个人信息依托型电信诈骗犯罪联防共治模式探究
——基于某省400份判决书的实证分析

2020-06-09 06:53宋坤鹏
犯罪研究 2020年2期
关键词:个人信息诈骗公民

陈 伟 宋坤鹏

信息技术的迅速发展,促使现代社会迅速进入了“互联网+”时代,各项社会工作与活动也明显呈现出“互联网+”的特征。互联网在给人们的生活带来便利的同时,不可避免地会对社会产生一定的负面影响,其中典型的表现便为电信诈骗犯罪案件的频繁发生,并往往依托公民个人信息的掌握,这就是个人信息依托型电信诈骗犯罪。通过检索与分析,笔者发现全国电信诈骗犯罪案件自2009年以来,呈现突飞式增长,特别是2014年后呈现直线式增长,并在2018年达到峰值。截止到检索之日,虽然随着全国性打击电信诈骗犯罪力度的加大,电信诈骗犯罪案件所涉及裁判文书数量在今年同期有所降低,但其数量仍然保持较大状态。[1]通过“无讼案例平台”检索电信诈骗犯罪所涉判决文书,结果显示,十年来我国电信诈骗犯罪变化情况呈现如下特点:2009年全国电信诈骗案件仅为2件,随后逐年上升,至2016年已达634件,随后急剧增长,2018年达到1911件,之后至20 19年笔者检索之日稍有下降。此外,电信诈骗犯罪在地域分布上也存在一定的分布规律,沿海地区发案率要远远高于中西部内陆地区。排名前五的电信诈骗犯罪案件高发地区中有四个省为沿海省份,包括广东省、福建省、浙江省、江苏省。[2]数据来源“无讼案例平台”,结果显示,就全国范围而言,电信诈骗犯罪案件判决文书所涉管辖地区排名前十的省份,数量上从高至低依次为:广东省、河南省、福建省、浙江省、江苏省、湖南省、湖北省、安徽省、山东省、四川省。来源:ht tps://www.itslaw.com/search?searchMode=judgements&sortType=1&conditions=searchWord%2B%E7%94%B5%E4%BF%A1%E8%AF%88%E9%AA%97%2B1%2B%E7%94%B5%E4%BF%A1%E8%AF%88%E9%AA%97&conditions=caseType%2B2%2B10%2B%E5%88%91%E4%BA%8B&searchView=chart。经分析,笔者认为其原因主要是东南沿海省份属于我国经济发展较发达地区,且人口流动性大,城乡居民信息流通频繁。基于此,笔者在电信诈骗犯罪较为典型的地区随机抽取上述某省近年来发生的400份有关电信诈骗犯罪的判决进行实证梳理,继而针对其中较为严重的个人信息依托型电信诈骗犯罪进行成因分析,并提出相应解决方案。

一、电信诈骗犯罪的实证考察研究

(一)犯罪人学历层次整体较低

梳理分析样本的400份涉案判决,在具有详细背景介绍的606名主要犯罪人中,其学历层次呈现出三个特点:一是学历层次结构清晰;二是分布范围集中;三是学历层次整体较低。从学历层次结构上看,行为人学历主要包括三个层面:小学、中学(包括初中与高中)、大学。据统计,其中大学的5人中也仅有一人为本科以上学历,其他4人则为中专与大专,学历层次结构分明。从分布范围上看,行为人在三个学历层面上也主要集中于中学阶段,高达601人次,占比99.1%(详见表1)。以上数据均表明电信诈骗犯罪案件中的主要犯罪行为人的学历背景整体上处于较低层次,受教育程度明显不足,知识水平与法治意识相对较为淡薄。

表1 电信诈骗犯罪主要犯罪人最高学历背景

(二)犯罪人就业状态相对不佳

在日趋发达的社会主义市场经济环境下,人才需求日益加大,就业市场对劳动力也逐渐由量的需求转化为质的要求。由于受较低层次学历的影响,普通侵财案件犯罪人群体在劳动市场的竞争力必然不如高学历群体,导致其就业存在影响,现实中往往处于低收入、不稳定的生活状态。正是基于这种现实,电信诈骗犯罪人主要处于务农、务工及无业状态,占比高达95.2%(详见表2)。此外,我国目前就业保障体系与就业服务体系尚不完善,多方因素共同作用下,该类群体中的少数人则会为缓解经济压力而剑走偏锋地去实施犯罪行为。

