新兴权利理论研究现状回应及未来展望

摘要：随时代变迁而逐渐兴起的新兴权利逐渐成为法学研究的热门话题，但是透过理论研究的繁荣表象则会发现这些研究普遍存在“问题意识”缺失的现象，即在研究主题上对司法实践现状和困境的忽视，研究方法上缺乏实证研究和比较研究的本土化移植，最终导致理论研究和司法实践的脱节。新兴权利未来的理论研究需在理论基础和研究方法层面上进一步提升，并确立新兴权利推定优先、创设补充的法律保护路径;同时应以法教义学凝聚理论与实践共识，提升新兴权利理论研究的实践问题导向。

关键词：新兴权利;本土化移植;实践问题导向

基金项目：上海市“曙光人才计划”（14SG53）;上海市法学高原学科项目（SHZF201501）

中图分类号：D923.1    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2020）05-0128-06

一、问题之提出

权利是民主和法治的基础范畴，并追随时代而逐渐勃兴。当今时代表现出信息化、智能化、物质化、技术化、跳跃化等特点，权利主体、客体、行使方式也随之发生了诸多变化，各种诸如遗忘权、信息隐私权、冷冻胚胎权、基因权、民生权、同性婚姻权、祭奠权等“新兴权利”被不断提出并逐步走进民众生活和理论研究的视野。新兴权利的兴起和发展是社会制度变革、科学技术发展、民主法治健全等多方因素综合作用的结果，并因不同国家地区的经济发展水平、科技发展进度和民主法治进程的不同而呈现差异。改革开放带来的巨大社会制度变革引发了新兴权利的第一波浪潮，产生了诸如股东权、个体经营权、进出口贸易经营权、土地承包经营权等。近年来，新兴权利的兴起和发展则主要源于如下两方面原因：一方面，科学技术的发展使得权利的客体产生了扩充，比如以基因技术为基础衍生的基因上的权利和胚胎上的权利、以网络信息传播技术为基础衍生的遗忘权（被删除权）和网络信息隐私权等都是赖于科学技术发展而产生的比较具有代表性的新兴权利;另一方面，民主法治的健全和权利意识的增强，使得部分原已存在但并未被普遍认可的权利有渐被纳入权利范围的趋势，诸如环境权、隐私权、知情权、信息权、配偶权、沉默权等。此外，国外相对发达和成熟的新兴权利现象、理论以及司法实践也促进了国内新兴权利的兴起和发展，如同性婚姻在美国、澳大利亚等国逐渐取得合法地位，使得同性婚姻权再度成为国内新兴权利中的一个热门话题。

澳大利亚学者坎贝尔指出，在20世纪以后，“权利获得了相当受人肯定的声誉。权利话语在政治、法律及道德领域中广受欢迎。各种与社会生活和政治生活有关的立场、意见、主张、批评或抱负，几乎都用‘权利一词来加以表达和确认”①。新兴权利作为权利话语广受欢迎的具体表现，近十多年来在我国的发展呈现了如下特点：首先，新兴权利的研究不断丰富和深入。姚建宗是较早使用“新兴权利”这一概念的学者②，《学习与探索》《法学论坛》《求是学刊》《北京行政学院学报》《河南大学学报》（社会科学版）《苏州大学学报》（哲学社会科学版）《江汉论坛》《东北师大学报》（哲学社会科学版）《中国刑事法杂志》《东方法学》《暨南学报》（哲学社会科学版）等十一家期刊则共同策划并联合主办了“新兴（新型）权利与法治中国”学术研讨会，迄今为止已召开了六届;其次，进入司法实践视野中的新兴权利也在不断增多③;再次，本身具有较强正当性和保护必要性的“新兴权利”逐步得到了法律的认可，如《中华人民共和国侵权责任法》第2条规定了隐私权、婚姻自主权、股权等，一些“新兴权利”虽未被写入法律之中却也得到了司法解释、法规、规章、规范性文件的认可，如《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》和《电信和互联网用户个人信息保护规定》便对信息权作了规定;复次，伴随新兴权利的发展，伪新兴权利也在不断增多，权利泛化的可能性不断增加。

