紧急权力立法理念的重塑

亓飞

从法律文本和立法者原意分析，我国紧急权力法律制度分为紧急状态法律规制（特别重大突发事件）和突发事件应急机制（普通突发事件），前者来源宪法授权，后者归属行政权力。当前非传统安全威胁超越突发事件应急机制调整范畴，而宪法紧急状态条款实际适用困难，由此产生的“法律困境”迫切需要对紧急权力法律制度立法理念进行根本性重塑。

一、紧急权力法律制度的困境

（一）紧急状态法律制度的缺位

2003年SARS危机深刻改变了当代中国紧急权力法律制度发展格局，此后突发事件应急管理法制建设取得了长足发展，据不完全统计，现有综合性法律1部（《突发事件应对法》）、专项性法律22部、相关性法律约4部、行政法规约55部、应急预案若干部[1]，初步形成涵盖各个层面的应急管理法律法规体系，有效应对2008年南方特大雪灾和汶川地震、2010年青海玉树地震、2011年甬温线特大铁路交通事故、2013年雅安地震等自然灾害和事故灾难。2018年3月国家设立应急管理部，整合消防、安监、抗险救灾等多个部门，从单一灾种应急管理转变为全风险统筹应对，应急管理体制机制不断深化完善。

随着非传统安全威胁日益抬头和传统突发事件呈现关联性、耦合性、跨区域性等新特点，《突发事件应对法》统领的突发事件应急机制局限性凸显，2008年贵州瓮安“6·28”群体事件、2008年全球金融危机、2009年新疆乌鲁木齐“7·5”暴恐事件、2014年3月昆明“3·01”暴恐事件、2019年香港修例风波引发的暴乱、2020年新冠肺炎疫情等社会安全和公共卫生事件均暴露出法律制度供给不足的弊端。

SARS危机后，全國人大常委会曾提出制定紧急状态法，统一应对各类突发事件。后考虑到紧急状态实践中很少适用，转而采用突发事件与紧急状态分级应对的模式，先行制定《突发事件应对法》，将紧急状态交由宪法、戒严法予以规范，以此构建突发事件应急机制与紧急状态法律规制独立并存、勾连衔接的紧急权力法律制度体系。根据如上立法理念，《突发事件应对法》把“紧急状态”从“突发事件”中分离出去[2]，紧急状态的立法进程戛然而止。然而戒严法因其军事统治色彩浓厚、容易引起社会恐慌和反弹等因素，逐渐退出现代国家的政治实践，客观上制约了宪法紧急状态条款的落地实施，造成紧急状态法律制度适用上的困难和事实上的悬置，导致应对非传统安全威胁和特别重大突发事件的法律困境，由此紧急状态法的制定再次提上日程。

（二）紧急状态法的缘起与夭折

以事件发展顺序为轴，线性梳理SARS危机以来紧急权力法律制度的立法历程，直观感知紧急状态法夭折的原因，或许可以从中透视出紧急权力价值观念和立法理念存在的偏差。

2003年5月，国务院发布《公共卫生突发事件应急条例》，这是应对SARS的应急性法律规范。与此同时国务院法制办委托两所高等院校和一个省级人民政府法制办进行研究并起草紧急状态法建议稿。

2003年12月，第十届全国人大常委会公布立法规划，在宪法及宪法相关法栏目中提出制定紧急状态法。

2004年3月，第十届全国人大第二次会议审议通过宪法修正案，将“戒严”修改为“进入紧急状态”。时任全国人大常委会副委员长王兆国对修正案作出说明，“总结去年抗击非典的经验教训，并借鉴国际上的普遍做法需要完善应对严重自然灾害、突发公共卫生事件、人为重大事故等紧急状态的法律制度。这样修改‘紧急状态包括‘戒严又不限于‘戒严，适用范围更宽，既便于应对各种紧急状态，也同国际上通行的做法相一致”。

