美国法律重述鸟瞰

李 昊 徐海雷

一、美国法律重述的历史与现状

20世纪20年代，面对普通法的不确定性及复杂性的固有缺陷所带来的法律适用难题，一批颇具影响力的法官、律师和法学教授等组成了“建立永久性组织以改良法律委员会(The Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law)”。(1)The Story of ALI, ALI https://www.ali.org/about-ali/story-line/ (last visited Mar.11, 2020).委员会所提交的报告总结出了导致普通法不确定性的九大原因，包括：(1)关于法律渊源的介绍性表达；(2)各州对于普通法的基本原则缺乏基本的共识；(3)法律术语的应用不精准；(4)粗制滥造且互相矛盾的成文法规定；(5)两个案件事实无差别时却适用不同的法律原则；(6)数量庞杂的判例；(7)法官与律师的无知；(8)新出现的法律问题的数量与性质；(9)以上某些原因共同作用的结果。复杂性的基础在于：(1)事实的构成要素本身就是复杂的；(2)法律规定缺乏系统性；(3)法律体系中存在过多的行政性条款。(2)Report of Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law Proposing the Establishment of an American Law Institute, ALI, https://www.ali.org/media/filer_public/c1/9d/c19dd2b2-55fa-4ee7-8664-de8f26cb0a1a/1923-rpt-establishment-of-ali.pdf (last visited Mar.11, 2020).为解决这些问题，委员会建议编纂法律重述(Restatement of the Law)以“促进法律的简化与明确，以更好地适应社会生活的需要，鼓励支持法律学术与科研工作”(3)N. E. H. Hull, Restatement and Reform: A New Perspective on the Origins of the American Law Institute, 8 Law & Hist. Rev. 81 (1990).。重述虽然基于制定法和已有的判决，但不应局限于检验和规定现存的针对具体案情的裁判规则，应当兼具批判性与建设性，将立法者和法院未讨论的情形纳入其中。此外，委员会提议由作为相关领域权威的协会成员进行这项工作，并指出法律重述主要针对法院，旨在明确阐述普通法及其中存在的制定法要素，并反映当前行之有效的或可能已为法院准确阐明的法律规则。重述在力求语言上实现和制定法一样的准确性的同时，也试图反映普通法的发展趋势及其灵活性。(4)How the Institute Works, ALI, https://www.ali.org/about-ali/how-institute-works/ (last visited Mar.11, 2020).

重述法律的想法其实来自同为普通法系国家的英国的实践启示。早在1867年，英国的法律汇纂委员会(British Digest of Law Commission)在其第一篇报告中就指出英国司法实践中存在的与美国类似的问题。但该委员会尚未解决问题就于1870年停止运行。哈尔斯伯里勋爵(Lord Halsbury)在反思委员会工作失败原因时指出只有在了解英国法现行有效规则基础上才能提出修订甚至改革建议，(5)George W. Wickersham, American Law Institute, 72 U. Pa. L. Rev. 11 (1923-1924).因此完成了29卷《英国法律大全》(The Laws of England)(6)The Laws of England又称Halsbury’s Laws of England(《哈尔斯伯里英国法律大全》)，自2008年起开始修订发行第五版，至今仍未全部完成。它是英格兰和威尔士地区法律的完整综述(无论是制定法还是判例法)，其内容以标题的字母顺序排列以便于快速检索。See Halsbury’s Laws of England, LexisNexis Bookstore,https://lexisweb.co.uk/sources/halsbury-s-laws-of-england?contentonly=true (last visited Mar.31, 2020).的整理工作并出版。就像勋爵自述的那样，这份成果并非百科全书，也不仅仅是判例的汇纂，而是由权威学者编写的注释书(treatise)。(7)George W. Wickersham, American Law Institute, 72 U. Pa. L. Rev. 11 (1923-1924).此外，爱德华·詹克斯(Edward Jenks)主编的5卷本《英国民事实体法汇纂》(8)Civil Law in this sense means the substantive private law relating to purely civil matters, exclusive of procedure or so-called adjective law. See H. Goudy, A Digest of English Civil Law, 18 J. Comp. Legis. & Int'l L. n.s. 134 (1918).(A Digest of English Civil Law)从1905年到1916年陆续出版发行，(9)Charles G. Howard, Why the Restatement of the Law, 17 Or. L. Rev. 67 (1938).其内容涵盖通则(General)、债法(Obligations)、物法(财产法)(Things/Property Law)、家庭法(Family Law)及继承法(Succession)。这些普通法的成文化实践给美国法律研究院(The American Law Institute)的缔造者带来了巨大的启发。

1923年2月23日，基于建立永久性组织以改良法律委员会的建议，根据美国哥伦比亚特区的法律，美国法律研究院作为永久性法律机构在费城正式成立。同年，第一次法律重述工作也开始着手进行，具体包括四个项目：代理法重述(Agency)、冲突法重述(Conflict of Laws)、合同法重述(Contracts)和侵权法重述(Torts)。在工作逐渐展开后，第一批法律重述的范围逐步从上述四个领域扩展至包括判决法重述 (Judgements)、返还法重述(Restitution)、担保交易法重述(Security)、信托法重述(Trusts)、财产法重述(Property)在内的九个领域，并于1944年最终完成。

在1952年的美国法律研究院的年度报告中，第二任法律研究院院长(Director)美国第三巡回法庭大法官赫伯特·F.古德里奇(Herbert F. Goodrich)重申了在现有成果基础上进一步改进法律重述的必要性与紧迫性。美国法律研究院并于1953年开始了第二次法律重述工作，主要内容为对第一次重述项目中的规则进行更新与修订，将财产法中的业主和租客法(Landlord and Tenant)和赠与性转让法(Donative Transfers)部分分离出来单独进行重述，同时新增对外关系法重述(Foreign Relations Law of the United States)，在编纂方法和体例上增加了更加详尽的评论、更有说服力的辅助材料，并提供了支持编著者学术立场的更加完整的理由说明等。另外在附录部分，援引了所有涉及这个领域的联邦法院判决以及州的上诉法院判决的摘要。(10)林彦：《美国法律重述与判例》，载《法律适用》2017年第8期。