新兴权利的研究热潮表达了在时代变革、技术发展的情势下，新兴权利对公民个体权利产生影响及其回应，但是透过理论研究的繁荣表象则会发现其内部存在的问题，如“抽象的研究多，实证的研究少”、“理论的研究多，與法治实践互动的少”、“比较的研究多，本土转化的少”、“新兴权利观念倡导的多，进行权利证成并机制建构的少”、“学科分治的研究多，协作攻关的研究少”等。总的来说，新兴权利理论研究中存在的问题突出表现为“问题意识”的缺失，即在研究主题上对司法实践现状和困境的忽视，研究方法上缺乏实证研究和比较研究的本土化移植，最终导致理论研究和司法实践的脱节。因此本文以新兴权利理论研究中存在的不足和困境为基本出发点，通过对此类困境成因的分析，尝试为新兴权利理论研究的进一步发展提供相应的建设性意见。

二、新兴权利理论研究之困境

法学领域对新兴权利研究主要呈现出两种研究径路，其一，法理学知识背景下的综合研究，这种径路是从相对全面的宏观的法理学角度对新兴权利的产生、发展、内涵、性质、类型、逻辑、正当性、标准等进行探讨，力求为新兴权利提供一定的认知和甄别标准，构建新兴权利的理论框架和体系④;其二，基于个案研究的部门法学研究径路，从相对微观的部门法角度对具体新兴权利进行分析，主要涉及某项新兴权利的具体权能、效力、属性、制度规范设计、法律保护等。此类研究数量最多，研究领域也较广，人格权、财产权、环境权、民生权等各领域均有涉及⑤。但整体而言，当前新兴权利的研究存在以下的困境和不足。

（一）理论研究基础相对薄弱

新兴权利从权利观念转化为权利实践需要进行深入的研究和论证，在理论层面至少要回应如下问题，即新兴权利的证成、新兴权利与传统权利体系的兼容，或者另立新的概念体系的理论论证等，在该方面现有的研究较为薄弱。其一，法权关系是社会关系调节的有效手段，但法权关系的配置需要系统地考察社会的经济基础、观念形态以及新兴权利设定的成本效益。新兴权利的产生和确立本质上即是权利的扩张，一项扩张的权利则势必带来义务或者相对人利益的减损，换言之，新兴义务即是新兴权利产生的必要条件和前提。如果讨论新兴权利时避开义务不谈，则于法学的基本原则相悖。因此，出于保护新兴权利的价值和他人利益的角度，新兴权利必须进行证成，然而在现今的新兴权利理论研究中涉及该话题并取得一定成果的研究寥寥可数;另一方面，新兴权利的生成方式和途径包括权利的推定和权利的创设两种，权利的推定通过解释现有法律而实现，权利的创设则通过法律的修改创制而实现，在普通法国家还包括司法过程中的个案性权利创设。现有新兴权利研究更多关注创设新权利，即通过立法扩大权利体系之内容，忽视了权利创设和权利推定在权利生成中的相辅相成关系，导致新兴权利研究的“瘸腿化”。而且立法上的权利创设面临着不可避免的困难，稳定性的立法机制和有限理性的立法机构在面对社会变迁中的新兴权利需求时具有天然的滞后性，频繁地立法又会影响法律的确定性和可预期性。