2005年3月，国务院第八十三次常务会议讨论紧急状态法（草案），将法名改为《突发事件应对法》。

2006年6月，时任国务院法制办公室主任曹康泰在第十届全国人大常委会第二十二次会议上对《突发事件应对法（草案）》作出说明，“宪法规定的紧急状态和戒严法规定的戒严都是应对最高程度的社会危险和威胁时采取的特别手段，实践中很少适用。即使出现需要实行紧急状态的情况，也完全可以根据宪法、戒严法等法律作出规定”。

2007年8月，第十届全国人大常委会第二十九次会议审议通过《突发事件应对法》。

紧急状态法律规制和突发事件应急机制的分级立法思路，突发事件应急机制面临的实践困境，戒严法的适用困难，紧急状态法的搁置，共同折射出紧急权力立法理念存在的三大问题：立法价值取向不平衡，立法基础理论不完备，立法建构模式不清晰。2020年新冠肺炎疫情重新将“紧急状态”引入公众视野，各方呼吁启动宪法紧急状态条款，制定紧急状态法及配套法律制度，无缝衔接应急管理法律制度，形成统一、完整、有效的紧急权力法律制度体系。

二、重塑紧急权力立法理念

（一）紧急权力立法价值取向的转变

紧急权力理论萌芽可见于亚里士多德《政治学》中提出的“民选总裁（艾修尼德）”制度，最早的制度实践可追溯到古罗马的“独裁官”制度。近代以后，马基雅维利提出获取和保有国家是政治的最高理由——“国家理由”（reason of state）的概念，“在决定祖国存亡的关头……应该抛开其他所有的顾虑，把那个能够拯救国家生命并维护其自由的策略遵循到底”[3]。霍布斯提出两个自然律：第一个自然律认为和平比战争更有利于自我保存，“寻求并利用战争的一切有利条件和助力”来实现和平状态;第二个自然律则是为了和平和自卫的目的，人们会自愿放弃权利，“利用一切可能的办法来保卫我们自己”[4]。洛克认为“世间常能发生许多偶然的事情，遇到这些场合，严格和呆板地执行法律反会有害”，提出公共福利是最高的法律，并对“特权”作出定义，“并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权利”[5]。值得注意的是，洛克对“谁来判定特权是否使用得当”的问题缺乏自洽的回答，“在这种场合，如同世界上没有裁判者的其他一切场合一样，人民没有别的补救办法，只有诉诸上天”[6]，表现出与其整体法学理论格格不入的绝对主义倾向。紧急权力学说集大成者施密特则完全割裂正常状态和例外状态，把例外状态完全交给决断，“在这种状态下，国家仍然存在，而法律则黯然退场”[7]，发展出“委托独裁”和“主权独裁”理论，主权独裁赋予了总统非常时期不受任何干扰的权力，甚至有权创制宪法秩序。

《魏玛宪法》第四十八条承袭施密特的独裁理论，最终使得该条款由“共和国的基石”沦为“通往专制政体的桥梁”，紧急权力从注重“国家理由”开始转向更多关注“公民权利”。早在19世纪末期，美国盛行形式主义法律思潮，最高法院在米里甘案中宣称在任何情况和任何时间里，宪法都平等地保护所有人，反对紧急权力终止公民宪法权利的观点[8]。罗斯托的《宪法专政》（Constitutional Dictatorship）试图将紧急权力纳入宪法秩序中，提出“专政是可以合宪的”，归纳了“权利所受的侵犯不得超出必要性”等11项基本标准。劳贝尔（Jules LoBel）总结和区分了3种紧急状态理论模式：“绝对主义”“相对主义”“自由主义”，其中绝对主义模式否认政府拥有克减公民权利的紧急权力。布鲁斯·阿克曼的《下一次袭击之前：恐怖主义时代捍卫公民自由》提出通过政治过程实现对紧急权力的规制，指责美国政府肆意侵犯公民人身自由权，疾呼公民的自由高于安全。