表2 电信诈骗主要犯罪人就业状态

(三)电信诈骗作案手段呈现多样化特征

随着现代社会信息技术的发展,电信诈骗犯罪案件所呈现出来的犯罪手段越来越多样化。这种多样化主要表现在两个方面:一方面是实施诈骗的工具与方法越来越多样化;另一方面则是实施诈骗的方式越来越多样化。

在笔者所抽取的400份判决书中,根据是否为同一犯罪群体作案划分,涉案324件(此处不纳入每件具体涉案几起计算)。经数据分析得知,现代社会电信诈骗的工具与方法不断丰富,如QQ等聊天社交软件、伪基站植入、钓鱼链接、电话诈骗、网络平台广告等,但其中占比最大的仍为电话方式实施的诈骗,高达71.6%(详见表3)。

表3 电信诈骗犯罪作案工具特征

从电信诈骗犯罪的行为方式上看,在324件涉案案件中,共包含了13种诈骗方式,其中最多的为以“猜猜我是谁”等方式实施的“冒充型诈骗”,即冒充被害人的熟人或冒充公检法等国家工作人员的虚构事实,利用其情义感,诱使被害人主动做出错误的财产处分行为,从而实现其非法占有目的(详见表4)。

表4 电信诈骗犯罪的主要方式与类型

(四)团伙作案、分工负责趋向明显

分工协作、共同犯罪是电信诈骗犯罪案件的显著特点。在笔者分析所涉324件电信诈骗案件中,电信诈骗犯罪的共同犯罪率高达61.1%,这远远高于其他财产性犯罪的共同犯罪率(详见表5)。此外,电信诈骗共同犯罪的案件中,其组织结构比较严密和稳定,甚至出现了产业化和“公司化管理”的特征,即一个团伙由投资人发起,下设分工协作的技术组、通信组、银行组、洗钱组、资料组和后勤组,采用组长负责制,根据业绩分成。[1]胡向阳、刘祥伟、彭魏:《电信诈骗防控对策研究》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2010年第5期。除组织中骨干成员之外,一般包含四类人员:一是技术支撑人员,负责通过互联网远程为诈骗团伙安装并维护VOIP电话软件和“透传软件”;二是接线员,在整个犯罪流程中,实施诈骗电话联系,直接与被害人接触;三是取款人,在被害人转账完成后负责去不同地点的ATM机进行拆账取款;四是关联作案人员,一般表现为专门为诈骗团伙提供银行卡的“公司”,通过各种合法或非法渠道获得大量银行卡或电话卡、个人信息,通过地下渠道贩卖给诈骗团伙。

表5 电信诈骗案件是否为共同犯罪

(五)“精准式”个人信息依托型电信诈骗比例增加

随着互联网社会的发展,电信诈骗犯罪中出现了一种较之传统电信诈骗犯罪所不同的“精准式”个人信息依托型电信诈骗犯罪模式,并且数量在不断增加。所谓“精准式”的个人信息依托型电信诈骗,是指电信诈骗的犯罪行为人依托其获得的被害人的相关个人信息,针对相应的被害人采取特定的策略与话术,实施定向式的“精准打击”,从而完成其电信诈骗的整个犯罪过程,获取犯罪所得。传统的电信诈骗往往表现为一种“随机式”诈骗,即采取相对较为统一的话术通过电话不定向随机拨打电话,实施诈骗活动,获得非法利益。如前所述,由于“精准式”电信诈骗犯罪需要以公民个人信息为依托,因此其离不开一定信息技术的支持。基于此,在互联网技术较为发达的现代社会,“精准式”电信诈骗犯罪活动剧增,其在所有的电信诈骗犯罪中所占比例明显增加(详见表6)。

表6 电信诈骗犯罪行为模式特点

二、个人信息依托型电信诈骗犯罪高发的多维因素分析

(一)电信诈骗参与者维度——犯罪人与被害人的共同作用

1.低成本高回报的巨大利益驱使电信诈骗犯罪的完成

“个人能从自己的越轨行为中捞到好处,增强了犯罪的推动力。”[1][意]切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版,第17页。无论何种犯罪,犯罪行为人往往是基于获得巨大非法利益的预想之下作出符合其自由意志的行为选择,并同时承担一定的刑事法律责任风险。一般而言,实施电信诈骗犯罪的经济成本较低,仅仅需要从市场上购买一部手机、一台电脑、一张SIM卡、一款号码任意显示软件等,甚至仅仅需要一通电话所产生的通信费用,但其带来的非法利益却是非常巨大的。[2]陈睿毅、刘双阳:《“互联网+”背景下电信诈骗犯罪防控机制研究》,载《犯罪研究》2019年第3期。因此,电信诈骗犯罪由于其所固有的非接触性、隐蔽性等使得案件侦破难度加大,从而导致行为人可能逃脱犯罪处罚,即使在案件侦破后,现有的判决也表明电信诈骗案件最终所涉罪名主要为盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪等,这些罪名对于电信诈骗犯罪而言针对性并不是很强,定罪量刑的起点相对较低,导致电信诈骗犯罪成本不能完全符合其所产生的实质危害,在一定程度上有违罪刑相适应原则。