（二）理论研究缺乏实践关注

以新兴权利及其具体形态（诸如遗忘权、信息隐私权、冷冻胚胎权、基因权、民生权、同性婚姻权、祭奠权、贞操权、亲吻权）为关键词在北大法宝、中国裁判文书网进行检索，诸多典型案例反映出新兴权利理论研究与司法实践之间的分歧，主要表现为如下方面：第一，部分新兴权利得到了理论研究的广泛关注和认可，但在司法实践中却得不到支持。如号称中国“遗忘权”第一案的“任甲玉与北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷案”⑥、“基因平等权”第一案的“周某、谢某、唐某诉佛山市人力资源和社会保障局案”⑦ 和同性婚姻维权第一案的“孙某某、胡某某因认为长沙市芙蓉区民政局不履行婚姻登记法定职责案”中⑧，法院对于原告基于被遗忘权、基因平等权和同性婚姻权提出的诉求均不予承认;第二，部分新兴权利虽然得到了理论研究和司法实践的双重支持，但理论研究往往将其作为一项新兴权利而对待，而司法实践更倾向于将其作为既有权利而支持，如对于信息权，虽然司法实践对隐藏在信息权下的信息隐私和对公开信息的控制基本持支持态度，但并不支持信息权作为独立的诉讼请求，而是以隐私权为依据对其裁判。理论研究普遍认为信息权和隐私权在权利属性、权利客体、权利内容和保护模式上仍存在较大差异，无法完全以隐私权的法律条款对个人信息权进行保护，应进行单独的立法保护⑨;第三，司法实践中碍于现有法条的缺失，一般以公序良俗等法律原则和个案说理的方式对部分新兴权利进行回应，而理论研究更倾向于建构体系对其进行支持。如在“沈新南、邵玉妹诉刘金法、胡杏仙监管、处置权纠纷案”中，法官作出了“胚胎属性在我国现行法律规定不明的情况下，结合本案实际，应考虑伦理、情感、特殊利益保护等因素确定涉案胚胎的相关权利归属”的判决⑩。而理论研究则在中外冷冻胚胎案例和立法的基础上，以确定统一规则为研究目标和方向，确立了性质界定、权利分析、保护模式的路径，同时对冷冻胚胎性质进行深入分析，形成了主体说、客体说和折中说{11}。

（三）比较研究缺乏移植考量

权利意识提升、科学技术进步和社会认知变迁是新兴权利产生发展的重要推动力，而这三者在不同的国家的发展程度是不同的。纵观新兴权利的产生发展轨迹可以发现，较多的新兴权利首先是在国外发达国家产生、引起重视和进行研究，然后才逐渐进入国内学者的研究视野之中，这也是部分新兴权利的研究如此热衷于进行比较研究的原因之一，部分学者甚至直接将国外和其他地区存在而国内不存在作为判定新兴权利的形式标准之一。{12} 但我们既不能“只是因为外国对于某一个问题的解决办法是外国的就拒绝在本国法律上采取此一解决办法”，还需在进行比较研究时考虑到本土移植问题。“根据自身的具体情况，考察它是否适合自己的国家。由于本地司法程序规定不同，各机关接受的任务不同，经济进程的形式不同，或者由于别的原因，本国的社会环境，在这里引进的解决办法应当起作用同外国的情况不同，因此，在外国形成并且經过考验的解决办法不管怎样，没有经过修改是不能够在我们的法律上转抄的”。{13} 以本土化为出发点开展新兴权利比较研究的论著的确存在，但在部分研究中仍表现出对本土移植问题的忽视，继而导致研究的实践性较差，难以发挥对国内新兴权利社会实践的指导作用和对新兴权利发展的推动作用。以冷冻胚胎的权利为例，对该权利的比较研究往往以美国为主，这便需要注意到美国和本土存在重要的差异，如相关技术发展程度。美国基因技术发展较为先进，因此对于冷冻胚胎的法律研究发展较快，立法保护较为先进，已逐渐步入成熟阶段，而我国该技术目前仍非面向普遍大众的常用技术，其技术的高要求和高额花费令一般民众对其所知不多，因此对冷冻胚胎的法律研究仍处于起步和发展阶段，两者的研究方向和重点自然不同。