紧急状态是国家理性（reason of state）[9]的两个命题“国家存在的理由何在”和“国家存在的正当性何在”激烈交锋的典型场域，国家存在的理由关注的是国家安全和存续，国家存在的正当性侧重的是个人自由和权利，两者表现出紧张博弈。在当代中国语境中，紧急状态与近代积贫积弱、任人欺凌的历史往事有相似之处，容易激起国人“中华民族到了最危险的时候”的共鸣，唤醒民众集体爱国热情和民族共同体意识。再者以党的领导和民主集中制为基础的政治动员实已成为应对各种突发事件的主导力量，它以动员为最高目标导向，相对缺乏权力制约、权利保障等价值取向。同时以《突发事件应对法》为代表的紧急权力法律规范因袭重视事中处置、轻视事前预防、忽视事后归责的行为逻辑，对事后救助补偿仅作出原则性说明，公民权利保护和紧急权力事后归责更是付之阙如。鉴于以上三重原因，紧急权力立法理念应更加注意平衡价值取向，更加侧重对公民基本权利、人民基本权益的保护，更加突出权力机关、司法机关对行政机关的监督，弥补传统法律偏重于恢复秩序的不足。

（二）紧急权力立法基础理论的转型

如何看待恐怖主义的性质及其处理模式，欧美学界存在两种截然不同的立场和观点：一种是战争论，多数保守主义学者认为恐怖袭击是具有若干新特点的战争，必须发动一场“反恐战争”应对国家生存受到的威胁;一种是犯罪论，公民自由主义者主张恐怖袭击是犯罪行为，完全可以在传统刑事犯罪理论框架下作出法律回应，宪法保障和司法机关的作用不应受到低估。

美国耶鲁大学教授布鲁斯·阿克曼否定了上述两种处置模式。他认为恐怖袭击不同于经典意义上的传统战争，“反恐战争”是一个荒谬的概念和危险的修辞，将恐怖主义视作战争会为压制性法律的出台、无休止的拘留提供借口，会对公民权利和自由形成长久压制。同时他指出以法院为中心的传统安全治理路径的缺陷，无法有效应对恐怖袭击引发的公民对国家主权功能的信任危机，也对避免下一次攻击的发生缺乏足够办法。布鲁斯·阿克曼进一步对传统紧急状态情形和现代恐怖主义特点进行科学分析，把紧急状态理论原则区分为生存理据（existential rationale）和重新保证理据（ressurance rationale，另译为安慰理据），前者基本含义是只有当外敌入侵和强大国内阴谋要推翻现存政权，政府才能实施紧急状态;后者基本含义是当恐怖袭击动摇了公民对国家主权功能有效行使的信心，政府必须以果断和有预见性的措施向民众作出保证：混乱状况是暂时的，已采取积极行动防止第二次攻击。布鲁斯·阿克曼基于重新保证理据，提出第三种模式——紧急状态宪法模式。

《魏玛宪法》以来的现代各国宪法也多有紧急状态条款，它们均建立在生存理据之上，授权政府在生存威胁出现时采取任何必要措施捍卫国家安全。布鲁斯·阿克曼深刻分析恐怖主义的动机和实质性危害，指出恐怖袭击同样构成严重物理威胁（这一点与传统战争相仿），但没有对现存政权构成清晰和迫在眉睫的威胁;它的目标也不是夺取民主国家的政权，而是利用民主国家民众的恐慌、悲痛、愤怒的心理，使得社会充满仇视、变得残暴，使“潜伏”的恐怖分子转变为“显现”的制度性恐怖，使暴力成为解决争议的合法方式。布鲁斯·阿克曼设计的紧急状态宪法主要目的是试图通过政治过程制约紧急权力，核心装置是“绝对多数自动扶梯”（Supermajoriarian Escalator）：第一次恐怖袭击发生后，国会以简单多数宣布进入紧急状态40至60天，并授予行政机关大规模紧急拘留恐怖嫌疑分子的权力;到期后若需要再延长两个月，必须获得国会60%多数的批准，再延长两个月则需要70%，之后再延长两个月则需要80%。