诈骗犯罪往往是被害人基于对行为人的轻信而主动采取一定行为处分自身财产。求利性是人类本性的重要体现,无论是上述电信诈骗的行为人,抑或是电信诈骗中的被害人,其最初的源动力都是为了获得利益,这一点双方主观基本一致。正因如此,在所有的电信诈骗案件中,无论采取的是何种手段,行为人均利用了被害人的贪利心理。在这种利益的诱导之下,如若没有足够的法律意识和防骗意识,被害人不可避免地会陷入一种轻信心理,从而基于对这种低成本高回报的巨大利益的追求而使得电信诈骗犯罪最终完成。

2.受教育程度较低与就业不佳的现状共同推动犯罪人实施犯罪行为

教育、就业影响国计民生,影响社会的和谐与稳定,其重要性不言而喻。但根据前述数据分析,在电信诈骗犯罪案件中,犯罪人的一般学历层次为小学、初中等,占据绝对主体地位,受教育层次普遍较低。在市场经济日益发达、科技信息迅猛发展、人才需求不断提高的现代社会,这种相对较低的受教育水平会极大限制低学历人员的就业选择,从而主要表现为务工、务农、无业三种状态。这种就业状态继而使得该类人员往往处于低收入社会群体层次,其在生活压力较大的急剧变化的社会中,通过与他人相比较,一种因失业(包含隐性失业)或贫富差距过大而产生的攀比心理,可能会使其产生一种落差感与失落感。“迅速发展的致富期望与客观现实之间的巨大反差以及城乡巨大差距的严酷现实,使他们受到极大刺激。”[3]许章润主编:《犯罪学》(第四版),法律出版社2016年版,第173页。一旦发现这种致富美梦为现实所破坏,他们极易转向通过不正当的犯罪手段迅速为自己积累财富,获取非法利益。

3.被害人的被害性促使被害人与犯罪人形成双向互动

被害人的被害性是指被害人自身存在的某些易被致害的因素,从而使得自己被侵害,其主要包括被害人的倾向性、受容性、敏感性及被害意识。[4]张远煌主编:《犯罪学》(第三版),中国人民大学出版社2015年版,第86页。在电信诈骗犯罪中,除前述出于利益诱导手段而使得被害人陷入一种错误的意识并处分自身财产外,尚存在冒充国家工作人员利用被害人的情义帮助、亲情担忧等感情成分,甚至是通过一些交友软件,进行虚假交友行为,进而实施诈骗行为。无论是上述何种手段,其均是首先设定圈套,被害人基于轻信犯罪人设定的套路,主动配合并接受犯罪人的加害行为,从而形成一种被害人与犯罪人的双向互动模式,进而自动陷入被害情景,完成电信诈骗犯罪。

(二)信息技术发展维度——互联网迅猛发展的负面影响

1.信息技术的发展促成电信诈骗行为手段的多样性

信息技术发展在方便人们生活的同时,也为电信诈骗犯罪的实施提供了更多样化的作案手段。传统的电信诈骗犯罪往往表现为一般的电话诈骗,如冒充公检法等国家工作人员、被害人亲友等致电被害人,利用其贪利的心理、情义帮助或恐慌心理,指示被害人将钱款存入指定账户。现代的电信诈骗犯罪则随着现代技术信息的发展,越发体现出“互联网+”的特征。[1]吴朝平:《“互联网+”背景下电信诈骗的发展变化及其防控》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2015年第6期。在“互联网+”特征日趋明显的时代,社会主体实施行为并获得结果的手段也日趋多样化,电信诈骗自然也是如此。如钓鱼链接、“伪基站”的植入、网络交友平台、聊天交友软件等,在现代均已成为行为人实施电信诈骗犯罪的重要手段。