（四）多学科协同研究缺失

新兴权利的产生往往来自于经济制度的变革、社会环境的变迁、科学技术的进步，因此相关领域的专家学者们，如经济学领域、社会学领域、基因技术领域、信息技术领域的专家学者们其实对于这一现象最先察觉，只是碍于知识背景的不同而无法做到将其上升为一种权利并进行讨论，因而对于新兴权利进行研究的重担自然落在了法学研究者的肩上。但是法学学者在研究新兴权利时却遇到了和其他领域学者相同的难题，即知识背景的不同而带来的相关领域知识的不足。对于某一新兴权利的相关理论知识虽然法学学者也能够通过自学进行学习和研究，但却是相当困难的，特别是涉及到基因技术、网络传播、信息技术等科学技术时，法学学者往往束手无策。如在对遗忘权的典型案件“萨雷斯诉谷歌案”进行研究时，谷歌公司是否是数据控制者、谷歌西班牙是否在其活动中进行了数据处理、在线出版商与搜索服务提供商的区别在哪里、谷歌公司删除被诉信息究竟需要耗费多高的成本都需要由专业人士来进行权威的解答。{14} 因此，对于涉及到专业领域知识的新兴权利，仅仅有法学一家进行研究是无法达到足够的专业性和权威性的，这时就需要不同学科的专家学者进行协同合作研究，而这一点在现有的新兴权利理论研究中则是较为缺乏的。

三、新兴权利理论研究困境之成因

当前，理论研究存在的基础权利研究方面重提出而轻证成、重创设而轻推定，研究方法方面缺乏高水平比较研究和多学科研究，以及其与司法实践存在的偏差等问题，既有法律体系不周延、理论研究和司法实践固有的立场差异等客观原因，也有法教义学缺失、比较研究忽视本土化移植等主观原因。

（一）法律体系构建欠缺包容性

通过实证法律规制社会生活是成文法的基本传统，但成文法必然产生“违反计划的不圆满性”{15}，并形成“开放的”和“隐藏的”漏洞两种，如果就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含之适用规则时，即有开放的漏洞存在。{16} 在司法实践与理论研究中需要回应这些漏洞，并尝试用法律解释、类推适用、法律体系构造等方面来扩充实证法律回应现实问题的张力，通过法律的适用进行漏洞填补的一些尝试。正如我国民法总则、物权法、婚姻法等并未对冷冻胚胎上的权利进行立法规制，冷冻胚胎规则的欠缺即为一个“开放的漏洞”，但司法实践中选择以基本原则进行漏洞填补;将信息权纳入隐私权的范围是对于隐私的字义解释、以男女作为婚姻登记的法定条件则是对婚姻法的立法原意解释、确认死者的近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益则是类推解释{17}。新兴权利作为一项“新事物”，因而对其的规制普遍存在法律漏洞，能否以及如何在现有法律体系内实现对其的补全对法律体系的包容性提出了较高的要求。当前法律体系并未为新生法律问题预留足够的解释空间，因而其较低的包容性使得新兴权利难以在新立法解释或司法解释出台前为其找到支撑自身权利诉求的准确依据，即新兴权利的推定在现有法律体系内难以做到周全，对其的研究也就更偏向于创设新的理论体系。

（二）本土问题与域外制度的差异

新兴权利一般受法治发达国家的司法实践和舆论影响，继而成为国内研究的命题，但新兴权利产生又受国外物质条件、政治和法律制度以及社会认知影响，如果不转化为本土问题而机械继受，必然导致理论研究、本土问题、司法实践之间产生水土不服的问题，其中最为典型的是基因权。此外，国内独特的传统文化对于法律的影响也是深远的，不仅影响着立法者的理念和社会主流意识，对传统文化的扬弃和选择性保护也是法律较为独特的功能和价值。传统文化对于新兴权利的影响是多面的，符合传统文化的习惯的新兴权利更有可能得到法律保护或者司法认可，反之，与传统文化认知相悖的新兴权利往往会被立法和司法所拒绝。前者如祭奠权，祭奠本身即是儒家文化传统和礼仪文化的重要组成部分，该观念得到了社会的普遍和长期认可，在司法裁判中因此也得到了法官肯定性的回应;后者如同性婚姻权在一定意义上是反传统的，导致了当代立法和司法对于同性婚姻合法化的否定意见，这也是国外“彩虹旗”浪潮已经较为兴盛，而国内意识形态和既有体制对此持消极立场的原因。