第三次法律重述始于1987年，其中返还法重述新增不当得利法内容，两者共同构成返还与不当得利法重述(Restitution and Unjust Enrichment)，财产法中将赠与性转让法部分与遗嘱结合起来以遗嘱及其他赠与性转让法(Wills and Other Donative Transfers)的名称进行了重述，财产法中的按揭(Mortgages)和地役权(Servitudes)两部分也进行第三次重述。此外，新增项目还包括律师管理法重述(the Law Governing Lawyers)、保证法重述(Suretyship and Guaranty)、(11)第一次重述时此项目为Restatement of the Law, Security(《担保法重述》)，包括Scope(适用范围)、Personal Property as Security(用作担保的动产)、Suretyship(保证关系)三部分内容，根据第82条关于保证关系的定义(Section 82 Suretyship Defined)这一规定的评注与示例(Comments & Illustrations)中的说明，此处的Suretyship采广义界定，根据具体案情再进一步区分为一般保证和连带保证；同时此处的Suretyship与Guaranty同义(The term "guaranty" is used in this Restatement as a synonym for suretyship.)。第二次重述时不涉及此项目。第三次法律重述开始后将第一次担保法重述中的第三部分单独重述并更名为Restatement of the Law Third, Suretyship and Guaranty(《保证法第三次重述》)，同时借鉴了U.C.C. § 3-419(c)-(d) (1995)引入关于Guaranty(一般保证)的重述规定，以区分此处已具有特定含义的Suretyship(连带保证)，具体规定参见Restatement (Third) of Suretyship and Guaranty §15 (1996)。美国法律研究院网站在对此重述的介绍时指出：“It was formerly called Restatement of the Law Third, Suretyship(它此前被命名为第三次保证关系法重述)”。See Restatement of the Law Third, Suretyship and Guaranty, ALI, https://www.ali.org/publications/show/suretyship-and-guaranty/ (last visited Mar. 15, 2020).反不正当竞争法重述(Unfair Competition)、雇佣法重述(Employment Law)、有关国际商事仲裁及投资者与东道国间仲裁的美国法重述(The U.S. Law of International Commercial and Investor-State Arbitration)等，同时也对第二次重述项目中的侵权法、信托法、代理法、对外关系法进行了修订与更新。(12)A List of All Ali Projects, Past and Present, ALI, https://www.ali.org/media/filer_public/2a/3b/2a3b66a6-7db9-4b42-8eb5-a8bd4525b75b/projects-past-present-01-2020.pdf (last visited Mar. 15, 2020).

从第二次重述开始，部分法律领域的重述也从最初的整体推出转变为细分领域后分批推出。财产法重述分为业主与租客、按揭、地役权、遗嘱及其他财产性转让四部分。业主与租客法目前仍停留于第二次重述，其他三部分已完成第三次重述。另外，从侵权法重述的发展脉络来看，第一次侵权法重述作为法律重述的最早项目之一开始于1923年，被选任的报告人为宾夕法尼亚大学的弗朗西斯·H. 博伦(Francis H. Bohlen)教授，直到16年后的1939年，重述的最后一卷(第四卷)出版才最终完成。始于1955年并于1979年完成的第二次侵权法重述则完全取代了第一次重述的内容，其报告人为跻身20世纪美国最著名的两位侵权法专家：加利福尼亚大学伯克利法学院的威廉·L. 普若瑟(William L. Prosser)和范德比尔特大学的约翰·W. 威德(John W. Wade)教授，前者在1970年辞职前所主持的重述前19章已经被美国法律研究院分为两卷并在1965年批准出版，此后，后者接任继续修改编写剩余两卷的内容，并于1977年和1979年经过美国法律研究院批准分别出版。而等到1991年第三次债权法重述开始时，美国法律研究院决定在一个完整的侵权法重述的宽泛框架下，优先集中处理侵权法中最急需修改或者扩张的具体领域，以具体项目为单位进行重述。(13)[美]爱伦·M. 芭波里克选编：《美国法律重述纲要(第三版)》，许传玺等译，法律出版社2016年版，第5-6页。目前，美国第三次侵权法重述的各项目的具体进度情况如表1所示：

表1 第三次侵权法重述项目进展表

到目前为止，美国法律重述的项目涉及21个门类，除了上表详细介绍的第三次侵权法重述的项目进展外，其余项目的最新进展情况如表2所示：

表2 第三次法律重述其他项目的进展情况

①本重述共分8卷,截至2020年1月17日,第1-4、6-8卷已部分起草,第1-3、7卷部分内容通过理事会审议,其余章节仍未起草。Restatement of the Law Fourth, Property, ALI, https://www.ali.org/projects/show/property/#_status (last visited Mar. 31, 2020).

②本重述共分15章,截至2020年1月17日,第1-2、5-8章已部分起草,第1-2、5-6章部分内容通过理事会审议,其余章节仍未起草。Restatement of the Law Third, Conflict of Laws, ALI, https://www.ali.org/projects/show/conflict-laws/ (last visited Mar. 31, 2020).

③本重述共分11章,截至2020年1月17日,第1-2章已起草完毕,第3、5-6章已部分起草,第1-3章部分内容通过理事会审议,其余章节仍未起草。Restatement of the Law, Copyright, ALI, https://www.ali.org/projects/show/copyright/#_status (last visited Mar. 31, 2020).

二、美国法律重述编纂的组织结构和工作流程(14)本部分内容参见Project Life Cycle, ALI, https://www.ali.org/projects/project-life-cycle/ (last visited Mar.18, 2020)。

法律重述的编纂是一个反复而漫长的过程。以第二次冲突法重述为例，其编纂始于1952年，直到19年后的1971年才正式发行。

整个流程的第一步是重述项目的选定。选定重述的相关领域作为项目开展的最初思路可能由美国法律研究院的院长或项目委员会(Projects Committee)产生，法律研究院成员可以对此提出相关建议。一般情况下，由院长向委员会提议具有重述潜力的项目并形成项目建议书以征求项目委员会的意见，建议书的内容通常包括报告人(Reporter)的选定及报告人所撰写的项目章程。(15)Herbert F. Goodrich, Institute’s Restatement and the Michigan Law, 26 Mich. L. Rev. 153 (1927).再由大约60位知名法官、律师和学者组成的理事会(Council)决定是否通过立项及报告人的选任。理事会通过项目提议前后会召开专门会议讨论重述项目内容的规制范围。

在法律重述项目确定后，相关领域的专家作为被选定的报告人即开始在助理的帮助下从事研究，并提出包含重述项目重要内容的草案初稿(Preliminary Draft)。美国法律研究院会挑选项目相关领域的法官、顶尖律师、知名学者组建若干顾问小组(Advisers)为报告人在整个重述项目的起草过程中提供支持，顾问小组可以通过日常会议或与其他小组成员分享邮件的方式提出自己对重述草案的建议。同时该文稿也会交给由法律研究院中对该特定议题感兴趣的成员组成的会员咨询组(The Members Consultative Group)审议，他们可能并非相关项目领域的专家，但能够为草案的理解提供自己独特的视角并在草案的任何审议阶段提出意见。此外，在起草重述的过程中，报告人通常也会与美国律师协会(American Bar Association)、美国诉讼律师协会(Association of Trial Lawyers of America)、辩护研究与诉讼律师协会(Defense Research and Trial Lawyers Association)等交流沟通以了解他们对初稿的看法并吸收其建议。(16)Aaron D. Twerski, Inside the Restatement, 24 Pepp.L.Rev.840 (1997).