2.公民个人信息的泄露助推电信诈骗犯罪的实现可能

根据前述调查与分析数据的显示,在众多的电信诈骗案件中,其常用的手段往往包括:非法购买与获取公民个人信息、通过电话方式联络被害人、通过网络社交软件取得被害人的信任等,这些均存在一个重要的共性问题:行为人在实施诈骗时基本已经得知被害人的基本信息,并以此取得被害人的信任。这就意味着现代社会的电信诈骗已经发展到以公民的个人信息作为其犯罪基础,[2]张新宝、葛鑫:《基于个人信息保护的电信诈骗综合治理研究》,载《中共中央党校学报》2016年第5期。进而实施精准诈骗。基于庞大的电信诈骗数量和特征,足以说明现今社会公民个人信息泄露的严峻性。而这些公民信息泄露的途径,往往不会是出于被害人的真实信息透露,而是由行为人通过非法手段购买与获取,这就意味着一些机构和个人与犯罪人之间必然存在着一定的利益关系链条,甚至存在着贩卖公民个人信息的黑色产业链。基于此,犯罪行为人在掌握被害人基本信息的前提下,获得被害人信任的可能性会极大增加,从而降低其实现犯罪的难度,增加电信诈骗犯罪成功实现的可能。

3.网络平台的技术漏洞为电信诈骗犯罪的实施提供可能性

不可否认,各种网络平台的出现为人们的日常生活提供了更多种的可能,例如通过网络平台交友、交易、相亲等等。一般而言,电信诈骗犯罪的“互联网+”特征中两个最重要的表现是:第一,行为人通过“伪基站”“虚假链接”等,向被害人发送诈骗短信,诱使被害人点击生成的网络链接,从而获取被害人的基本信息,进而实施诈骗行为;第二,行为人通过注册现今存在的各种婚恋交友网站、社交软件等账号,广交其他用户,通过其话术手段一步一步地将被害人引入其诈骗陷阱。这些手段均证明互联网平台在发展的同时存在着一定的技术漏洞,甚至是监管漏洞,例如婚恋网站、商品交易平台等准入门槛过低、实名注册制度不完善、网络平台本身技术不成熟导致信息泄露等,从而为行为人利用平台实施诈骗行为提供了一定的可能性。

(三)宏观防控维度——行政监管与法律制裁存在漏洞

1.相关行政主管部门的执法与监管不力提供了电信诈骗寄生空间

“行政执法行为具有构建、维护和保障秩序的重要作用。”[3]姜明安:《行政执法的功能与作用》,载《湖南社会科学》2014年第1期。党的十八大提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针,确立了我国实现全面依法治国目标的四项基本内容。其中,严格执法就要求政府机关严格依照法律规范行事,建立法治政府,确保权力不恣意妄为。

但根据前述,“互联网+”时代的电信诈骗犯罪无论是基于何种犯罪手段,其均具有一个共同的特征,即:以非法获取公民个人信息为准备,并往往借助于现代通信系统、网络系统和银行系统实施并实现对被害人财产的非法占有。事实上,公民个人信息的无休止泄露滋生了电信诈骗犯罪实施成功的不良社会环境,因此对公民个人信息泄露的执法打击,本应成为相关行政主管部门工作的重点内容。但信息泄露现状屡禁不止,在一定程度上反映出相关行政主管部门执法不力,事实上助长了电信诈骗犯罪的不良发展趋向。以实名制管理为例,2000年,国务院出台《个人存款账户实名规定》,确立金融账户实名制管理;2012年,全国人大常委会发布《关于加强网络信息保护的决定》,确立了网络实名制;2017年,工信部和三大基础电信产业联合颁布《电话用户实名登记责任承诺书》,为电话实名制提供强有力的规范性文件支持。由此可见,各部门一直努力积极推动互联网时代信息实名制,从而预防电信诈骗等违法犯罪活动。然则,现实是至今仍然有不少网络平台并未贯彻落实实名制要求,仍然存在大量虚名、匿名等现象。即便在发现违规行为后,往往也只是由平台采用删帖、封号等简单处理措施,一般情况下较少适用行政处罚手段,事实上纵容了违规行为,为电信诈骗提供了寄生空间。[1]张新宝、葛鑫:《基于个人信息保护的电信诈骗综合治理研究》,载《中共中央党校学报》2016年第5期。

