VIE架构下中国法人控股证券公司的可能性

可变利益实体（Variable Interest Entities，简称“VIE”）架构是指不通过股权方式持股境内运营实体，而是通过签订各种协议的方式实现对境内运营实体合并财务报表。VIE架构下，与外商投资企业签订VIE协议的中国法人（内资企业）或其直接或间接控股的子公司被统称为“VIE架构下中国法人”。

VIE架构下中国法人是根据中国法律注册成立的，就相关中国法人股权在法律上的归属以及工商主管机关登记的股东而言，此类公司的股权结构非常清晰，即都是由中国自然人作为最终的股东。VIE架构安排主要是为满足合并财务报表、向VIE架构下中国法人提供经济技术支持协同创设品牌市场声誉、收取业务经营效益等目的而做出的技术性合约架构设计。公司的股权结构能够满足现行有效的法律法规规定的股权结构简明清晰、股权结构中原则上不存在理财产品的要求。在VIE架构下中国法人申请控股证券公司时，中国境内律师事务所也将就其公司的股权架构出具专项法律核查意见，确认其是否满足股权结构清晰的要求。

VIE架构在中国境内的广泛应用

VIE架构的本质是在某些行业存在外资准入限制的现实情况下，为实现境外融资或上市目的而采用的技术手段。自 2000年新浪网采用VIE架构于美国纳斯达克上市至今，VIE架构已经被许多行业的大量中国境内企业用于搭建境外红筹架构融资或完成海外上市。实践中，VIE架构已经被大量运用于涉及外商投资限制或禁止类业务领域（如教育、医疗、信息服务、电信、游戏、文化、影视、出版、新媒体、金融等行业）。

VIE架构是存在外资限制时期的特殊应对方式，它帮助很多科技公司获得直接融资以及赴海外上市，对我国新兴科技行业的发展起到了助推作用。随着国内行业管制的逐步放开、风险投资的不断壮大和科创板的成功推出，新创立的企业已经不再需要搭建类似架构。回过头来看，VIE架构是当时诸多条件约束下中国新兴科技公司寻求发展的被迫选择，它们也为此付出了巨大成本。审视当前的宏观环境，若能随着时代的发展放开对VIE企业的特殊限制，VIE架构下的优秀公司有望在市场公平的竞争环境下发挥更大的作用。

监管部门对VIE架构持开放态度

非金融监管部门对VIE架构持开放态度

教育部、国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局、工业和信息化部、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室等均对VIE架构持宽容态度，并向部分存在VIE架构的相关企业颁发了各类资质证照。主管机关在审核申请人股权结构时主要审核相关企业在工商主管机关登记的股权结构。

金融监管部门对VIE架构同样持开放态度

银保监会已批准多个VIE架构下中国法人以较大股比参股商业银行、消费金融公司、保险公司等金融机构，银保监会在审核时均参照了境内企业特定持股比例股东资质要求对该类法人是否满足资质条件进行了审核，未因其VIE架构背景而采取特别的限制或禁止准入措施。可公开查询到的先例有银保监会2019年9月批准乐信的VIE架构下中国法人——南昌亿分营销有限公司入股江西裕民银行。中国人民银行负责《支付业务许可证》的颁发和管理，在实践中，其亦未对申请支付业务许可的VIE架构下中国法人或VIE架构下中国法人收购持有支付业务许可的公司采取特别的限制或禁止准入措施。

证监会对含有VIE架构的企业参与境内资本市场也持认可态度。从首次公开发行上市来看，《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见》及科创板发行相关文件等，均允许采用VIE架构的符合一定条件的“红筹企业”在中国境内发行股票或存托凭证上市。并且，此前含VIE架构的小米曾经申请在境内发行存托凭证后又撤回，但证监会在其撤回前已经受理并反馈了意见;目前已经有存在VIE架构的红筹企业在上海证券交易所科创板上市申报获得受理，正处于审核过程中。此外，在其他板块的上市审核实践中，对于发行人的部分股东属于VIE架构下中国法人的，发行审核中并未对该类股东的VIE架构过于关注和问询，且有少量案例已完成上市。如：新浪控制的经营实体——禾裕创投持有每日互动发行前总股本的11.45%;百度控制的经营实体——鼎鹿中原持有每日互动发行前总股本的10.91%。另外，从VIE架构下中国法人以其他方式参与资本市场来看，以现金或者资产认购上市公司非公开发行的股份等方式投资于上市公司，包括投资于存在外商投资限制或禁止的行业的上市公司，存在不少公开案例。证监会对此类交易中相关股东的背景通常并未予以深究。

立法机关和执法机关对VIE结构持宽容态度

新外商投资法的立法过程体现出立法机关对VIE架构持宽容态度

2015年1月，商务部公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，该征求意见稿第十一条规定：“外国投资者包括受到外国机构控制的境内企业”，第十五条规定：“外国投资包括外国投资者通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”，并且商务部在起草该法草案时，还特别考虑了协议控制的处理问题，提出拟就本法生效后，对于本法生效前既存的以協议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制的外国投资领域应当如何处理，广泛听取社会公众意见，就此问题作进一步研究并提出处理建议。然而，在全国人大常委会会议最终审议通过并于2020年实施的《外商投资法》及其实施条例中，并未再将协议控制纳入到外国投资的范围，也未明确提及VIE架构。

