口供制度的转型与思考

摘 要：我国古代的口供制度有着“独断专刑”的地位和获取手段，到了清末修律，“独断专刑”的口供制度也随着中华法系的解体走向瓦解，尽管过程曲折反复，但最终确立了“依法取证”的当代口供制度特征。旧时代的口供制度受制于当时刑侦水平和“原心定罪”的儒家思想，在封建统治的需求下仍发挥了一定的积极作用。当下法治建设时期，“依法取证”取代“独断专刑”已是必然。对待口供要坚持“依法取证”，科学认识其性质，发挥其诉讼中直接证据的作用，并通过合法的方式获取。

关键词：口供;独断专刑;依法取证;历史反思;现代启示

中图分类号：D9

文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.20.086

1 我国古代的口供制度的特征

我国封建时期的口供制度，呈现出“独断”和“专刑”的两大特点。自西周到清朝中后期，我国的刑事司法审判中无不奉行“断罪必取输服供词”的“口供主义”原则，进行“独断”，审判人员可以单凭被告人的口供就可以断案判刑。与此同时统治阶级设立专门的刑讯制度，审判人员为快速获取供词，在往往实践中对疑犯施以“专刑”。

1.1 “独断”——古代口供的历史地位

口供制度最早起源于西周时期。《尚书》中记载：“两造具备，师听五辞”“各得其辞，乃据辞定罪。”口供在刑事司法活动中的地位日渐凸显，“无供不录案”的“口供主义”开始确立。到了秦汉时期，诉讼活动基本上是以口供为中心进行开展，如《睡虚地秦墓竹简·封诊式·讯狱》中记载，“凡讯狱，必无尽听其言而书之”。汉朝时期，口供有了专门的称谓——“辞服”，是定谳的主要依据。到了唐朝，口供制度已经基本完善，“证据之王”的地位在司法审判中得到确立。

1.2 “专刑”——古代口供的获取方式

古代刑事司法活动中口供的获取有着专门的刑讯制度，可谓是“专刑”。秦朝时期为取得口供，先是一般讯问，反复多次无果再进行诘问，只有在当事人拒不配合或反复翻供时，才会进行刑讯。两汉期间，刑事诉讼的过程中为了获取口供常常“以掠笞定之。”

刑讯制度到了唐朝已经变得合法化、规范化以及制度化。在审讯中使用刑讯，有着严格的步骤。根据《狱官令》的记载，审判官先对嫌疑人进行五听，再核验其他证据，仍有疑点且疑犯拒不交代才能拷掠。

宋承唐制，对于一些特权阶层的人群“不合持讯，应以众证定罪。”对于违反规定进行拷讯的，要以故失罪论处。按照《狱官令》，法官问案，先行五听，检验对证，案情疑义，仍不实告的，然后才能用刑。刑讯的限度也有规定，如果拷讯闪犯，两次拷打之间要间隔十天，刑讯的次数总共不允许多过三次，被施以杖刑的总数不超一直。

元朝的刑讯一般在白天进行，只有一些大案要案才能可能予以夜间刑讯。在刑讯期间经由主审的官吏召开会议进行立案之后才能按律进行拷讯。有清一代“热审用掌嘴、跪练等刑。强盗人命用夹棍。”滥用酷刑致使疑犯伤亡的官吏要被问罪。

2 口供制度的近现代转型

2.1 清末民国的口供制度——“独断专刑”的瓦解与延续

鸦片战争后，迫于内有革命运动外有列强入侵的形势，清王朝进行一系列立法修律活动。1910年《大清刑事诉讼律草案》修竣，废除刑讯逼供。以“专刑”获取证据的方式在法律条文中宣告废止，口供制度向现代化、人道化迈出了历史性的步伐。

民国时期口供制度经历了一个逐渐完善的过程，并且开始否定口供作为“证据之王”的历史地位。例如南京临时政府的立法还规定“鞠狱当视证据之充实与否，不当偏重口供”。无论何种案件，一概不准刑讯。并且进一步规定，如果出于不正之方法获得与事实相符的口供，仍需要配合其他的证据才能认定。古代口供“独断”的地位受到挑战，“依法取证”初露端倪。

然而清末民国时期也是我国历史最为动乱的时期，军事审判和政治审判开始干涉正常的司法审判，法律条文常常被各种特别条例所取代，在实践中成为一纸空文。刑讯逼供在军事审判和秘密审判中死灰复燃，“独断专刑”的口供制度“名亡实存”。