2.公民个人信息保护法律法规不完善留存了公民信息泄露漏洞

根据前述,信息技术高速发展的“互联网+”时代,公民个人信息泄露十分严重,甚至形成了专门倒卖公民个人信息的黑色产业链。公民个人信息泄露的“产业化”,滋生了电信诈骗、敲诈勒索等一系列下游犯罪。回溯立法工作,虽然关于个人信息保护的立法工作已经早已提及,但直至今日,尚未形成生效的专门性的法律规范。我国关于公民个人信息保护的法律法规散见于各机关制定的相关决定、办法、规定中,如2012年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》、2013年工信部《电信和互联网用户个人信息保护规定》等。至于刑事法律方面的保护,也是直至2015年,通过《刑法修正案(九)》修改与完善“侵犯公民个人信息罪”,将犯罪主体的范围进行合理扩大。长期以来个人信息保护法的缺失,为我国公民信息泄露留存了一定的漏洞与空间,使得我国在对公民个人信息保护方面收效甚微,甚至泄露情形大有愈演愈烈之势。

3.法律责任追究不足难以实现电信诈骗防控目的

“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”[2]《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社2012年版,第172页。任何公民在享有宪法和法律赋予的权利时,必然需要承担一定的义务。有义务之违反,则有责任之承担。法律责任的承担,对于发挥法律对公民和社会的作用,具有不可忽视的重要影响力。然而回顾立法与司法实践工作,笔者发现在电信诈骗犯罪的法律责任实际承担中,存在以下问题。

第一,缺乏联防联动办案机制,导致案件侦破困难,缺乏法律责任追究的基础。信息技术的发展使得现代的电信诈骗犯罪越发体现出跨越地区、跨越国界、跨越种族、跨越性别的特点,因此往往呈现出隐蔽性强、非接触性强等特征,导致侦破困难。虽然自全国开始加大打击电信诈骗犯罪的力度之后,各地反诈中心不断成立,但尚未形成一个全国性的反诈中心,此时若犯罪人群体或其实施电信诈骗的行为跨越多个省份与地区,势必会因为公安机关的管辖权协调等问题浪费一定时间,甚至影响犯罪的侦破率,从而无法准确、及时查明案件事实,追究犯罪人的法律责任,这不利于打击电信诈骗犯罪。

第二,犯罪人法律责任承担方式不全面。我国目前的法律制裁体系主要包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁三种,体系相对而言比较全面。然而,反观有关电信诈骗犯罪的现有法律制裁,笔者认为三种制裁方式均有欠缺。从民事责任承担方式来看,实践中可能因无法侦破案件导致被害人无法追回财产,相关责任主体民事责任承担也有所不足,因其未尽安全保障义务而应承担的损害救济也难以实现;从行政责任承担方式来看,因其监管漏洞甚至是相关工作人员的犯罪行为造成电信诈骗案件的发生,这些单位主体往往也只是被责令整改等,鲜有更为严厉的行政处理措施;从刑事责任承担来看,司法实践中电信诈骗案件最终涉及的罪名往往也仅仅是诈骗罪、信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪等几个重要罪名,而对诈骗行为人其中涉及公民个人信息的部分往往认定为是一种手段行为,不再重复进行评价,然而这种非法获取并利用公民个人信息进行电信诈骗的行为,其社会危害性较前述诈骗罪等罪名更大,仅仅以上述罪名处罚,不符合罪刑均衡原则,不能充分评价电信诈骗犯罪行为所造成的法益侵害。

三、个人信息依托型电信诈骗犯罪的防治路径探索

(一)均衡义务教育发展以提高公民守法防范意识

根据前述,较低的受教育水平是犯罪人实施电信诈骗犯罪行为的重要原因之一。根据我国宪法和法律的规定,自觉接受教育既是我国公民的基本权利,又是我国公民应当履行的义务。根据教育部统筹发展规划,我国目前实行九年义务教育制度,以进行基本知识与素质教育的普及。“义务教育是一个国家民族文化素质的基础,也是一个国家民主进程的基础。义务教育的目标主要旨在建立共同的教育经历、确保共同的语言和公民的价值,为参与主流社会的经济和政治结构做准备。”[1]范先佐、郭清扬、付卫东:《义务教育均衡发展与省级统筹》,载《教育研究》2015年第2期。然而,随着现代社会的迅猛发展,各种新的社会现象、社会矛盾的出现,此时教育层次较低的社会群体极有可能出现难以应对的情况,导致自身陷入不法状态,甚至陷入骗局。