（三）职业共同体共识的缺失

法教义学对于凝聚理论与实践之间的共识具有重要作用{18}。新兴权利作为新问题，最早进入的是司法视野而非立法的领域，但是受立法中心主义的影响，我国对于新兴权利的研究在研究方法上一直缺少对司法现状的实证研究;在研究内容上也更倾向于立法保护模式，忽视了司法实践对新兴权利保护的重要作用，因而也就忽视了在法教义学下理论研究应为司法实践提供应对新问题所需的“预备答案”，即“通说”。“通说”具体指针对现行法框架中某一具体法律问题，通常是司法适用问题，学术界和司法界经过一段时间的讨论后形成的、由多数法律人所持有的法教义学意见。在理论和实践中，通说可分为仅在法学界构成多数意见的“学界通说”和在司法裁判中占有支配性地位的“司法通说”。{19} “通说”最大的作用之一即是充当法律判断的“急就章”，虽然德国法并没有将“通说”纳入法律渊源范围，但是其具有隐藏的法规范性质，能够充当临时性的“替代性法规范”，为那些“无法可依”的司法裁判提供裁判依据。因此，“通说”的缺失导致理论研究一方面未注意到在面对部分问题时多学科协同研究是形成通说的必要条件，因而忽视了与其他学科的合作;另一方面也导致司法实践难以及时得到理论的支持，造成理论研究与实践存在较大偏差，加之司法自身也并不注重对将典型个案成果转化为用于推广的司法裁量的参考依据，此后的相似案件也面临着更加严重的判决说理差异化和多样化。

（四）理论研究和司法实践的立场差异

理论研究与司法实践存在较大偏差不仅在于法教义学的缺失导致理论研究忽视了“通说”的形成，还在于理論研究和司法实践固有的立场差异。理论和实践基于价值理念和行为依据的不同往往呈现相反的立场，即新兴权利的理论研究呈现出较强的前瞻性特点，而司法则采取审慎的态度或保守的裁判立场。其一，理论和实践价值理念不同，理论秉持创新理念开展研究，而实践往往秉持着稳定理念进行裁判，以维护现有司法制度的稳定、维护法律体系的稳定、维护社会环境的稳定;其二，理论和实践立论的依据不同，新兴权利的理论研究成果可以基于国内外文献资料和案例，但是现实司法审判却只能基于既有法律规定而展开，虽然赋予了法官较高的司法裁量权，但是却无法摆脱现有法律体系的限制;其三，理论和实践目的以及任务的不同，理论作为司法和立法参考性意见的贡献者，提出引导实践的前瞻性建议是理论的使命之一，促使关于新兴权利的回应理论总是走在实践前列。而司法实践的基本任务在于根据既定法律进行文本审判，必不可少地呈现出审慎的保守性特征。理论与实践的不同价值理念和立论依据最终造就了两者相反的立场特性——理论的前瞻性和实践审慎的保守性，因此在部分新兴权利的研究和司法裁判中，理论往往倾向于将其定义为一种新权利，呼吁颁布独立的立法进行保护，而实践却倾向于将其归于既有权利或基于现有法律原则的解释对其进行裁判。

四、新兴权利理论研究之未来展望

新兴权利现有理论研究一方面仍需在基础理论和研究方法上努力，确立新兴权利推定优先、创设补充的法律保护路径;另一方面在法教义学较为缺失的法学研究大环境下，新兴权利理论研究的实践性较差，既无法为司法实践提供“通说”指导，也尚未形成与司法实践的良性互动，司法实践对于理论研究的反哺作用也并不明显。因此，以司法实践为理论研究的土壤，以法教义学凝聚理论与实践共识是新兴权利理论研究再提升的必然选择。