布鲁斯·阿克曼提出的“紧急状态宪法”理论，并非尽善尽美，也引发很多质疑和批评，但他提出的对传统生存理据的修正、通过政治过程控制行政紧急权力的制度设计具有很强的启示意义。纵览近代以来紧急权力法律制度发展历程，1912年中国历史上第一部戒严法正式公布，1934年南京国民政府制定新戒严法，1982年《宪法》正式确立动员和戒严制度，1996年颁布《戒严法》，2004年《宪法》将“戒严”修改为“进入紧急状态”，2007年《突发事件应对法》分离紧急状态，基本依循紧急状态等同于战争、内乱的立法思路。当代中国面临非传统安全威胁频发和传统突发事件的升级，亟待完成传统紧急权力战争（生存）理论向以“重新保证理论”为代表的新理论的转型，扩大紧急状态适用范围，建立权力机关对紧急权力的制约机制，构建契合中国政治实践、有效应对本土各类突发事件的紧急权力基础理论。

（三）紧急权力立法建构模式的转向

至少从公元前500年到19世纪后期，紧急权力的自由模式一直是主要宪政民主国家应对极端危机事件的主导理论[10]。自由主义模式的哲学基础是“正常状态”与“紧急状态”的两分法，它将国家活动划分为尊重普遍法律规则、保护公民权利和自由的正常状态领域，以及法律让位于自由裁量、最大限度維持国家存在的紧急状态领域。紧急状态在时间上表现为短暂、在空间上表现为局部、在行为性质上表现为事实行为而非法律行为，并以此作为理论基础和逻辑起点，将紧急权力从普通宪法秩序中分离出来，允许行政机关依据对紧急状态事实的判断和“公共福利”的需要，行使超越宪法和普通法律的自由裁量权，拒绝对紧急权力做任何法律上的限制。自由主义模式的两大配套性制度设计是：行政机关事后公开说理，坦率承认和公开解释其在紧急状态中所实施的行为;事后归责，立法机关、司法机关审议和审查行政机关的行为，并作出相应决定和判决。

20世纪初期以来，紧急权力的自由主义模式渐趋衰微，进入紧急权力法制化模式时代。首先，自由模式赖以成立的哲学基础及事实基础：正常状态是常态、紧急状态是例外不复存在，加之国家干预主义盛行与全球性非传统安全威胁频发，紧急权力长期存在成为新常态。其次，现实主义法律运动对形式主义法律思想构成猛烈冲击，强调法律必须与社会现实相适应，自由主义模式坚守的“行政机关没有固有的紧急权力”的传统理论不再被认可。再次，法律规范外行使紧急权力引发的独裁恐惧经久不散，人们普遍对紧急权力的负面效应存有巨大疑问。法制化模式力求将紧急权力纳入统一宪法秩序框架之内，通过立法对紧急权力的各个具体环节予以限制和规范，为每一种紧急权力提供明确、固定、可预期的规则。二战以后，各国掀起紧急权力法制化的高潮，一大批紧急权力方面的法律被制定出来。

20世纪70年代以后，运用法制化手段规范紧急权力的预期效果并未实现，限制紧急权力的法律或沦为国家机关肆意行使紧急权力的合法性依据，或经常被僭越而严重削弱法律体系的完整和权威，被诟病缺乏原则、无条件为紧急权力大开方便之门。因此带有自由主义模式复兴色彩的后现代模式应运而生，重新审视行政机关说明理由和立法机关、司法机关事后独立审查的价值，并通过发展国际合作和监督、发动公民参与和监督弥补传统自由主义模式的不足。

“后现代模式”的兴起，凸显出当代中国紧急权力立法理念和建构模式面临的复杂性和困难性。从紧急状态入宪及我国成文法传统来看，理应接续搁置已久的紧急状态立法进程，走法制化模式的道路。从法律形式主义的惨淡图景（SARS后具有自由模式倾向的应急响应预案制度沛然兴起）及历次突发性事件呈现出的政治动员目标导向来考量，充分发挥执政党和各级国家机关政治动员功能，似乎更契合中国实际运作。窃以为，未来中国紧急权力法律制度模式“应定位两者之间的某种类似于美学中黄金分割点上”[11]，将政治动员转化为法治动员并纳入法治化模式，更多地采用法制方式规范紧急权力、保障公民基本权利，坚定不移走法制化的未竟之路，兼而吸纳自由主义模式的知情权保障和事后追责制度，继而发展出适合中国的紧急权力法律制度模式。