基于此,笔者认为应当立即调整与完善我国的义务教育机制,以增强全社会公民的受教育水平、守法意识和防骗意识,减少社会上违法犯罪的发生。

一方面,基于急剧变化的社会现实,“读书无用论”的生存空间愈发狭窄,传统的仅止于初中的九年义务教育弊端不断显现。因此笔者认为当前可以考虑延长义务教育年限至十二年,直至高中阶段。同时在十二年的义务教育中,可以考虑加大法治教育比重,发挥法律的教育作用和震慑作用,努力达到“不敢犯、不能犯、不想犯”的普法目标与机制。

另一方面,根据前述实证分析结果,电信诈骗犯罪案件中行为人多为务农、务工、无业状态等,事实上这些群体的原生环境往往在乡村,在一定程度上反映了我国义务教育发展的过程中存在较大的城乡不均衡现象,因此应立即进行调整,教育资源适当向乡村倾斜,以达到城乡平衡状态,从而增强公民的守法意识与防范意识,从电信诈骗参与人的角度,在根源上消减电信诈骗犯罪率。

(二)完善就业保障机制以消减电信诈骗犯罪动机

相对较佳的就业状况是获得稳定生活与收入来源的前提。根据本文前述分析,电信诈骗犯罪的行为人往往处于务工、务农、无业状态中,大多处于文化贫困和经济贫困的状态中,其中绝大多数都属于农民工群体,往往属于城市中贫困群体。“根据犯罪社会学与犯罪经济学理论,趋利性的农民工在处于经济窘境时,可能引发更高的侵财型犯罪率。”[1]谢宇:《就业与职业对农民工侵财型犯罪的影响分析——基于G省1590位农民工的调查》,载《农林经济管理学报》2014年第4期。根据此结论,农民工长期失业或无业将大大增加农民工群体犯罪的概率,并且主要表现为侵财型犯罪。此外,由于每年大量毕业生的存在,使得原本不佳的就业形势对于农民工而言更加不利。基于此,笔者认为,针对我国现有就业保障不足的现状,可从以下方面着手,从根源上消减电信诈骗犯罪人的犯罪动机。

1.推动完善失业保险制度,扩大失业保险覆盖面

我国现行失业保险制度主要是根据国务院于1998年12月26日通过的《失业保险条例》,其覆盖的主要对象为城镇企事业单位的职工,难以解决现存大量的失业农民工甚至大学生的就业保障问题。随着社会的发展,各个省份也在陆续完善并推出新的适用于本地区的失业保险制度,但是目前全国性的失业保险制度还有待进一步完善。因此,笔者认为,当前我国亟需完善失业保险制度,将前述人员的失业保险问题纳入其中,从而解决其失业期间的基本生活保障。例如通过制度缴费、调整给付条件等措施,将灵活就业人员、农村劳动者纳入失业保险体系中。

2.推动完善就业服务体系

社会主义市场经济的迅速发展、接受高等教育人才数量的急剧增加,极大地限缩了以农民工为代表的低学历群体的就业空间,并改变了我国就业供求关系的现状。劳动权是我国《宪法》明确规定的公民享有的一项基本权利,因此面对此种就业现状,必须转变就业服务方式与体系,树立公平、公正的均等化的就业发展理念,[2]杨斌、丁建定:《国外就业保障的发展及对中国的启示——以美国、英国、德国为例》,载《理论月刊》2016年第5期。以形成全社会公平就业的良好环境。例如中央继续加强对经济落后地区的扶持与财政转移支付制度,推动建立公共就业服务组织,提供一定的就业指导与就业信息等,并统筹就业服务城乡一体化发展。

(三)加强电信行业监管以限缩公民信息泄露空间

个人信息依托型电信诈骗犯罪的核心特征是加害人利用被害人的身份信息、通信方式等制定专门的定制式的精准话术,进而获得被害人的信任,以此实现电信诈骗犯罪作案成功。结合笔者抽取样本与更多的现实案件进行分析,个人信息依托型电信诈骗犯罪的加害人获取被害人信息的途径除了网络平台之外,最为严重的一般为电信行业内部的不当泄露,甚至存在电信行业内部人员与电信诈骗犯罪行为人共同实施犯罪,以致形成一条专门买卖公民个人信息的“信息黑色产业链”。基于此,笔者认为加强对电信行业的监管是防范公民个人信息泄露的重要途径。

