接触，促进两国科技合作。我们应该采取积极态度，强调合作，消除对抗，尤其是美国人民，企业，社会团体和舆论界对中国的恐惧。

第二，改善国内技术引进环境，完善出口管制体系和措施。我们需要继续加快改革开放的步伐，继续完善中国的有关进口法律，法规和政策，加强对知识产权的有效保护，为中美经贸进一步良性发展创造更加宽松的环境和条件，使先进的技术的更好引入。

第三，加强自身的技术创新能力，逐步摆脱对外国技术的依赖。毕竟，一个国家的发展不能仅仅依靠完全复制国外进口技术，如果这样它只能成为发达国家的附庸，永远无法走自己的发展道路。自主创新是永远不变的真理。

第四，积极参与国际规则的制定，充分利用“话语权”。中国经济发展迅速，是发展中国家的代表，也引起了广泛关注。参照美国的做法，在不断完善法律体系的同时，还应积极参加世界贸易组织的各项活动，充分利用我们的言论权，表达我们的贸易主张，并促进与贸易有关的规则。

（二） 企业层面

对于中国企业来说，美国出口管制所带来的影响应当得到足够的重视。企业需要对自身产品有足够了解，对交易对象做详细背景调查。加强内部出口合规管理有利于风险防控，对企业来说尤为重要。当企业被列入实体名单时，将使得供应链无法正常流通。在涉美交易中，企业要按规定取得豁免、许可证及批准等。为了更好地应对美国的出口管制，可以采取以下措施。

第一，准确地向客户，尤其是美国境外的供应商和其他合作伙伴，说明将公司纳入实体列表的法律后果，换言之，合作伙伴和公司在上述规定活动范围之外进行合作不存在法律风险。

第二，加强交易前的审查。企业需要充分了解自己的产品，并对合作的客户进行背景调查。了解自己的產品是否含有与美国相关的零件、软件等以及具体比例为多少。调查清楚交易对象是否受到了美国的制裁，列入了“黑名单”。调查交易的产品最终的运输目的地和使用用途是什么，是否在美国EAR禁止的清单之列。

第三，了解美国关于出口管制的法律及最新政策动向。中国的尤其是业务大量依赖美国产品和技术的企业，应高度重视并确保所有交易均符合美国出口管制规则。同时应当留意相关政策的最新变化，尽量减少违规可能性。违反美国出口管制规则将导致严重后果，例如巨额罚款，对相关人员进行刑事监禁以及将其列入制裁名单。

第四，重视内部合规控制。设立合规岗位，积极寻求外部律师的帮助和专业意见，促进内部合规机制的建立，并对企业内部员工进行此方面的培训。建立出口风险控制体系，提高对美国出口控制的合规意识。在外国投资和贸易交易中，注意目标公司在出口管制方面的合规性，尤其是对于涉及美国知识产权的交易，公司最好事先确认此业务活动是否构成违反美国出口管制规则的行为。

第五，申请美国出口“白名单”。美国在2007年针对中国和印度推出了“最终用户认证”（也称为“白名单”）项目。企业还可以选择向商务部下属的工业与安全局提交认证申请。获得认证后，企业在进口合格的美国产品时无需申请单独的许可证。

第六，尽力寻找美国设备、零部件、软件或技术的替代供应，稳定企业生产经营。企业需要不断完善自身供应链，增加供应端的多样性，尽可能保障特殊下企业供应链的平稳运行，防止过度依赖来自于某一个国家的出口。

参考文献：

[1]赵召. 美国出口管制法律改革的启示[J]. 经济. 2012（03）.

[2]黄风，齐建平. 美国出口管制中的诱惑侦查[J]. 浙江工商大学学报. 2011（02）.

[3]约瑟夫·P·格里芬，米歇尔？R？卡拉布里斯，张薇. 如何处理域外管辖争议[J]. 环球法评论. 1989（05）.

[4]卢菊.美国出口管制法的域外管辖——兼论中国的应对措施[J].荆楚学刊，2019，20（05）：54-60.

[5]廖诗评.国内法域外适用及其应对——以美国法域外适用措施为例[J].环球法律评论，2019，41（03）：166-178.

[6]王宇辰.美国《出口管制条例》域外适用新动向[J].对外经贸，2019（09）：14-20.

注：

① 赵召：《美国出口管制法律改革的启示》，《经济》，2012年3月。

② 黄风、齐建平：《美国出口管制中的诱惑侦查》，《浙江工商大学学报》2011年第2期。

③ 约瑟夫？P？格里芬、米歇尔？R？卡拉布里斯、张薇：《如何处理域外管辖争议》，《环球法律评论》，1989年第5期。

④ 卢菊：《美国出口管制法的域外管辖——兼论中国的应对措施》，《荆楚学刊》第20卷第5期，第55页。

⑤ 廖诗评：《国内法域外适用及其应对——以美国法域外适用措施为例》。

⑥ 参见联合国大会第61届会议正式记录，补编第10号，A/61/10，第390页。

⑦ 王宇辰：《美国出口管制条例——域外适用新动向》，《对外经贸》2019年第9期，第18页。

作者简介：

邓宁（2000年3月19日），性别：女，民族：汉族，籍贯：湖南省邵阳市，学历：本科，研究方向：法学.

本文得到国际关系学院大学生学术支持计划项目资助*