全国人大在《关于〈中华人民共和国外商投资法（草案）〉的说明》中指出，《外商投资法》起草遵循的思路包括“立足于推动形成全面开放新格局，突出扩大对外开放和积极利用外资的主基调，侧重于投资促进和投资保护，鲜明展现我国坚定不移推动新一轮高水平对外开放的原则和立场”。商务部新闻发言人高峰在2018年12月27日的商务部例行新闻发布会上也表示，《外商投资法》的出台是给广大外国投资者和外商投资企业的一颗“定心丸”。

在改革开放40周年、中美经贸摩擦与磋商持续进行等大背景下，《外商投资法》现阶段的立法重点是进一步对外开放、明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度、营造内外资公平竞争的制度环境。

上述立法的过程，也反映出在外商投资管理领域，包括国家级立法机关、最高行政机关在内的机构对于VIE架构继续持许可态度。

部分审判案例体现出执法机关维护VIE架构的稳定性

近几年来，与VIE架构相关的为数不多的审判案例，也反映了审判机关对VIE架构的开放及缓和态度，例如，在2017年审结的长沙亚兴置业发展有限公司（简称“亚兴公司”）与北京师大安博教育科技有限责任公司（简称“安博公司”）的合作合同纠纷案（即“安博教育案”）中，最高院终审认可了VIE架构下中国法人的内资企业地位及其进行外资限制行业投资民事行为的有效性，一定程度上维护了VIE架构的稳定性。

VIE架构下中国法人控股证券公司的可行性

VIE架构下中国法人的股权稳定性可控，不会发生因VIE架构安排导致法规不允许的股权变动情况

VIE架构下中国法人及其实际控制人（如有）将于申请控股证券公司时向证监会提交关于入股证券公司有关情况的说明与承诺，承诺事项包括如其股权结构或与证券公司相关股东的股权关系发生任何变化，导致实际控制证券公司5%以上股权的单位或个人发生变化，或者境外投资者间接持有证券公司股权的，将及时通知证券公司并督促其依法报相关政府监管部门审批。基于对该项承诺的履行，证券公司和监管部门能够及时获悉并监控VIE架构下中国法人的股权变更情况以及变更后实际控制人的资质满足情况。

VIE架构下中国法人有其自身独立规范的治理结构

VIE架构下的中国法人作为一家独立的中国境内公司，依据其公司章程下设有符合《公司法》要求的股东会/股东、董事会/执行董事、经理、监事会/监事等单独公司治理架构，不存在因VIE架构使得公司治理结构缺失的情况。与VIE架构下的中国法人签署VIE协议的外商投资企业并不能直接行使VIE架构下的中国法人的股东权利，而仅能依赖VIE架构下的中国法人的持股股东对其VIE协议下合同义务的遵守。

在VIE架构下中国法人申请控股证券公司时，中国境内律师事务所将就其现有的公司治理结构出具法律意见，确认其是否满足治理结构规范的要求。

VIE架构不与金融机构反洗钱要求冲突

国际金融行动特别工作组（FATF）于2019年4月公布了对我国第四轮反洗钱互评估报告，推动人民银行牵头，包括银保监会、证监会在内的有关职能部门制定互评估后续的整改落实措施。其中，与新设金融机构相关的反洗钱国际标准要求是：FATF40项建议要求金融监管机构在市场准入审批时，要关注申请人股权清晰（能识别出法人的受益所有人），控股股东（或主要股东）的资金来源合法，防范不法分子利用创设金融机构而进行洗钱的风险。因此，VIE架构下中国法人控股证券公司与国际公约及我国反洗钱相关法律法规项下的要求不会产生冲突。

从公平性上看，金融业对外开放使得VIE架构不应成为内资企业入股证券公司的障碍

近期我国证券业、保险业、银行业等金融领域的多项对外开放措施持续落地，其中证券公司、期货公司、基金管理公司、壽险公司于2020年取消外资股比限制，境外公司无需通过VIE架构安排而可直接通过股权控制该等境内金融机构，由此，VIE架构不应该因其VIE架构下中国法人（作为内资企业）与外商独资企业签署有VIE协议而成为内资企业入股该等金融机构的障碍。

VIE架构下中国法人控股证券公司的可能性

鉴于部分VIE架构下中国法人属于科技资源、业务资源和财务资源丰富的新兴公司，允许部分VIE架构下中国法人控股证券公司有助于运用科技公司的各项资源助力入股的证券公司的日常运营、业务创新及长期发展。背靠实力雄厚的科技公司的VIE架构下中国法人亦可在发生风险导致证券公司无法正常运营的情况下有力地帮助证券公司缓解风险压力。因此，有以下两点建议供参考：

其一，在入股主体满足证券公司控股股东资质条件的情况下，允许VIE架构下中国法人控股证券公司，为符合条件且有利于证券行业发展的VIE架构下中国法人股东进入行业扫清认识障碍，推动证券行业更好地发展;

其二，证监会对于VIE架构下中国法人作为控股股东入股证券公司的申请进行个案审核，初期可通过允许发展规模大、势头好、治理规范的头部企业控股证券公司作为试点案例，并且对于该等股东及证券公司在日常监管中同时采用传统监管、科技监管、监管沙箱等多种监管方式。在试点案例成功的基础上，后期逐渐拓展允许控股证券公司的VIE架构下中国法人的范围。

（执笔人：任妍娇）