当初稿充分采纳上述组织和个人的合理意见后，报告人便开始撰写草案审议稿(Council Draft)以提交理事会审查，后者将开会表决是否通过草案审议稿的部分或整体。理事会表决后可能产生两种结果来决定审议稿的下一步走向：如果理事会批准了该草案，那么报告人将在理事会的指导下编写一份包含其修订建议的暂定草案(Tentative Draft)，这份草案会提前发送给美国法律研究院会员以征求书面意见，之后再提交给年度会议(Annual Meeting)供法律研究院成员评议，草案吸收其合理意见进行修订后会交由会员投票决定是否通过暂定草案的全部或者部分内容，所有未通过部分均会退回报告人重新与顾问小组和咨询组讨论并另行修订；反之，如果理事会审议认为草案内容尚未完备但会从年度会议的讨论中受益，则要求报告人撰写包含修改意见的讨论草案(Discussion Draft)提交大会只征求修改建议但不进行投票程序。经过修订的讨论草案将会作为暂定草案按照上述流程重新向理事会提交。

实际上，两种方式产生的暂定草案均会在每年五月召开的会员大会上讨论修改并向社会公布。暂定草案可能会多次提交会员大会，每次上会前都需要吸收上一次大会反馈的合理意见。直到暂定草案的所有部分均由理事会和年度大会通过后，才会启动下一个程序，即当草案的批准须以广泛的或结构上的更改(extensive or structural changes)为前提时，报告者可能会被要求提交整个工作的最终建议草案(Proposed Final Draft)以供理事会及其成员审核，此时并非进行全文的修订，而是检查之前所提出的所有修订意见是否已经被恰当地写入草案之中。在获得理事会和成员的批准后，在法律研究院院长的监督下，报告人将准备正式文本(Official Text)以供出版。

在整个重述流程中，草案初稿与草案审议稿只对报告人、顾问小组、会员咨询组以及理事会开放，之后的暂定草案、讨论草案和最终建议草案会在会员大会审议后向社会公开。重述草案或其部分章节获得年度会议和理事会批准后，暂定草案在正式本出版前就能代表美国法律研究院整体对该问题的立场，可以根据Bluebook rule 12.9.4在判决意见书或者律师辩论意见书中引用。(17)例如Restatement (Second) of Torts §847A (Am. Law Inst., Tentative Draft No. 17, 1974).

法律重述从项目开始到项目结束的整个流程如图1所示。

三、美国法律重述的基本结构和内容(18)如无特别标注，本部分关于重述编纂的内容参考Style Manual-A Handbook for ALI Reporters and Those Who Review Their Work, ALI, https://www.ali.org/media/filer_public/08/f2/08f2f7c7-29c7-4de1-8c02-d66f5b05a6bb/ali-style-manual.pdf (last visited Mar.11, 2020).

图1 法律重述的编纂流程①(19)How the Institute Works, ALI, https://www.ali.org/about-ali/how-institute-works/ (last visited Mar.11, 2020).

法律重述的报告人在工作开始之初会首先确定项目内容的大纲，即重述内容的组织计划以确定项目的适用范围、各组成部分的顺序及相互之间的关系。大纲的撰写原则上需要参考此前权威学者所编写的关于重述议题的体系书(treatise)的结构。特别是已经存在某一领域的重述成果时，重述的整体结构编写应当以之为基础和前提，任何细微的变更都需要有充分的理由加以论证。如果不存在既存成果，与之相关的其他美国法律研究院的工作成果，例如示范法典(Model Code)、法律原则(Principles of the Law)也应当列入参考范围。

原则上，法律重述的编纂遵循从一般到个别，从普遍的原则到具体的规则的逻辑顺序。但重述也可以从整个工作都需用到的核心概念的界定出发，例如第一次财产法重述就以术语的界定(Definition of Certain General Terms)作为其第一章开篇。在具体的工作计划制定时无须完全依照之前的大纲确定的内容顺序，比如可以在复杂的核心问题解决并形成条文后再编写项目介绍引言部分。大纲一方面对于整个重述工作是必要的，另一方面也应当根据重述内容的起草过程进展加以灵活调整。

一般情形下，每一领域的法律重述都被分为不同的章(Chapter)，章下设主题(Topic, Titles or Subparts)，然后以条(Section)(20)有其他学者将之译作“节”，例如本文第六部分介绍的许传玺教授主持的“美国法律重述汉译丛书”均将“Section”译为“节”。作为其基本结构。不同重述、不同的报告人可能在标题的级别和名称的选用上呈现不同的样态，但都以效率最大化为原则。当重述内容数量庞大时，可能采用更多级别的标题。以正在进行的第四次财产法重述为例，它在体例上增设了卷(Volume)及其下位标题编(Division)，其第一卷为财产法的基本规定(Volume 1: The Basics of Property)，下设的第一编为术语界定(Division One: Definitions)，其后按照一般重述的基本结构串联整个重述内容。另外重述在每一章的开头通常会编写介绍性注释(Introductory Note)来概括描述本章的内容及条文关系，典型者如第二次判决法重述，每一章开头均设有介绍性注释，而且第一章引言(Introduction)还统摄整个重述的内容。

重述中的每一条通常由单个或者不可分割的多个规则、原则或者法律声明(rule, principle, or statement of law)组成，主要包括四个方面的内容：黑体字规则(Black Letter Law)、评注(Comment)、示例(Illustration)、报告人的注释(Reporter’s notes)。黑体字规则即为用黑体字直接而正面表述的普通法规则，采取与法律编纂相同的形式，一方面要包含较大陆法系的制定法更多的细节以保证规则的准确适用，另一方面也应当像法律规则一样保持简洁性与抽象性。如果黑体字规则在正式文本中超过了10—15行，报告人就应当考虑是否将其分割为多条或者将部分内容并入评注中。另外，黑体字规则的编纂也要体现出与其他条款的互动以及整个重述项目的体系性。以第二次合同法重述为例，第1条是对合同的定义性规定(Contract Defined)：(21)See Restatement (Second) of Contract §1 (1981).合同是一个允诺或者一系列允诺，如果违反此种允诺则法律予以救济，如果履行此种允诺则法律以某种方式将其视为一项义务。如果要将整个合同法重述缩减为一条，本条将是唯一的选择，因为本条几乎包含了界定合同的所有要素，如允诺(promise)、违约(breach)、救济(remedy)和履行(performance)，其他所有条款都是在本条的基础上以从一般到特殊的顺序进行细化扩张而来的。

评注附于黑体字规则之后，以一种“非辩论方式(nonargumentative manner)”来补充解释黑体字规则，以便促进了解该规则制定的背景及其行文的合理性，并作为条文不可分割的一部分代表美国法律研究院的整体意见。在阐明黑体字规则的含义和范围时，评注经常直接指明其隐含或暗示的内容，但在文义上也需要与黑体字规则保持一致。在一些特殊的情况下，评注也会起到预测相关领域法律问题的发展方向并提出建议解决方法的作用。在《第三次侵权法重述：产品责任》中，第2条关于产品缺陷的分类(Categories of Product Defect)的评注e(Comment e)指出产品设计存在明显不合理可能性(possibility of manifestly unreasonable design)时即构成产品缺陷，而黑体字规则要求“当产品可预见的损害风险能够通过其他合理的替代手段减少却没有采用此种手段时，产品存在设计缺陷(Design Defect)”。(22)See Restatement (Third) of Torts: Product Liability §4 cmt.e (1998).根据评注，当设计缺陷达到明显不合理的标准时，即使不存在合理替代手段转移损害风险，造成消费者损害的仍应当承担产品责任。另外，评注的内容应当是法律层面的分析而非习惯上或其他社会科学方法上的分析且不能基于未经论证的观点，虽然评注部分通常不包含注明观点来源的脚注，但分析的基础应当在报告人的注释部分标明。