三、紧急权力立法理念重塑背景下人大的职能定位

党领导下的政治动员体制、紧急权力的行政主导属性、紧急状态法的缺位和人大决定权、监督权未能充分发挥等多方面原因，使得各级国家权力机关在紧急状态期间职能发生暂时性收缩。在紧急权力立法理念更新背景下，如何把握人民代表大会制度与紧急权力的关系，在现行法律框架下更好明确人大职能定位，更好发挥人大职能作用，值得认真思考和研究。

（一）紧急状态期间国家权力机关的谦抑与能动

1.谦抑。无论自由主义模式秉持的行政自由裁量理论，抑或法制化模式提炼出的宪法专政学说，均承认紧急权力的行政主导属性，“危机政府首先是、经常是总统们和首相们的事业”[12]。近年来立法机关改变过去或否认紧急权力或听任行政紧急权力摆布的极端做法，立法权和行政权的适度合作与融合以及通过政治过程实现对行政紧急权力的制约，是紧急权力形态发展的主流趋势。

新中国成立后，以党中央统一领导的政治动员为主导、行政机关和武装力量为主体的紧急权力形态逐渐成型，《突发事件应对法》明确将以国务院为首的各级政府定位为突发事件应对工作的主体，《戒严法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规明确武装力量的法定治理主体地位[13]。党的十九届四中全会明确提出支持和保证人大及其常委会依法行使职权，健全人大讨论决定重大事项制度，各级人大及其常委会认真讨论决定全国和本行政区域内各方面的重要事项，积极发挥权力机关职能作用。国家权力机关加强对行政紧急权力的控制和监督符合我国政治架构和紧急权力理论的发展，然而各级人大及其常委会主要通过召开会议、以民主投票的方式集体行使职权，与紧急权力要求的及时性、独断性存在一定程度上的抵牾。各级人大及其常委会应遵循紧急权力的内在规律，正确履行职能，防止出现紧急权力“行政主导滑向人大主导”的钟摆过头现象，恪守权力边界，保持适度谦抑。

2.能动。紧急权力的特殊性质客观限制了国家权力机关的能动空间，紧急状态期间各级人大行权方式主要体现在对行政机关的授权和支持以及党的领导下政治职能的发挥。（1）各级国家权力机关适度授权和支持行政机关采取有效措施应对突发事件。以广东省人大常委会为例，及时颁布《广东省人民代表大会常务委员会关于依法防控新型冠状病毒肺炎疫情切实保障人民群众生命健康安全的决定》，授权县级以上人民政府可以规定临时性应急行政管理措施，最大限度支持行政机关加强疫情防控工作;率先完成《广东省野生动物保护条例》修法工作，全面禁止食用陆生野生动物，进一步提高非法猎捕、交易流通、食用国家重点保护野生动物的惩罚力度。（2）各级人大及其常委会是党领导下的重要政治机关，必须注意发挥政治职能。以广东各级人大为例，省人大常委会副主任亲率第三批医疗队驰援荆州;省人大常委会发出《致广东省人大代表的一封信》，号召省内各级人大代表利用身在基层、贴近实际的优势，积极投身疫情防控斗争;各级人大组织开展疫情防控法律法规汇编和解读工作，推动法律法规的有效遵守和执行;东莞市、深圳市等各地人大常委会派出干部职工下沉一线，直接参与村（居）、小区等地防疫工作。

（二）紧急权力的事后归责

紧急权力的事后归责是自由主义模式的核心要义。事后归责的最初设计建立在分权制约原则之上，注重立法机关、司法机关对行政机关超法律行为的独立审查。在英國政治实践中，议会通过免责法案追溯批准紧急状态期间超乎常规的行政行为，如果得不到议会的追溯批准，行政机关领导人可能会被追责。