1.加强对电信行业的外部监管

外部监管主要可以分为两方面:一方面是政府加强行业监管,完善行政监管制度,积极引导企业稳定与规范运行,并设立相应的个人信息泄露惩处机制,对涉案企业和个人落实行政惩处,并可以考虑建立企业信息保护评级制度;另一方面是来自舆论媒体和公众的监督,加大对涉案企业信息泄露事件的曝光力度,正确引导公众关注信息泄露事件并引起重视,从而结合行政机关的监管,两相结合,外部监管督促行业完善自身对公民信息保护的机制。

2.完善电信行业自身的内部监管系统

作为公民个人信息泄露的最大源头,电信行业内部必然存在一定的技术漏洞或监管系统漏洞。对此,电信行业内部可以制定更为严格的内部行业技术和准入标准与信息保护机制,相关企业需要加强落实网络实名注册制力度,并制定严格的涉及公民个人信息的内部员工守则与罚则,在相关公民个人信息泄露案件发生后,积极协助侦查机关排查并抓获涉案嫌疑人,在源头上减少公民个人信息泄露事件的发生。

(四)建立国家级反诈骗中心以协调电信诈骗侦防机制

个人信息依托型电信诈骗犯罪较之其他的电信诈骗犯罪而言,其非接触性、隐蔽性、跨区域性特征表现往往更为明显,这意味着侦查机关在侦查时遇到的困难与阻力较之普通电信诈骗也更大。现阶段基于电信诈骗犯罪的严峻性,虽然全国各省级、市级等公安部门相继组建了当地的反诈骗中心,但对于全国性甚至具有跨国性质的重大电信诈骗犯罪,现阶段的各地反诈骗中心对于该类案件的协调侦防仍存在重大不足。

为有效应对此类案件侦破难度增加的现状,笔者认为,公安部可以会同工信部、民政部等部门,联合组建国家级、全区域性的反诈骗犯罪指挥中心,以此与即将组建的反诈骗预警平台[1]2019年10月,由公安部牵头,联合互联网科技公司、银行、运营商共同组建反诈骗预警数据平台,并已与阿里巴巴、360金融、京东集团等五家科技公司召开首次筹办会议。参见《公安部牵头组建反诈骗预警平台 360金融等5公司加入》,来源:https://finance.sina.com.cn/money/bank/dsfzf/2019-10-11/doc-iicezuev1476784.shtml,2019年10月11日访问。一道,呼应公安系统正在开展与推进的“云剑”行动,协调全国各地不同公安机关、不同警种之间联合作战,从而解决因该类犯罪跨区域特点而影响案件管辖权、机动性、审批程序等造成的侦破效率低下、侦破难度加大等问题,有力打击电信诈骗犯罪。

此外,具有明显组织性特征的电信诈骗集团犯罪的行为人出于规避法律处置的目的,甚至会转向在境外注册虚假公司,从而进行跨国作案,这势必会使得本身侦破难度就大的电信诈骗案件的侦破变得更为困难。对此,笔者认为,可以以笔者提议的公安部牵头组建的反诈骗中心与已经在筹办的反诈骗预警平台为基础,以中央政府名义加强区际、国际间反电信诈骗合作,从联络管道、协作取证、情报交流、人员遣返、罪赃移交等方面[2]吴照美、许昆:《两岸跨境电信诈骗犯罪的演变规律与打击机制的完善》,载《青海社会科学》2014年第4期。建立沟通与合作机制,将电信诈骗犯罪全区域纳入打击范围。

(五)构建公民信息保护法律体系以防范泄露风险

“互联网+”时代的一大重要特征就是各项信息传播速度快,一旦为不法分子所利用,将造成难以估量的不利后果,个人信息依托型电信诈骗犯罪即是如此。面对如此严重的公民个人信息安全问题,我国仍然尚未形成一整套能够有效保护公民个人信息的法律体系,而只是散见于各司法解释、规定、决定中。

概览世界各国有关公民个人信息保护立法工作,如美国、日本、德国、新加坡等国均已进行专项立法。“个人数据法的制定在我国信息安全的保证上起着十分重要的作用,它实际上兼跨民事和行政两个法律领域。”[3]郑成思:《知识产权:应用法学与基本理论》,人民出版社2005年版,第77页。因此,我国目前需要推动建立有关个人信息保护的专项立法,以具有较高法律效力的法律规范对公民个人信息进行保护,以顺应社会发展客观规律和国际趋势。然而,自2003年以来,《个人信息保护法》起草至今并已形成多个草案,但至今尚未通过并生效。也正是基于此背景,以张新宝教授为代表起草了《个人信息保护法(专家建议稿)》,以期推动国家相关立法工作,为《个人信息保护法》的最终出台奠定基础,堵塞公民个人信息数据安全的法律漏洞。