示例通常与评注结合，作为评注整体的一部分，穿插在其行文之中。作为示例的案例可能是真实的，也可能是虚构的，用于解释某些具体情境下规则的适用，其编写的所有事实构成应当能够清晰指明规则适用与否，(23)Wm.Draper Lewis, American Law Institute and Its Work, 24 Colum.L. Rev.626 (1924).这也与法学院课堂上使用的服务于多个争议焦点的、不同学说的、篇幅较长的案件事实不同。示例所采用的真实案例在报告人注释部分应当加以提示说明。同时在说明某一规则的构成要件与类似概念的区分时，报告人可以编写一系列示例，通过改变每个示例中单个事实的某一要素来阐释彼此之间的差异。在行文时，示例一编写后，后面的示例可以写作：“案件事实构成同示例一除了……，但法律后果为……”。

另外，并非每一条规则都附有报告人注释，它虽然与上述部分一同提交审议但实际上并未经过理事会及其成员的投票表决，不代表法律研究院的权威意见，主要用于说明报告人撰写黑体字规则及其评注时所依据的文献及其他资料，指出与规则和评注相关的边缘领域的研究成果，加深读者对规则的理解并为进一步的研究和改进指引方向。在一些重述中，尤其是在财产法重述中，当现存的某些制定法规则对于相应的重述条款能够起到解释说明作用时，报告人会在黑体字规则之后编写成文法注释(Statutory Note)作为补充。(24)See Restatement (Second) of Prop.: Landlord and Tenant §12.1 (1977).

下文以贯穿三次侵权法重述的一个具体条文来简要说明重述的体例与内容的变迁。(25)下文所引用的条文意在说明具体法律重述中的结构安排，限于篇幅会对相关内容加以删减。

《第一次侵权法重述》分为13卷，第一卷为对人身、土地和动产的故意侵害(Intentional Harms to Persons, Land and Chattels)，其中第一章为对贯穿侵权法重述的相关术语的释义(Meaning of Terms Used Throughout the Restatement of Torts)，第9条规定了法律原因(Legal Cause)：(26)See Restatement of Torts § 9 (1934).

1.黑体字规则(Black Letter Law)：在本重述中，“法律原因”用来指明以下事实：行为人之侵权行为是以如此的方式致他人受法律保护之利益遭受侵害，以致法律规定行为人应当就此种损害承担责任。

2.评注与示例(Comment & Illustrations)

评注：

a.行为人要根据侵权法的规定承担责任，除了需存在侵权行为外，还需要侵权行为是造成他人利益受到侵害的法律原因。“承担责任”(Subject to Liability)的含义规定在本重述第5条，而“法律原因”的内涵规定在本条。

b.特定的作为或不作为是造成损害的重要因素(substantial factor)且不存在任何限制或者减轻该行为人责任的法律规则时，该行为构成侵犯他人利益的法律原因。判断具体作为或者不作为是否为特定损害的法律原因的规则可以参见本重述第279—280条、第430—453条。

我们不难发现，在1934年出版的《第一次侵权法重述》中，所有条文均不包含报告人注释，且如果条文内容本身不复杂时便无须用示例解释具体的构成要件。在《第二次侵权法重述》中上述条款的体系位置并未改变，但内容发生了一些细微的变化：(27)See Restatement (Second) of Torts §9 (1965).

1.黑体字规则(Black Letter Law)：在本重述中，“法律原因”用来指明以下事实：行为人之侵权行为与致他人受法律保护之利益遭受侵害之间的因果顺序有如此特征，以致法律认为，行为人应当就此种损害承担责任，除非存在某种抗辩事由。

2.评注与示例(Comment & Illustrations)

评注：

a.……

b.……(与上文评注内容相同)判断具体作为或者不作为是否为特定损害的法律原因的规则可以参见本重述第430—453条与第870条。

3.报告人的注释(Reporter’s notes)

本条在第一次重述相应条文内容的基础上添加了构成要件“除非存在某种抗辩事由”。

该报告人的注释指明了条文的变迁。但有关法律原因的条文的真正改变发生在第三次重述中。如上文所述，《第三次侵权法重述》分为多个部分独立编纂，对有形损害和精神损害的责任(Liability for Physical and Emotional Harm)部分共分为10章，有关法律原因的内容在两部分分别规定，即在第5章事实原因(Factual Cause)和第6章责任范围(近因)[Scope of Liability (Proximate Cause)]中，其中第5章第26条规定了事实原因的内涵：(28)See Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm §26 (2010).

1.黑体字规则(Black Letter Law)：侵权行为必须是要求行为人承担侵权责任的事实原因。当缺少此行为损害便不会发生时，行为即为损害的事实原因。侵权行为也可以是本重述第27条规定的损害的事实原因。

2.评注与示例(Comment & Illustrations)

评注：

a.术语和历史沿革。第一次和第二次侵权法重述均使用法律原因这一术语表达两个实际上存在区分的概念：事实原因与近因。……尽管“法律原因”出现在了前两次重述中，但是它在司法实践和法律适用中并未受到广泛关注。基于此，再加上区分事实原因与近因的重要性，本重述使用两个术语分别在本章和下一章讨论它们对于侵权责任构成的影响。……

b.事实原因的“若非-则无”(But-for)标准。……

c.侵权行为仅需构成造成损害的事实原因之一。……

d.原因与条件(Causes and conditions)。……

e.事实原因的反事实调查(Counterfactual inquiry)。……

f.原因分析框架(Framework for causal analysis)。在进行本条规定的因果调查前，必须为其设定框架。设定框架分为两步：第一步是识别相关的、法律上可辨认的并可寻求赔偿的损害。……第二步是确定行为人的行为构成侵权行为，这也需要识别不属于侵权行为的替代行为。在分车道的高速公路上各有一辆汽车相对行驶，两辆车相距2英里时一辆车撞上行人，而此时虽然另一车道上的汽车每小时超速20英里行驶，但后者并非造成损害的一个原因。同样，高速公路双车道中的一个车道上的汽车驾驶员违反规定驾车穿越中间线时与反方向行驶的另一辆车发生碰撞，此驾驶员的过失是另一辆汽车上的人员所遭受的全部损害的一个事实原因。但在一些案例中，当行为人的行为仅仅因为比非侵权行为更危险这一点而被认定为侵权行为时，必须为此侵权行为的增量危险性设定原因分析框架，以区别于行为整体引发的风险。因此，因果调查注重的是：如果该行为人未实施侵权行为，损害是否会发生。

示例(Illustrations)：某条公路限速50英里/小时，但肯以57英里/小时的速度在此条公路上行驶时撞上了行人麦乐妮。肯无须承担超速行驶的过失责任，除非他以50英里/小时的速度行驶就不会撞到麦乐妮或者造成比本案发生的更少的损害(肯可能会因与超速无关的过失对麦乐妮承担过失责任)。

g.因果调查的不同层面。……

……

l.举证责任。民事案件的举证责任要求通过优势证据(preponderance of the evidence)来证明相关事实。与第28条的规则相一致，证据所证明的事实的存在可能性大于不存在的可能性，即原告应当证明如果被告没有实施侵权行为，其遭受的损害更有可能不会发生。与本条评注c的规则一致，原告无须证明被告的侵权行为是该损害的主要原因或者第一位原因，只须证明被告的侵权行为更有可能是损害的一个事实原因，便已经证明了事实原因这一要件。