（一）明确理论研究的方向

理论研究对于新兴权利的回应既可以为司法裁判提供指导，也能为新兴权利的立法提供参考依据，部分理论研究成果还会直接转化为立法条文。但总体来说，法学界对新兴权利的基础理论研究较为薄弱，在研究内容和方法上都有待进一步加强。其一，要加强新兴权利的基础理论研究{20}，新兴权利的概念、证成标准、合法性基础、类型化等应作为新兴权利理论研究的首要目标;其二，加强新兴权利的比较研究，促进多学科协同合作。但是比较研究不是简单地分析和考察研究对象的意义和作用，指出他们的相同和不同，还必须说明他们的理由、运行的环境和产生的影响，扎根于功能主义的立场，避免形式主义的倾向{21}。多学科协同研究既有利于厘清新兴权利的产生基础、技术条件、社会背景等专业知识，也有利于更加全面和透彻地研究新兴权利，形成更具实践效益的通说，促进实践和理论的共同发展。

（二）确立法律保护的路径

在新兴权利法律保护的路径选择上，应该明确司法优先、立法补充的模式，即新兴权利理论研究应确立以在现有法律体系内以解释类推等进行权利推定优先，以吸收借鉴域外经验重新树立理论体系的权利创设为辅的法律保护路径。权利推定通过法律方法的适用累积个案经验，为未来一般性权利创设提供经验基础，虽然是一种缓慢的演化式的权利生成方式，但在保持法律确定性的情况下能够及时回应新兴权利的诉求{22}。因此理论研究应该更多关注通过目的性扩张解释、类推适用、甚至法律原则等的适用，探讨既有法律体系解决新兴权利法律保护路径。因为只有既有法律体系不能保护或不利于保护之情形，方有探究立法规制和保护之可能，所以明确新兴权利法律保护的路径既是集中有限的研究资源协力解决关键问题，也是调和理论与实践分歧的有效途径。

（三）以法教义学凝聚共识

面对新兴权利这类现行规范体系没有给出解决方案的法律漏洞时，学者们基于各自的知识体系得出各自的观点，法官们或基于公序良俗等法律原则、或基于个案的独特考量、或干脆不予回应此类法律漏洞，最终造就了学者“甲说乙说随便说”{23}、法官“甲判乙判随便判”的混乱景象，不仅理论研究和司法实践存在较大偏差，两者自身内部也难以形成统一。对于新兴权利，司法审判一方面受制于审限的要求必须定期结案，一方面受到当事人强烈的权利保护诉求的影响，需要及时地给出答复，这时便需要法律共同体在法教义学的要求下通过多学科协同合作等得出通说为司法实践提供“预备答案”。当通说为司法实践采纳、在司法裁判中遭受过检验后再反馈于理论研究，在如此循环往复中得出适用于新兴权利现有问题的“一般答案”，不仅有助于弥合理论研究和司法实践的差异，增强理论研究的实证性，重新树立新兴权利研究的司法中心主义立场，而且“通说”还可成为立法的重要参考，因为不少的法律条文也只是对此前约定俗成的司法裁判做法所进行的确定而已。

（四）强化理论研究的问题导向

当下新兴权利研究兴起的一个重要原因是在法治实践中新问题和新类型案件大量涌现，人们越发期望将这些新问题和新类型案件背后所折射的利益关系上升为法律权利，以此来获得法律的保护。{24} 新兴权利诉求涌入司法诉讼，对司法的纠纷解决能力提出了更高的要求。司法系统一方面要做到个案的正确处理，另一方面也要确定类型化案件的统一裁量标准，实现新兴权利案件的同案同判。实践是检验真理的唯一标准，新兴权利理论研究的土壤自然也在实践，新兴权利的司法实践即是理论研究最大的现实基础和素材来源，因此在新兴权利的司法实践中应该关注如下要点：其一，司法机关不得拒绝裁判。新兴权利司法实践中，仍存在较多对新兴权利不予回应的司法裁判，其不仅是对当事人诉权的不尊重，也不利于理论研究对新兴权利进行判断;其二，应该加强判决说理。新兴权利一般难以找到确切的法律条文适用，对新兴权利案件的处理更有赖于法官的经验判断和逻辑推理，这赋予人民法院案件裁量的较大空间，充分的说理能够表达法官的判断过程，便于当事人理解、彰显法律的正义，为新兴权利的“司法通说”提供基础;其三，最高人民法院通过典型案件或者指导意见对数量较多、形成类型的新兴权利案件进行统一回应。在现有诸多新兴权利裁判中存在数量不少的说理高质量、判决结果较为符合社会认知的司法裁判，对于此类的判决进行总结、改进和转化，以典型案件或指导意见的形式颁布，进而形成“司法通说”，不仅有助于新兴权利个案的解决，也能够成为新兴权利立法的积累经验。

