从域外禁令制度看我国知识产权行为保全制度的缺陷与发展路径

陆晨

摘 要：知识产权诉讼的目的在于，通过法律制裁排除对知识产权的侵害并获得因侵害而遭受的损害赔偿。但知识产权客体的无形性、时效性和易复制性等特征使得权利人的权益保护具有“急迫性”。因此，知识产权诉讼进行期间，为避免权利人遭受难以弥补的损害，对其权益的保护不应出现真空期。行为保全作为一种保护民事权利的事先预防性措施，可以在判决或裁定生效前，通过责令或禁止对方当事人作出一定行为保护申请人权益，在知识产权保护中发挥重要作用。《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）于2019年1月生效。该规定对行为保全申请主体、管辖法院、审查程序、保全必要性的考量因素、申请有错误的认定以及申请人的权利基础审查条件进行了细化，是我国知识产权行为保全制度的一大进步。但在实践中，这一制度仍存在诸多问题亟待解决。

关键词：知识产权;行为保全;禁令

一、 当前知产行为保全制度中存在的问题

（一）诉前行为保全程序的单方性

在《行为保全规定》颁布前，《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下简称两个诉前停止侵权司法解释）和《民事诉讼法》总体上采取了先作出裁定再在复议中听取被申请人意见的做法，而未规定行为保全的适用必须听取双方当事人意见。这种事后审查的方式是出于对行为保全措施即时性和效率性的考虑。相较于两个诉前停止侵权司法解释和民事诉讼法，《行為保全规定》第五条第1款有了一定的进步性规定，即人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。

然而，从上述条文可以看出，其虽要求法院在裁定采取行为保全措施前询问申请人和被申请人，但并未设置一个可供双方参与陈述的程序，即实际上行为保全的审查程序仍属于单方程序。这或许因为考虑到听证程序需要消耗一定的时间，而行为保全措施应当具有及时性和效率性。但这样一来，被申请人将无法通过听证程序充分表达自己的观点、反驳对方的主张;是否采取行为保全措施，基本取决于法院基于对申请材料的审查作出的自由裁量。能动司法固然重要，但不经过举证、质证和论辩的双方听证程序，仅仅进行书面审理，恐难以保障法官作出公证的行为保全裁定。

根据《行为保全规定》第七条，对行为保全申请的审查应当综合考虑胜诉可能性、是否有难以弥补的损害、双方利益衡量和公共利益。显然，在实践中，若是仅凭未经听证的单方程序，很难准确判断诉前行为保全的申请是否符合规定的各个要素。此外，诉前行为保全措施实际上就是将生效判决所规定的的禁止性行为前移了2年左右时间，仅通过对申请人一方的申请材料的审查来确定是否适用诉前行为保全，将使被申请人处于极其被动的地位，可能导致被申请人合法权益受损，造成社会供给、市场竞争的减少。

（二）对适用标准的争议

从上述《行为保全规定》第七条及立法者相关论著[1]可以看出，立法者认为在审查行为保全申请时应综合考虑胜诉可能性、是否有难以弥补的损害、双方利益衡量和公共利益，这一规定看似相较于原有的“胜诉可能性”标准更具体、易操作，但该条的适用是否符合我国现阶段知识产权保护政策和国情却有待讨论。

事实上，上述法条的规定几乎完全借鉴了美国在2006年Ebay案[2]后确立的四要素综合判断规则（将于下文详述）。而当前中国对于知识产权实施严格的保护，以鼓励行业进步、产业发展和技术创新，综合考虑上述四项因素的“审慎”的审查规定显然与当前“积极”的知识产权保护政策是不相符的。许多学者认为，我国现阶段应当采取“有侵权就有不可弥补的损害就有临时禁令救济”的行为保全规则。在实施行为保全制度时，除了着重考察原告胜诉可能性之外，不应该过多考虑公共利益等因素。不仅如此，利益衡量根本上消解了知识产权作为财产权的排他属性，不利于保护申请人的合法权益，在实践中也容易导致申请人举证难。

（三）相关制度的不适配

如前文所述，行为保全在某种程度上等于是在没有经过审判的情况下把判决提前执行，因此应当设置完善的配套制度以保障被申请人的利益。而目前我国司法实践中目前尚无配套制度，不仅如此，保全程序还在一定程度上与一些现行机制不适配。