示例(Illustrations)4：凯恩是一名患有细菌感染的两岁儿童，接种了一次例行的儿童疫苗，此疫苗由瓦斯科公司生产。但在此次疫苗接种不久之后，凯恩便开始发高烧，进入呼吸停止状态，随后死亡。凯恩的遗产管理人通过有力证据证明了凯恩的死亡是细菌感染和疫苗接种共同造成的结果，且如果凯恩未患此病或者未接种此种疫苗都不会造成死亡结果的发生。遗产管理人完成了举证责任的要求，证明疫苗是死亡结果的一个事实原因。

示例(Illustrations)5：与示例4的基础事实相同，但疫苗生产公司瓦斯科在抗辩时通过有力证据证明了，细菌感染的生理学机理和疫苗的不良反应是完全独立的，因此细菌感染与疫苗接种都有可能单独造成死亡结果而非两者的结合。如果事实裁判者接受了这一证据并认定细菌感染比疫苗的不良反应更有可能(或有同等可能)造成凯恩的死亡，那么凯恩的遗产管理人便没有完成举证责任的要求，即证明疫苗是凯恩死亡的一个事实原因。

m.原告的行为。……

……

3.报告人的注释(Reporter’s notes)

评注a.术语和历史沿革。尽管重述已经使用“法律原因”术语超过了75年，但并没有产生官方影响，应用不多。参见判例：Marshall v. Nugent, 222 F. 2d 604, 610 (1st Cir. 1955)(法院经常采用“近因”概念而非法律原因)；另可参见：Jane Stapleton, Legal Cause: Cause-in-Fact and the Scope of Liability for Consequences, 54Vand.L.Rev.941, 978 (2001)。……

……

评注f.原因分析框架。关于此框架的更多细节阐释，参见David W. Robertson, The Common Sense of Cause in Fact, 75 Tex. L. Rev. 1765, 1769-1773 (1997)。……

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评注l. 举证责任。示例4和5的编纂基于判例：Shyface v.Secretary of HHS, 165 F.3d 1344 (Fed. Cir. 1999)。……

四、美国法律重述的地位和作用

美国法律重述代表着美国法律界(不仅包括法学教授，也包括法官、律师及其他法律人士)对相关普通法规则的主流的集体见解。这种见解系基于对大量相关判例的全面、深入的考察，是一种宝贵的实证研究成果，是对美国判例法的系统归纳、研究、原理分析，(29)[美]爱伦·M. 芭波里克选编：《美国法律重述纲要(第三版)》，许传玺等译，法律出版社2016年版，丛书主编序第3-4页。对美国法的发展产生了重大影响。

首先，法律重述作为普通法上具有高度说服力的“具有说服性效力的法律渊源(Persuasive Authority)”在判决说理部分发挥作用。(30)Chad Flanders, Toward a Theory of Persuasive Authority, 62 Okla.L.Rev.63-64 (2009). 另可参见[美] E.艾伦·范思沃斯：《美国合同法》，葛云松等译，中国政法大学出版社2006年版，第28页。法律重述作为次要法律渊源(Secondary Authority)之一，并非法律编纂，本身没有强制法院适用的拘束力，(31)何主宇：《英美法案例研读全程指南》，法律出版社2007年版，第35-37页。法律重述得到立法机关和司法机关认可的原因并不在于它们具有与制定法一样以法律原则和法律规则规范法院和当事人行为的效力，而在于它对法院裁判活动的帮助和指导。当法院发现在先的判例存在冲突但本案并非必须遵循先例时，其完全可以选择重述中的相关规则作为自己判决的支撑。(32)Harlan F.Stone, Some Aspects of the Problem of Law Simplification, 23 Colum.L.Rev.335 (1923). 另可参见朱雅妮：《论国际契约实体法统一进程中的新方式——法律重述视角下的PICC和PECL》，载《中国国际私法与比较法年刊》2009年第12卷。就像学者指出的那样，“虽然法律重述仅仅是相关领域的专业人士经过研究和辩论而形成的作品，其效力层次仅在于此，但又有什么材料的效力能高过它呢？”(33)Charles E. Clark, The Restatement of the Law of Contracts, 42 Yale L.J.655 (1933).美国上诉法院认为法律重述具有很强的权威性与说服力，其内容在美国的司法实践中被广泛采纳引用：1935年以前，完成第一次法律重述的只有合同法、代理法、冲突法和信托法四个项目，后两者还是分别于1934年和1935年完成的，(34)Herbert Wechsler, The Course of the Restatements, 55 A.B.A.J.147 (1969).而据学者统计，在1935年以前美国上诉法院已经援引法律重述约914次，美国法律研究院出版的一本关于法院引用重述内容的统计数据的书籍显示合同法重述的每一节几乎均有被引证。(35)Charles G. Howard, Why the Restatement of the Law, 17 Or. L. Rev. 69 (1938).到了20世纪50年代，学者统计发现从1932年到1950年期间，法律重述被上诉法院引用17 951次；(36)Herbert F. Goodrich, The Story of the American Law Institute, 1951 Wash. U.L.Q.283 (1951).再之后，截至1998年，引用法律重述内容的判决已达141 087件。(37)John P. Frank, The American Law Institute, 1923-1998, 26 Hofstra L.Rev.615 (1998).这足以看出法律重述在美国司法界的巨大影响，通过美国法律研究院联合律师界、司法界和法学院的力量，借助法律重述实现普通法的统一，美国法律研究院奠基人当年的目标已经在一定程度上实现。(38)许庆坤：《美国法学会“法律重述”及其对我国民间法研究之借鉴》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2014年第6期，第55页。