2.2 法制中国时期的口供制度——盛名之下其实难副

新中国成立初期，对待基本的思想是不轻信，严禁刑讯逼。“口供只有经过仔细查对确实之后才能相信。……用逼供、诱供等错误办法取得的口供，是一文不值，完全不足凭信的”。传统法中的“独断专刑”在立法条文中已经被时代所摒弃，“孤证不足以入罪”已跃然纸上。

法制时期的中国关于口供制度的规定，较之以往有了巨大的历史进步，但是受到十年文革和特殊历史时期的刑事政策的影响，法律的权威性没有得到充分的发挥，一些执法办案人员曲解甚至偏离了党中央的精神，所有案件都从快从严处理，导致一些冤假错案的发生。口供制度的历史性的进步仍然是“盛名之下其实难副”。

2.3 法治中国时期的口供制度——“依法取证”的正式确立

随着全面推进依法治国方略的重大转变，2012年修订后的刑事诉讼法出台，口供制度也在发生实质性的变化，逐渐呈现出“依法取证”的新时代的特点。

我国正处建设社会主义法治国家的关键时期，依法判案应是题中之意。“依法”不仅意味着司法人员对待口供应秉持证据裁判的原则，同时也意味着口供本身的法律地位相比于以往有了根本性的改变。只有口供的“孤证”“不足以入罪”，经过调查研判符合事實的口供，可以作为断案的根据之一。“依法”也代表着口供“独断”的地位不再，仅是作为证据的一种发挥着其本身应有的作用。

“依法取证”的另一层含义是即通过正确的途径获取。正确的途径包括方式上的正确和程序上的正确。

前者在刑诉法中更多的是从其反面进行规制，也即哪些方式方法取供是非法的。最典型的是以暴力或威胁的方式进行刑讯逼供，对于这种不啻古代的“专刑”取供方式而言，我国最高法院的司法解释称其为肉刑或变相肉刑。对于这种肉刑取供方式，所得的证据不仅要在审判中被排除。实施者还可能会因为涉嫌刑讯逼供罪被处于刑事审判。此外利用引诱或者欺骗等方式取供的，最终也不能被审判法官所采信。

通过正确程序的途径取供在我国刑诉法中主要体现在取证的时间地点必须合法，例如刑诉法要求侦查机关对嫌疑人实施拘留措施后，24小时内要将嫌疑人押至看守所。若嫌疑人已经在看守所的只能在看守所内进行取供，之外的原则上在侦查机关的专用审讯室里进行。同时取供时根据嫌疑人的情况配以不同的辅助措施。比如取供时要进行同步录音录像，嫌疑人是未成年人的需要监护人等在场陪同。对于重大程序违反取供的，无法排除非法获取的也在审判中予以排除。

2012年出台的刑诉法以及之后配以的司法解释，展现了当下口供制度“依法取证”的特点。这是法治时期对待口供的一种客观科学视角，也体现了我国刑事司法的惩治犯罪与保障人权相结合的刑事态度。

3 历史反思：“独断专刑”的存在背景

西方亦曾出现刑讯制度的历史，但是由于他们盛行证据与证明力分类规则，口供只是诸多证据中的一种，远未达到“口供为王”的地位。我国则与之不同，“独断专刑”口供制度延续千年之久，如今虽被“依法取证”取而代之，但不得不引起我们的反思。

3.1 “独断专刑”的时代原因

3.1.1 “诸证一致”的证明标准与落后的证据搜集技术之间的矛盾

从封建时期开始，我国的刑事司法实践的证据标准不仅是排除合理怀疑的标准，还是要求各证据齐备一致，共同指向特定的犯罪事实高度化标准。

但实际上这种高度化的证据规制与现实中人们获取证据难的客观现实存在着一定的矛盾。一方面受制于科學技术水平，一些证据难以保存和搜集，例如案发时现场的遗留的指纹、血迹等物证在当时只能作为一种案件的客观存在，不具备现如今的证明力。另一方面现场的目击证人也可能会因为记忆的因素而对所见的事实选择性的记忆或是会根据自己的立场对某个情节进行夸张描述，而多个证人的证言对细节也不一定会一致。

在这种现实困境下，口供无疑是当时最直接与可靠的方式，口供本身是一种言辞证据，能够与其他证人证言相互印证，补全证人证言中可能存在的事实缺漏。通过疑犯的口供能够快速找到实物证据，形成完整的证据链，从而达到“诸证一致”的证明标准。