紧急权力的事后归责是法制化模式的内在本义。事后归责并不是自由主义模式的专属设置，法制化模式缜密的实体和程序规则更不是行政紧急权力的“免责条款”。罗斯托在《宪法专政》中阐明：宪法专政之下的每一个行为，最终都应该被归责。通过成文法的形式实现设计紧急状态，使其具有高度的法律性，并通过立法机关积极控制，是完全符合逻辑的。

紧急权力的事后归责是人大行使立法权和监督权的应有之义。例如新冠肺炎疫情期间出现的封城、私自封路、战时管制、“硬核”执法、公布公民信息等法律未明文规定的应急举措，必须事后作出某种决断，消除公众对现存法律规定与政府实际运作不一致的认识，维护法律秩序和法治精神。全国人大常委会作为有权解释宪法、法律的唯一合法机关，应当依照宪法、立法法相应条款，把行之有效的经验通过立法或法律解释的方式纳入法律秩序中，与宪法法律相抵触、违反法律原则的行为明确界定为违法。

明确全国人大常委会对紧急状态终结的决定权和建立事后报告制度。（1）通过一定程序宣告紧急状态的终结是回归法律正常状态的前提，是启动事后归责的必要法律程序。宪法将紧急状态的决定权授予全国人大常委会及国务院，但未对紧急状态的终结权作出规定。鉴于全国人大常委会作为最高国家权力机关常设机关的权威性以及国家权力机关对行政机关行使监督权的双重考虑，应当将紧急状态的终结宣告权明确授予全国人大常委会。（2）国家权力机关职能的暂时性收缩绝不意味着放弃对行政紧急权力的事后监督，现行法律框架下建立紧急状态事后报告制度是各级人大及其常委会履行监督权的主要方式和当然要求。《突发事件应对法（草案）》曾经规定“及时总结应急处置工作的经验教训，评估突发事件应对工作，并向上一级政府和本级人大常委会报告应急处置工作”。颇为遗憾的是，正式颁布的《突发事件应对法》第六十二条规定，“履行统一领导责任的人民政府应当及时查明突发事件的发生经过和原因，总结突发事件应急处置工作的经验教训，制定改进措施，并向上一级人民政府提出报告”，删去了向本级人大常委会报告的内容。《宪法》规定全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”;《监督法》规定“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对……本级人民政府的决定、命令……有权予以撤销”，可以直接援引作为行政紧急权力事后监督的法律依据。同时《监督法》赋予各级人大常委会听取和审议专项工作报告的职权，理应涵盖突发事件的事后报告制度。

注释：

[1]中国安全生产科学研究院：《完善我国应急管理法律法规体系》，载《劳動保护》2018年第6期。

[2]见《突发事件应对法》第六十九条第一款规定。

[3]马基雅维利：《马基雅维利全集：君主论李维史论》，潘汉典、薛军译，吉林出版集团有限责任公司2013年版，第107页。

[4]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第72页。

[5][6]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2012年版，第102、106页。

[7]施密特：《政治的神学》，刘宗坤、吴增定等译，上海人民出版社2015年版，第87页。

[8]戚建刚：《绝对主义、相对主义和自由主义——行政紧急权力与宪政的关系模式》，载《法商研究》2004年第1期。

[9]reason of state译为国家理性或国家理由，本文尝试在不同场合下交替使用两种译法，以期准确表达在中国语境下的含义。

[10]戚建刚：《紧急权力的自由模式之演进》，载《中国法学》2005年第4期。

[11]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第26页。

[12]C. L. Rossiter， Constitutional Dictatorship： Crisis Government in the Modern Democracies，New Brunswick，N. J.：Transaction Publishers， 2002，p.12.

[13]孟涛：《紧急权力法及其理论的演变》，载《法学研究》2012年第1期。

（作者单位：广东省人大常委会研究室）