其次，美国法律重述使得普通法成文化，对美国法学教育产生了广泛影响。法律重述使得判例法以一种体系化的方式形成脉络，更加易于学习和接受。美国法学院所用的教科书主要为案例书(casebook)，这类教科书侧重于对重要判例的介绍与分析，它们将重要的判例，尤其是法官论理的部分进行摘编，并在后面附加一些评论与注解，或提出需要思考的问题。(39)林彦：《美国法律重述与判例》，载《法律适用》2017年第8期，第44页。这种体例为理解普通法的脉络增添了难度，而法律重述则使得从体系的高度审视既有的普通法成为可能。例如，美国合同法案例书都普遍采用“三步分析法(Three-Step Approach)”来阐释要约与承诺、欺诈等法律制度：第一步要求列举一个适用“20世纪中期之前大多数法院都遵循的传统规则”的判决；第二步，列举出一个否定该传统方法并选用更新更具灵活性标准的案例作为对比；最后也是最为重要的一步就是列举《第二次合同法重述》对此问题的规定的解决办法。威廉·F.杨(William F.Young)和美国第二次合同法重述的报告人之一E. 艾伦·范思沃斯(E. Allan Farnsworth)合力编纂的案例书《合同法案例和材料》(Cases and Materials on Contracts)(40)E. Allen Farnsworth & William F.Young, Cases and Materials on Contracts (5th ed.1995).就是采用此方法的经典著作，该书使得案例的三步分析法深入人心。(41)Gregory E.Maggs, Ipse Dixit: The Restatement (Second) of Contracts and the Modern Development of Contract Law, 66 Geo.Wash.L.Rev.508 (1998).另见刘承韪：《美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第36卷)，法律出版社2006年版，第278页；朱雅妮：《法律重述：概念、理念与国际化》，载《湖南师范大学社会科学学报》2012年第5期，第62页。此种方式加深法学院学生对普通法烦杂规则的理解，同时也为他们今后的法律实践奠定基础。在美国的体系教科书(即所谓的Hornbook)中，以重述为基础进行编写的例子也比比可见。如美国亚利桑那大学法学院丹·B.多布斯(Dan. B. Dobbs)教授的经典体系书《侵权法》(The Law of Torts)即以《第二次侵权法重述》的体系为框架展开并进行了详尽的阐述，成为这一领域的代表性作品。(42)参见[美]丹·B.多布斯：《侵权法》(上下册)，马静、李昊、李妍等译，中国政法大学出版社2014年版。该书的第二版《Hornbook on Torts》则基于《第三次侵权法重述》进行了更新，编著者也加入了保罗·T.海登(Paul T. Hayden)教授和多布斯教授的继任者爱伦·M. 芭波里克(Ellen M. Bublick)教授。后者并受美国法律研究院之托撰写了《第三次侵权法重述》的简明本《侵权法重述纲要(第三版)》(A Concise Restatement of Torts, Third Edition)。(43)该书已经在国内编译出版，即[美]爱伦·M. 芭波里克选编：《美国法律重述纲要(第三版)》，许传玺等译，法律出版社2016年版。她基于多年在课堂教学中讲授重述的实践在此简明本中肯定了重述内容对学习的巨大价值，指出重述规定是能够帮助学生理解的唯一一种能在法庭上引用的教辅材料并能检验其对法律原则和规则的掌握。(44)[美]爱伦·M.芭波里克选编：《美国法律重述纲要(第三版)》，许传玺等译，法律出版社2016年版，编者前言第1页。

再次，美国法律重述是以“法典化”的形式展现出来的对普通法中的先例创设的原则与规则的实质性阐释。(45)Arthur Rosett, Unification, Harmonization, Restatement, Codification, and Reform in International Commercial Law, 40 Am.J.Comp.L.683 (1992).法律重述理清了相应领域普通法规定的脉络，使得法律研究更加简便，(46)James Gordley, European Codes and American Restatements: Some Difficulties, 81 Colum.L.Rev.156 (1981).黑体字规则及其相应评述也为寻找规范的律师节省了大量的时间。

最后，当我们将每一份法律重述文本视为内化了包括报告人在内的法律共同体的长期努力的一篇专题论文学术成果时，法律重述也为人们智识的增长与积淀作出了贡献。(47)Anita Bernstein, Restatement Redux, 48 Vand.L.Rev.1675 (1995).法律重述的报告人均为相关领域的顶尖学者、律师或法官，他们对相关普通法规则的理解是常人难以企及的，其重述成果汇聚了他们数年甚至数十年的潜心研究，同时，除报告人外的其他参与者也为重述的最终成型同向发力，使得法律重述质量得以保障。(48)John W.Wade, The Restatement (Second): A Tribute to its Increasingly Advantageous Quality, and an Encouragement to Continue the Trend, 13 Pepp.L.Rev.59, 83-84 (1985).此外，当法律重述涉及的内容是一个全新的法律领域时，与学术专著类似，因其设定了相应的规则而扩大了人们智识的范围。以律师管理法重述为例，当1987年开始第一次重述时，其后数年都有学者质疑这一重述文本的合理性，即它是否适于作为一个项目进行重述。但随着重述进程的推进，一份份草案的提交与公布，批评者也会关注到这一领域中有待解决的法律问题和解决这些实践疑难的重要规则，便不会再对选题问题产生质疑。(49)Charles W. Wolfram, The Concept of a Restatement of the Law Governing Lawyers, 1 Geo. J. Leg. Ethics 195-196 (1987).这一过程无疑拓展了已有学科知识的范围。法律重述为普通法的传播带来了更多好处，它便利了普通法系之外的其他国家和地区对普通法所创造的知识成果的吸收借鉴，促进了其他国家的相关立法和学术研究。

五、对美国法律重述的评价与反思

曾任美国联邦最高法院大法官的本杰明·内森·卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)在第一次法律重述后指出：“我深信不疑法律重述有力量将我们的法律统一起来。”(50)[美]本杰明·N.多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第8页。毫无疑问，法律重述确实实现了这一目标，但从重述活动开始到现在，对美国法律研究院及其主持的法律重述一直存在不同的评价。批判的观点认为，法律重述过于保守，主要反映的是19世纪末期和20世纪早期的判例观点，忽视了对司法实践中新规则的吸纳，(51)Herbert Wechsler, The Course of the Restatements, 55 A.B.A. J. 149 (1969).是名副其实的早已过时的法律形式主义；但相反观点认为，法律重述过于激进，重述的内容是法律研究院所认识的应然状态的法律甚至是某些少数团体或个人眼中的规则形态而非现实可行的法律。(52)Kristen David Adams, The Folly of Uniformity? Lessons from the Restatement Movement, 33 Hofstra L.Rev.441 (2004).也有学者作出积极的评价，认为法律重述，尤其是第二次法律重述，吸收了司法实践中的主流观点，实际所起到的积极作用远超我们的估量。(53)Kristen David Adams, Blaming the Mirror: The Restatements and the Common Law, 40 Ind.L.Rev.247 (2007).折中的观点则认为法律重述实际上代表了尽管目的保守但行之有效的法律改革运动。(54)Herbert Wechsler, The Course of the Restatements, 55 A.B.A. J. 150 (1969).

从批评的角度看，对法律重述的评价主要表现在两个方面：一是针对重述编纂的程序运行机制提出批评，二是对法律重述内容进行反思。

首先，是针对美国法律研究院自身和重述编纂历程的批评。第一种意见是针对成员组成，认为美国法律研究院由保守力量操控，报告人权利过大导致对于重述项目的质疑无法正常表达，理事会的人员构成不具有年龄分布的多样性且法律研究院成员的知识背景过于单一，未吸纳法律领域以外的学者。(55)Richard A. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, 111 Harv.L.Rev.1635-1637 (1997).第二种批评意见认为，从法律形式主义者的角度出发，就美国法律研究院的目标与视野来说，它没有代表本应当代表的社会公正的力量。(56)Herbert F. Goodrich, What Would Law Teachers Like to See the Institute Do?, 8 Am.L.Sch.Rev.494, 508 (1936).换句话说，重述过程中失去了目标指引，法律研究院的重述成果未达成项目开始时确定的主要目标。法律重述本应当是对现行有效之法的重述，而不应针对法律的应然状态引入个人观点。(57)Kristen David Adams, Blaming the Mirror: The Restatements and the Common Law, 40 Ind.L.Rev.215 (2007).第三种批评意见则直指美国法律研究院思想的狭隘性，即重述将法律定义为完全独立的学科甚至“科学”并拒绝吸收其他学科有益内涵的指导思想已经不合时宜。(58)Kristen David Adams, Blaming the Mirror: The Restatements and the Common Law, 40 Ind.L.Rev.227 (2007).法律经济学作为跨学科门类已经挑战了这一思想。第四种批评意见则针对法律重述的编纂过程，正如本文第二部分所介绍的那样，无论是理事会还是法律研究院全体成员均须对各个阶段的草案进行投票表决，这一程序的重要性不言而喻。但从未有任何资料显示参与投票的人员需要对待表决的相关争议条款有足够的认知和了解，投票过程虽然公开，但没有任何关于会员如何进行投票的文件对此进行记录与披露，并且有时单纯要求投票选择“是”或者“否”可能会遗漏投票人员的建设性观点。(59)Norman L. Greene, The American Law Institute: A Selective Perspective on the Restatement Process, 62 Howard. L. J. 523 (2019).