3.1.2 儒家思想“原心定罪”对司法审判的影响

自汉武帝确立“独尊儒术”的思想以来，儒家思想便开始渗透到社会的方方面面，司法审判领域也不例外。其中源于“春秋决狱”中“本其事而原其志”的原心定罪原则对古代司法审判活动影响最为深远。口供无疑是最能直接反映一个犯人的主观因素的证据。通过审判人员的盘问了解想行为人的心理状态，才能进行“原心定罪”。但是由于疑犯与案件的处理的结果有直接利害关系，口供的内容必然受其心理活动的影响，虽有作假之险，但基于会趋利避害，司法人员认为只要做有罪供述，基本属实。无罪供述常常被视为狡辩，需经过严刑拷打验证方予采信。

3.2 “独断专刑”的历史价值

3.2.1 是当事人的自我保护的最后一道防线

口供制度除了获取案件的重要证据外，对当事人的自我保护是其最重要的历史功能。在“无口供不录案”的司法环境下，强大的基层国家机构在大案要案必破的压力下，一些官员通过伪造证据的方式使更多无辜者蒙冤。口供可以视为被告人的最后一线生机。当事人若知认罪会死，便会拼尽全力换取一线生机。

最典型的是杨乃武与小白菜一案。杨乃武案件一审由知县审，二审由知府审，三审是按察署审，杨乃武每次在庭审时都坚持自己无罪，审判人员对其刑讯后改口有罪，之后在复审时再次翻供，如此循环反复，口供前后不一致，证据存疑。刑部据此奏请慈禧重审此案，历经曲折后终得沉冤昭雪。

3.2.2 是对地方机关审判人员的监督

口供的一个历史功能是对地方公权力的监督。历朝历代，地方机构的司法行政权集于一身。中央机关对案件的口供进行层层复核，判断地方官员是否秉公执法。如果当事人“认鞠”，被害人一方的正义得到伸张，该地方官在断狱时能明察秋毫、公正裁决，能实现案结事了，很好地履行皇帝赋予自己的职责。如果当事人“翻异”或是当事人的家属“乞鞠”，则表明该案可能存疑或判决有失公允，地方官员未能履行好自己的职责，更甚者可能有滥用职权或犯失直故纵等嫌疑。

3.2.3 抚慰被害人一方的感情

刑讯在古代社会还有一个功能就是一定程度上抚慰被害人一方的感情。从结果的角度上看，通过口供真相大白，罪犯得到应有的惩罚，从而抚慰被害人一方的情感。从过程来看，即使最后无法找出真相或者被害人一方对最终的裁断不是很满意，但是通过刑讯，对疑犯的拷打和摧残也会在一定程度上令被害人一方感到公权力机关替其进行了“等量复仇”或“同态复仇”，愤怒不满的情绪也得到一定程度上的抚慰，有利于统治者化解潜在的可能被激化的社会矛盾，维护自身的统治。

4 现代启示：“依法取证”的全面坚持

不可否认，“独断专刑”的口供制度确实在历史上起到了一定的作用，但是对于今天的司法制度而言，其封建的糟粕性、审判中的运用的主观性、实施方式的残忍性远远超过了它的历史价值。历史上这种“独断专刑”的口供制度需要被完全摒弃，但口供不该被忽视，应在“依法取证”的观念与方式下发挥其作为本身作为证据的本身所独有的作用。

4.1 “依法取证”对“独断专刑”取代的法律必然性

2012施行的《刑事诉讼法》对口供部分的明确规制，反映出了现代化法治思维，也是对前代“独断专刑”的口供制度全面否定。口供作为现代程序法中证据的一种，是证据链中的一环。对待口供要调查研判，不能轻信被告人的自白。尽管在国民时期口供的证据地位开始下降，但是受制于当时国内动荡的局势而流于形式。而2012年的规定出台至今，经过近八年的司法实践证明，口供的“独断”地位已消失于历史之中。

同时，对封建时代口供制度的“专刑”，刑诉法条文也同样作出了明确的否定性规定，即禁止刑讯逼供，反对采取暴力威胁等非法的手段获取被告人的口供。并且较清末以来的法律，最高法院的司法解释还对这些非法的手段进行明确的界定，即达到嫌疑人身或心极大痛楚的肉刑或变相肉刑的程度。结果是不仅对于刑讯逼供获取的这些言辞证据在审判中要排除，还配以刑法对采取刑讯逼供造成严重后果的人员予以定罪处罚。