注释：

① 参见王方玉：《权利的内在伦理解析———基于新兴权利引发权利泛化现象的反思》，《法商研究》2018年第4期。

② 姚建宗于2005年以“新兴权利研究”为题成功申报了教育部人文社会科学国家重点研究基地重大研究项目;2010年发表《新兴权利论纲》一文，对新兴权利的形式标准和实质标准进行了分析;2011年联合一批学者在国内出版了《新兴权利研究》一书，对部分代表性的新兴权利进行了论述。

③ 以新兴权利的具体权利形态（诸如遗忘权、信息隐私权、冷冻胚胎权、基因权、民生权、同性婚姻权、祭奠权、贞操权、亲吻权等）为关键词在北大法宝、中国裁判文书网进行检索，截止到2018年下半年可以得到遗忘权、同性婚姻权和亲吻权案例各1例、祭奠权154例、信息权110多例、民生权36例。

④ 诸如姚建宗在其著作《新兴权利研究》（中国人民大学出版社2011年版）、《新兴权利论纲》（载《法制与社会发展》2010年第2期）和《新兴权利研究的几个问题》（载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2015年第3期）中对于新兴权利的概念、分类、特征、标准及其与传统权利的关系都有过详细的论述，其研究也成为现在中国新兴权利研究的基础之一;周赟的《新兴权利的逻辑基础》（载《江汉论坛》2017年第5期）论述了新兴权利产生的逻辑基础和成本分析;陈彦晶的《发现还是创造：新型权利的表达逻辑》（载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2017年第5期）以不同的角度对新兴权利的生成基础和权利证成进行了各自的论述。

⑤ 如王康的《基因平等权：应对基因歧视的私法政策》（载《东方法学》2013年第6期）、郑曦的《大数据时代的刑事领域被遗忘权》（载《求是学刊》2017年第6期）、陈星的《大数据时代个人信息权在我国民法典中的确立及其地位》（载《北京行政学院学报》2016年第6期）等。

⑥⑩ 详见（2015）一中民终字第09558号民事判决书。

⑦ 详见（2010）佛中法行终字第381号行政判决书。

⑧ 详见（2016）湘01行终452号行政判决书。

⑨ 王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》，《现代法学》2013年第4期。

{11} 参见李昊：《冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心》，《华东政法大学学报》2015年第5期。

{12} 参见姚建宗：《新兴权利论纲》，《法治与社会发展》2010年2期。

{13} 参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第24—25页。

{14} 参见漆彤、施小燕：《大数据时代的个人信息“被遗忘权”——评冈萨雷斯诉谷歌案》，《财经法学》2015年第3期。

{15}{16} 參见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251、254页。

{17} 详见于康明等诉于康林骨灰安置纠纷案 （2011）宿中民终字第0161号。

{18} 法教义学是对由本国立法条文和司法案例中的法规范构成的实定法秩序做出体系化解释的法学方法，“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学（=法教义学），质言之，其主要想探讨规范的意义。它关切的是实定法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”。参见[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第72、77页。

{19} 参见黄卉：《论法学通说》，《北大法律评论》2011年第2期。

{20}{22}{24} 参见侯学宾、郑智航：《新兴权利研究的理论提升与未来关注》，《求是学刊》2018年第3期。

{21} 参见王名扬：《王名扬全集1：英国行政法、比较行政法》，北京大学出版社2016年版，第244页。

{23} 参见石世豪：《甲说乙说随便说——法学上“学说”的性质及其取舍问题》，台北《全国律师月刊》2002年9月号。

作者简介：黄辉，上海政法学院法律学院副教授，上海，201207。

（责任编辑  李  涛）