其次，是针对法律重述的内容的反思。美国法律研究院的创立者认为普通法较成文法的优势在于其灵活性及精准性，法律重述在弥补普通法缺点的同时也保护了普通法的根基，(60)Samuel Williston, Written and Unwritten Law, 17 A.B.A. J. 39, 41 (1931).是防止法律编纂(codification)扩大化的一种防御手段和有效方式。(61)Nathan M. Crystal, Codification and the Rise of the Restatement Movement, 54 Wash. L. Rev. 239 (1979).但现实中一些学者却发现，法律重述其实是法律编纂的一种保守形式，(62)Nathan M. Crystal, Codification and the Rise of the Restatement Movement, 54 Wash. L. Rev. 265 (1979).是普通法向成文法演进的过渡形态，(63)Mitchell Franklin, The Historic Function of the American Law Institute: Restatement as Transitional to Codification,47 Harv.L.Rev.1373 (1934).亦即，法律重述自身的目标定位与实践并不一致，没有处理好其与法律编纂的关系。另外，法律重述也没有满足法律适用者在商业实践中的需要，例如，法律研究院编纂的公司治理原则(Principles of Corporate Goverance)没有像公司法律师那样将法和经济的分析方法(Law & Economics)“铭记于心”，所以这一项目并未像预期那样取得成功。(64)Kristen David Adams, Blaming the Mirror: The Restatements and the Common Law, 40 Ind. L. Rev. 239 (2007). Also see Jonathan R. Macey, The Transformation of the American Law Institute, 61 Geo. Wash. L. Rev. 1212 (1993).美国法律研究院与庞大的执业律师群体之间存较大鸿沟的原因就在于绝大多数法律重述的报告人均为法学教授，他们的观点经常与群众的普遍认知相脱离，(65)Paul A. Simmons, Government by an Unaccountable Private Non Profit Corporation, 10 N.Y. L. Sch. J. Hum. Rts. 70 (1992).因而法律重述也被认为过于学术化与“陈旧化”，甚至一些重述章节的编纂是基于中世纪的判例，(66)Kristen David Adams, Blaming the Mirror: The Restatements and the Common Law, 40 Ind.L. Rev. 239-240 (2007).与现实实践脱节。此外，针对普通法的法律重述的内容也从本应具有的“描述性(descriptive)”特性偏离到了“规范性(normative)”，即有时甚至创设了新的规则。大部分法官与学者已认识到这一变化，(67)David B. Massey, How the American Law Institute Influences Customary Law: The Reasonableness Requirement of the Restatement of Foreign Relations Law, 22 Yale J. Int’l L.419 (1997).俄亥俄州第八区上诉法院直接在其判决中表达了对这一趋向的不满，即法律重述项目(Restatement)甚至已经演变成“重制(remaking)”而不仅仅是“重述(restatement)”。(68)Kristen David Adams, The Folly of Uniformity? Lessons from the Restatement Movement, 33 Hofstra L.Rev.423 (2004).法律重述的这一目标与路径的转变不仅在一步步深入，而且已经脱离了公众的视线。(69)W.Noel Keyes, The Restatement (Second): Its Misleading Quality and a Proposal for Its Amelioration, 13 Pepp.L.Rev.23 (1985).

美国法律研究院对上述批评意见并非无动于衷。举例而言，对于学者指出的重述内容与法律实践的脱节问题，美国法律研究院已经以行动作出回应，尝试确保黑体字规则的内容能够反映法律适用的现实状况。在塞缪尔·威利斯顿(Samuel Williston)担任第一次合同法重述的报告人时，法律现实主义学者亚瑟·科宾(Arthur Corbin)作为顾问，一方面肯定了现有草案的条文，另一方面私下里向其建议重述条文不但要反映理论上的争议问题，还要体现出实践需要。威利斯顿接纳了其合理建议。(70)Kristen David Adams, Blaming the Mirror: The Restatements and the Common Law, 40 Ind.L.Rev.240 (2007).Also see William N. Eskridge, Jr.& Philip P. Frickey eds., Hart & Sacks’ The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of The Law, Foundation Press, 1994, p.739.科宾后来又成为了《第二次合同法重述》的报告人。

虽然美国学界对美国法律研究院及其法律重述存在诸多方面的批评和争议，但无可否认的是，在美国法律体系的完善发展过程中，美国法律研究院及其法律重述起到了不可替代的重要作用。对于该组织的这一活动，将来的批判与论争仍会如今天一样一直存在。

六、美国法律重述对中国法律发展的借鉴意义

美国法律重述反映出了美国法律界塑造法律共同体的愿景，在比较法上，德国法律评注(Kommentar)作为德国法学体系的典型特征之一，也发挥着与此类似的作用。不仅在德国，深受德国法影响的奥地利、瑞士、日本、韩国乃至意大利等国也都存在法律评注。在我国台湾地区，20世纪80年代就系统翻译过美国第二次法律重述的条文，(71)[美]美国法律研究院：《美国法律整编：侵权行为法》，刘兴善译，司法周刊杂志社1986年版；[美]美国法律研究院：《美国法律整编：国际私法》，刘铁铮译，司法周刊杂志社1989年版；[美]美国法律研究院：《美国法律整编：契约法、对外关系法》，唐豫民、赵国材译，司法周刊杂志社1991年版；[美]美国法律研究院：《美国法律整编：代理法、信托法》，法治斌等译，司法周刊杂志社1987年版；[美]美国法律研究院：《美国法律整编：判决法、财产法、回复原状法》，法治斌、蔡英文、段重民译，司法周刊杂志社1987年版。90年代也有过学者编写法律评注的努力，(72)具体介绍参见张双根、朱芒、朱庆育、黄卉：《对话：中国法律评注的现状与未来》，载《中国应用法学》2017年第2期。目前市面上存在的主要是对单个部门法的逐条释义书。(73)如沈建兴：《强制执行法逐条释义》(上下)，元照出版公司2014年版；《民法总则逐条释义》，元照出版公司2018年版；吴志正：《债编各论逐条释义》(修正六版)，元照出版公司2019年版；邱玟惠：《民法物权逐条释义》(修正五版)，元照出版公司2019年版；江朝国：《保险法逐条释义》(四卷本，第一卷总则)(第二版)，元照出版公司2018年版；《第二卷保险契约》(第二版)，元照出版公司2015年版；《第三卷财产保险》，元照出版公司2015年版；《第四卷人身保险》，元照出版公司2015年版)；姜世明、刘明生：《民事诉讼法注释书》(一)，新学林股份出版有限公司2019年版；姜世明：《民事诉讼法注释书》(二)，新学林股份出版有限公司2014年版；姜世明：《民事诉讼法注释书》(三)，新学林股份出版有限公司2014年版；姜世明：《民事诉讼法注释书》(三)，新学林股份出版有限公司2013年版。