对“独断专刑”的封建口供制度的取代，得益于现代法治社会的进步，国家大力推进全面依法治国的战略，法治理念深入人心。具体的原因有如下几点：

（1）人权保障取代刑讯逼供。

人权是人的一种与生俱来的权利，每个国家都赋予法律独有的人权保障制度。我国当代的刑诉理念是惩罚犯罪与保障人权相统一，惩罚罪犯的同时不能忽视人权的保障，保障人权也不许脱离惩罚罪犯。在“独断专刑”的时代，嫌疑人显然没有现如今的人权可言，屈打成招成为被告人的家常便饭。对嫌疑人施以肉刑不仅会造成肉体和精神上的痛楚，迫使其违心作出可能是虚假的供述，还使得本应有罪之人逍遥法外，最终破坏了司法的公正，违反了法律的精神。在现代的人权保障理念的指导下，“独断专刑”必将受到批判与替代。

（2）“以事实为依据、以法律为准绳”取代了“原心定罪”。

封建时期的审判人员借《春秋》的名义行谋私利，使法律被迫向德礼屈服，是一种文化上的专制。原心定罪对于古代的法制的影响大部分都是具有破坏性的。当今的“以事实为依据、以法律为准绳”是法治建设时期党和国家领导人汲取历史教训而得出的法治理念，司法机关须落实刑诉法的44条的要求忠于真相，要以业已查明的案件客观事实为基准，不能轻信口供，对待口供要调查核实。現代法治理念的改变也是“独断专刑”的口供制度走向衰亡被“依法取证”所取代的因素之一。

（3）认罪认罚从宽制度取代口供的被告人自我保护功能。

2018年新刑诉法的一大亮点是，在条文中加入了认罚从宽的规定。这条规定颠覆了几千年延续下来“认罪必定是死，咬牙兴许可活”传统的观念，这不仅是针对国家针对当前“人少案多”司法困境的一种快速解决纠纷的可行之法，也能缓解犯罪嫌疑人在侦查中的对抗情绪，在制度的鼓励下，权衡利弊后较为自愿地供述案件事实，发挥口供本身应有的作用：反映犯罪的动机，协助侦查机关补全断案所需的其他证据。

4.2 法治时期对口供的正确对待与合法获取

4.2.1 发挥口供本身的应有的作用

无论侦查技术如何发展，证据的收集与提取将如何快捷方便，刑事诉讼中仍无法缺少口供。作为证据之一的口供不会过时，在法治建设的今日，应正确对待口供，发挥其直接证据的功能。

口供通常能较为真实全面叙述案件整个过程和个中细节，有着其他证据无法比拟的价值。一方面是对行为人犯罪的主观心理活动的直接且唯一的证明。另一方面是能帮助侦查机关快速补全案件的其他证据。尽管随着科技的发展侦查机关的取证能力也随着不断提高，但是对于这些被刻意隐藏的证据的搜集远不如根据行为人的供述按图索骥来的精确直接。

为了充分发挥口供的作用，尽可能保证行为人的供述具有真实性，应坚持和完善认罪认罚制度这一个关键举措。通过制度鼓励嫌疑人如实供述案件情况，协助司法机关补全证据链最终侦破案件，以此表明其弃恶从善的意愿同时也减轻司法负荷并保证了刑事诉讼的效益，符合从宽处罚的特殊预防目的和法律褒奖的条件，反过来又促进更多的嫌疑人积极悔罪认罪争取更宽大的处理，最终达到一种诉讼上的良性循环。

4.2.2 以合法方式获取口供

在坚持自白任意规则下，合理采用一定的审讯策略获取口供。司法实践中一部分嫌疑人主观恶性较大，在审讯中负隅顽抗，给司法机关的工作带来了巨大的阻力。在不使用刑讯的手段下，需要采取一定谋略获取真实的言词证据。有学者认为在面对不愿认罪伏法的嫌犯，从心理角度敦促其认罪而使用包括但不限于哄骗方式。例如，最高法院认为暴力威胁造成被告人肉体和精神上剧烈痛苦而得来的证据不可采纳。从字面上可以理解为一些轻微的暴力或威胁，如拉拽推搡、“若不老实交代，就没有好果子吃”等情形最顶格也应认定为瑕疵证据，可以不予排除。美国通常在一定范围内允许审讯时使用一些欺骗性的小技巧。我国虽然规制严禁使用欺骗方法取供，但是所得的证据并不在法官的排除范围内，应当认为那些超过必要限度的欺骗予以排除，但是诸如公安机关的所得证据进行战术性的夸大，使嫌疑人内心确信负隅顽抗已无必要的审讯策略可以认可其合理性。

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作者简介：罗炜，广西北海人，广西民族大学法学院在读硕士研究生，研究方向：刑法学、刑诉法、法制史。