例如，行为保全中的诉前行为保全的程序要求与法院审理机制不适配。根据法律规定，法院应当在受理申请后四十八小时内对诉前保全申请作出裁定。然而这一规定显然过于理想化，这就导致法院在实务中可能会在受理时就对诉前行为保全做“技术化”处理，“强制”权利人要么撤回，要么变更为诉中行为保全。而在国外，行为保全通常由专门法院进行裁决，以保障制度实施。

再次，“错案终身追究制”也与高风险的行为保全制度互斥。“错案终身追究制”本意是防止司法滥权、维护司法公正，但其产生的副作用可能是使法官避免适用容易产生担责后果的制度。如举证妨碍制度、证据保全制度等等。

二、域外制度概述

在英美法国家，与行为保全类似的概念为临时禁令及其下位概念，包括临时限制令、初步禁令等。而德国、日本等大陆法系国家，则使用了“保全”这一更上位的概念，其下位分类为假扣押与假处分，其中与行为保全相类似的是假处分，假处分又分为关于系争物的假处分和确定暂时状态的假处分。我们或许可以通过对域外制度的了解和批判性借鉴解决我国诉前行为保全制度中存在的问题。

（一） 美国

1.临时限制令与初始禁止令

根据美国《联邦民事诉讼规则》第六十五条的规定，临时禁令依申请时间的不同分为临时限制令（诉讼前）和初始禁止令（诉讼中）。临时禁令可以在可能长达数年的知识产权侵权案件得到最终处理之前，通过维持法律关系现状来保护各方权利，因而被广泛地应用于知识产权领域。

临时限制令通常只有三到十天，这是因为临时限制令是诉前禁令，虽然法律规定在适用临时限制令时法院应当通知被申请人，但并没有赋予被申请人充分的陈述、抗辩权，很可能损害被申请人的合法利益。申请人若想要在临时限制令到期后延长对其知识产权的保护，则需要重新申请初始禁令。初始禁令为诉中禁令，其效力一般可以持续到裁判作出之日，因此法院若想发出初始禁令，必须经过听证、辩论等程序，以保护被申请人合法权益。为了提高司法效率，法院还可以将案件实体审理与初步禁令听证程序合并后同时审理。

诉前禁令与初始禁令的衔接既可以在判决作出前有效保障申请人权利，又有效防止了申请人滥用禁令进行不正当竞争。

2.禁令适用标准

关于禁令的适用，美国法院主要审查如下四个要素：一是胜诉可能性;二是申请人将因未被核准的禁令而立即遭受难以弥补的损害;三是不支持禁令救济给原告造成的损害大于支持禁令救济给被告造成的损害;四是公共利益不因禁令受到损害。此标准于2006年Ebayv.MercExchange 案中确定，在此之前，对于禁令的适用主要基于对胜诉可能性的判断。我国《行为保全规定》第七条的规定就是借鉴了美国的这一标准，第七条第二、三、四款的规定与eBay案确立的第二、三、四个要素完全相同。第一款措辞虽与eBay案确立的第一个要素“胜诉可能性”不同，但按照《行为保全规定》起草者的解释，“司法实践中判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，主要还是判断申请人的请求是否具有胜诉可能性。”[3]

（二）德国

德国将保全分成假扣押与假处分两种类型，分别适用不同的保全必要性条件。保全的分类依据的是保全对象，而与时间无关。

德国法中并不存在“行为保全”这一表述，与我国行为保全制度相对应的是“假处分”制度。其中，定暂时状态的假处分与我国的行为保全制度相类似，但它比行为保全规制的对象范围更广，既可以适用于行为给付也可以适用于金钱给付。具体而言，德国的假处分制度具有如下特点：

其一，法官有充分的自由裁量权。假处分的申请人只需要对假处分事项进行释明，由法官确定假处分的具体内容。

其二，当事人救济方式的多样。当事人对法院假处分裁定不服的，根据是否经过言词辩论，分别采取控诉和控告的救济方式。此外，当事人也可以提出异议，另一方当事人若对异议不服即可提起抗告。但异议期间一般不停止假处分的执行。

其三，假处分不因被申请人提供反担保而撤销。假处分裁定作出后，被申请人必须根据裁定停止相关行为或者履行相应义务，这种要求不因其提供反担保而取消。若被申请人拒不履行，申请人可以申请法院启动强制执行，情节严重的，还可能适用拘留等强制措施。

其四，假处分在实务中的适用率不高。德国假处分的适用条件较为苛刻，申请人不仅要证明维权的紧迫性及损失的不可挽回性，还要证明权利归属的有效性;此外，法官极度审慎的态度也增加了申请人通过假处分获得救济的难度。