简单来说，德式的法律评注就是对一部制定法进行的逐条解释，虽然对同一部法律的不同评注版本可能在体量、风格上有所差别，但大体都会包括以下内容：立法背景、基础概念和制度及其意义(在部门法教义学中的学术坐标)、法条疑难语词的学理(或法教义学)和司法解释，其中学理解释需要对法学者所提供的解释意见作整体的梳理以辨析通说与少数说。最终使得条文解释达到“法科学生和法律职业人一册在手，就能对相关法条的学理知识、重要文献、可能的法律解释途径和尺度以及重要判决等内容一目了然”的程度。(74)黄卉：《法律技术抑或法律文化？——关于中德合作编纂中国法律评注的可能性的讨论记录》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第11卷，北京大学出版社2015年版，第336-337页。与法律重述相比，法律评注是基于法教义学的体系对现行有效的制定法进行的评述，而法律重述则是以归纳的方式从先前联邦和各州的判例中抽取出来共通原则或规则，所形成的条文并无法律拘束力。法律重述好比屠龙术式的法律评注。(75)贺剑：《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》，载《中外法学》2017年第2期。但无论是对法律评注还是对法律重述而言，对法律材料的体系化处理都是根本，它们使得法律适用者(也包括法科学生)能够快速了解相关的教义学或学理和判例，为他们提供体系化的总体观览。(76)王剑一：《德国法律评注的历史演变与现实功能》，载《中国应用法学》2017年第1期。张双根教授认为，法律评注说到底是一种技术，一种特殊的文献技术，也可以说是一种学术作业方式。通过这种技术与方式，可以实现其他文献方式，如教科书、专著等所不能达到的功能与目的。比如，评注取向于服务法律适用，注重梳理司法实践情况，进而能容纳更多的司法判决状况。(77)张双根、朱芒、朱庆育、黄卉：《对话：中国法律评注的现状与未来》，载《中国应用法学》2017年第2期。在这个过程中，法律评注也同样存在着对既有案例进行归纳梳理的工作，只是这种工作是在既定的教义学框架下进行的，并进而可以推动法教义学的发展。可以说，法律评注的工作和法律重述实际上达成了一致，二者都体现了将判例与制定法结合起来的对法律的体系性与完整性的追求，并共同致力于法律的最终适用，同时也通过对司法实践的梳理，发现问题，具有立法前导的作用，还可以通过对普遍适用的观点(通说)的探寻促进法律共同体的形成。

可以说，无论是美国式的法律重述抑或德国式的法律评注，对我国法律的发展和法律共同体的形成均具有较强的借鉴意义。(78)有学者指出，“懂得外语的学者只要认真看看欧陆或日本任何一部民法典评注书或美国的法律重述， 就知道在法学的核心领域，我们的差距有多大，路还有多长。”参见朱晓喆：《比较民法与判例研究的立场和使命》，载《华东政法大学学报》2015年第2期。目前，我国学者尤其是民法学界对于法律评注在中国的引入从可行性、现状、未来展望等方面作了许多有益的探讨，(79)相关内容可参见黄卉：《法律技术抑或法律文化？——关于中德合作编纂中国法律评注的可能性的讨论记录》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第11卷，北京大学出版社2015年版，第333-356页；王剑一：《德国法律评注的历史演变与现实功能》，载《中国应用法学》2017年第1期；[德]德特勒夫·乔斯特：《〈德国民法典慕尼黑评注〉之第861条》，张双根译，载《中国应用法学》2017年第1期；张双根、朱芒、朱庆育、黄卉：《对话：中国法律评注的现状与未来》，载《中国应用法学》2017年第2期；贺剑：《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》，载《中外法学》2017年第2期；韩世远：《法律评注在中国》，载《中国法律评论》2017年第5期；朱芒、庄加园、纪海龙、杜仪方、黄卉：《五人对话：法律评注中的案例编写》，载《法律适用·司法案例》2017年第8期；黄卉：《德国法律评注及其案例编写体例——以〈德国基本法〉第14条私有财产权条款为例》，载《法律适用·司法案例》2017年第8期；姚明斌：《法律评注撰写中的案例运用》，载《法律适用·司法案例》2017年第8期等。并在合同法领域积极推动了评注工作的开展，(80)需要指出的是，由法律出版社出版的全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会所编写的《中华人民共和国法律释义丛书》，以及由北京大学出版社出版的全国人大常委会法制工作委员会民法室编写的另一套注释书、由人民法院出版社出版的《司法解释理解与适用丛书系列》，均并非严格意义上的法律评注。相同观点参见韩世远：《法律评注在中国》，载《中国法律评论》2017年第5期。朱庆育教授主编的《合同法评注选》就是在借鉴德意等国大型法典评注经验的基础上加以创新，选取《中华人民共和国合同法》16个条文，全景反映了法条的立法、学说与判例现状，期望“形成我们自己的评注经验与写法”；(81)参见朱庆育主编：《合同法评注选》，北京大学出版社2019年版。而就法律重述而言，许传玺教授于2000年10月签约启动的“美国法律重述汉译丛书”就选取了美国法律研究院编纂的美国法律重述系列及其相关出版物，以期对国内法学界的发展做出贡献。该系列现已出版了以《第三次侵权法重述》为基础并结合《第二次侵权法重述》中仍具效力的条文的《侵权法重述纲要》(第三版)、侵权法中最先开始第三次重述的《侵权法重述第三版：产品责任》、逐条释义第二次侵权法重述的《侵权法重述：条文部分》以及《公司治理原则：分析与建议》(上下卷)等。(82)[美]爱伦·M. 芭波里克选编：《美国法律重述纲要(第三版)》，许传玺等译，法律出版社2016年版；[美]美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版；[美]美国法律研究院：《侵权法重述第二版：条文部分》，许传玺等译，法律出版社2012年版；[美]美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上下册)，楼建波等译，法律出版社2006年版。

随着民法典的即将出台，中国的主要基本法律都将实现法典化。虽然在民法典立法过程中进行法律重述，梳理现行司法实践中普遍采用的规则并将之上升为立法条文是一种合理的路径，但在立法大局已定的情况下，借鉴法律评注和法律重述的工作方式，在已出台法律规范的基础上梳理既有学理和裁判见解并探寻通说，仍可以为今后的司法适用和立法修订指明方向，并形成有机的不断生长的法秩序。(83)韩世远：《法律评注在中国》，载《中国法律评论》2017年第5期。在评注和重述的过程中，也可以促进学者和实务界的对话，促进法律共同体的形成。