（三）日本

日本《民事保全法》对假处分制度进行了详细的规定，具体可以总结出如下几个特点：

第一，法院不得在未赋予双方当事人陈述辩论的机会的情况下适用假处分。如果被申请人认为适用假处分有损其权利，或者有明确理由要求法院撤销假处分裁定，则其可以通过提供担保来请求院暂停或撤销假处分。由此可以看出，日本的假处分制度深受英美法系的影响，体现当事人主义原则，与上述德国“假處分不因提供反担保而撤销”的规定形成对比。

第二，与美国的禁令制度类似，法院审查假处分申请时需要根据个案的实际情况，审查申请人的申请是否存在权力基础、有无造成难以弥补的损失的可能性，还要平衡当事人之间的利益、考虑作出假处分裁定可能造成的结果。

第三，日本的假处分赋予当事人充分的救济手段。如果当事人对准予假处分的裁定不服，那么可以向原审法院复议;对复议的结果仍然不服的，可以提起抗告进行二次救济。[4]但与德国不同的是，对假处分裁定的复议期间，法院可以作出停止假处分的裁定

日本民法还有一个与假处分制度密不可分分的概念，即“差止请求权”。“差止”是指在侵权行为持续进行的情况下，使侵权行为停止，从而防止现在和将来受到损害。[5]“差止请求权”主要适用于知识产权领域的工业产权和著作权。

三、我国知产行为保全制度的完善路径

（一）适用更符合国情的行为保全规则

知识产权行为保全规则承载着一定的价值理念，应当与一个国家的知识产权现状相适应，与一个国家现阶段的知识产权政策相适应。

现阶段，我国对知识产权的保护采取严格政策，积极鼓励技术的进步、产业的发展。在此种政策的指导下，《行为保全规定》所设的适用行为保全的条件就显得与政策和实践不符。笔者认为，为了实现上述的价值目标，我国现阶段应当采取“有侵权就有不可弥补的损害就有行为保全救济”的知识产权行为保全规则。在判断是否采取知识产权行为保全措施时，不应当过度考量损害的平衡;公共利益也只在公共健康、安全受到行为保全严重损害等情况下才应该被考虑。

（二）听证程序的设置

根据《民事诉讼法》第一百条和第一百零八条、《行为保全规定》第十四条，行为保全裁定一经作出立即生效，当事人虽可申请复议，但复议期间不停止执行。因此，是否采取行为保全措施对双方当事人，尤其是被申请人而言意义非常重大，不当的行为保全裁定可能会给被申请人带来巨大的损失。譬如，在当前实践中，不正当竞争纠纷，尤其是互联网不正当竞争纠纷的判断标准尚需进一步完善，在这种情况下，申请人很可能恶意申请行为保全以排挤竞争对手。

因此，为了确保程序的公正性，听证程序就显得尤为必要。通过听证程序可以保障当事人的听审权，使双方当事人可以对事实证据进行充分的言词辩论;仅在情况紧急下，才能在仅经单方程序后签发禁令。在听证程序中，法院可以通过申请人和被申请人的相互辩论厘清申请人的申请是否符合适用行为保全的要求，并在此基础上作出客观公正的行为保全裁定。[6]

（三）替代性措施

由于我国现阶段采取的是与美国类似的行为保全审查标准，对行为保全的适用要衡量双方利益、公共利益等多方因素，这很可能造成行为保全适用的保守化，从而导致对申请人权利的保护不足。

对此，许多国家设置了相关的替代性措施，使得申请人可以再在没有诉前禁令的情况下通过另外的救济途径获得补偿。而我国目前没有规定替代性制度。笔者认为，与行为保全相配套的替代性措施，如在判决中对侵犯申请人权益的被申请人施加惩罚性赔偿等，应当予以建立和完善，从而充分保障申请人利益，促进知识产权领域的创新与发展。

[注释]

[1]宋晓明，王闯，李剑，廖继博.<关于知识产权法庭若干问题的规定>的理解与适用[J].人民司法.2019（07）：019-027.

[2]e Bay Inc. v. MercExchange，L.L.C.，547 U.S.391 （2006）.

[3]同注释1.

[4]吕辉.论日本行为保全制度及其启示[J].湖北社会科学.2013（02）：159-162.

[5]杜颖.日本知识产权保护中的差止请求权[J].外国法译评.1999（04）：63-73.

[6]李扬.中国什么样的知识产权行为保全规则[J].知识产权.2019（05）：3-15.

（作者单位：华东政法大学，上海 200042）