通过对比,笔者发现,无论是之前形成的《个人信息保护法(草案)》,亦或是《个人信息保护法(专家建议稿)》,均具有同时体现民事保护与行政保护的特点:一方面,在明确个人信息保护的相关基础概念的基础上(例如个人信息法调整对象、基本原则、个人信息范围、权利体系等),“赋予自然人对个人信息的某些控制性的权能,来实现自然人对个人信息在特定场合的控制与支配,进而防止个人信息被侵害”;[1]程啸:《民法典编纂视野下的个人信息保护》,载《中国法学》2019年第4期。另一方面,通过引入公权力干预,针对公共行政领域与市场经济领域的个人信息收集使用及相关活动制定具体的安全管理制度,以法律形式创设个人信息保护的专门机关,明确行政监管主体,[2]刘学涛:《大数据时代个人信息的行政法保护分析:内涵、困境与路径选择》,载《南京邮电大学学报(社会科学版)》2018年第6期。并确立应当承担的相应行政责任。因此,在《个人信息保护法》的基础上,可以通过一系列行政法规、司法解释等予以明确,从而构建民事法和行政法在公民个人信息安全上的双重保护,防范公民个人信息安全上存在的法律风险。

(六)完善刑事惩罚机制以加大对电信诈骗打击力度

互联网社会的个人信息依托型电信诈骗犯罪,虽然呈现出“精准式”特征,但本质上仍然是所谓的“一对多”,即针对社会上的不特定对象,以不特定的方式进行诈骗,甚至会侵犯数法益,每个公民都有可能身受其害,其社会危害性较传统的诈骗犯罪而言更大。因此,为有效应对电信诈骗犯罪的严峻现状,有论者认为应将电信诈骗独立成罪,“将电信网络诈骗从既有罪名评价体系中分离出来独立成罪,不仅必要,而且可行”;[3]高尚宇:《电信网络诈骗独立成罪问题探析》,载《财经法学》2018年第1期。还有论者认为,“增设专项的电信诈骗罪对电信诈骗行为进行防范与规制,并增加相应的法定刑,特别是加重附加刑中罚金和没收财产的力度”。[4]田腾飞:《电信诈骗犯罪的刑法规制与防范》,载《公民与法》2015年第3期。对此,笔者表示无法认同。现有的电信诈骗犯罪乃至个人信息依托型电信诈骗犯罪,其社会危害性虽然较传统的诈骗犯罪危害性更大,但其行为模式并未脱离普通诈骗犯罪中行为模式的基本构造,仍然是行为人利用被害人的贪利或其他心理诱导其作出自愿处分财产的意思表示与处分行为。刑法具有谦抑性,特别是学界现在对我国立法犯罪化进行反思并倡导非犯罪化的广泛讨论趋势下,笔者认为不应将电信诈骗从诈骗犯罪中脱离出来。

但同时,笔者亦认为电信诈骗犯罪特别是个人信息依托型电信诈骗犯罪的社会危害性更为严重,如若仅以传统的诈骗犯罪进行定罪处罚,难以实现罪刑相适应。在个人信息依托型电信诈骗犯罪中,侵犯公民个人信息的行为与电信诈骗的行为相伴相随,同时发生。但纵览所有相关的《刑法》法条、司法解释与司法实践,其处置方法往往是运用牵连犯的基本理论择一重罪也即诈骗罪论处,而将犯罪人侵犯公民个人信息的行为作为量刑情节,从侵犯公民个人信息的危害性与《刑法》专门规定侵犯公民个人信息罪以保护公民个人信息法益的角度出发,这势必难以对侵犯公民个人信息行为的社会危害性进行充分评价。因此,笔者认为,应当通过立法或出台司法解释的方式,对个人信息依托型电信诈骗犯罪进行数罪并罚,即对侵犯公民个人信息行为与诈骗行为并行评价,以侵犯公民个人信息罪与诈骗罪实施数罪并罚,以此全面兼顾个人信息依托型电信诈骗犯罪所侵犯的法益,发挥刑罚的震慑与预防功能,从而有力打击个人信息依托型电信诈骗犯罪。

四、结语

伴随着全社会进入“互联网+”时代,传统的电信诈骗犯罪逐渐具有了依托个人信息进行“精准”定制的犯罪转向,其导致的社会危害性愈加扩散化。面对如此态势,实务界限于依据相应的刑事政策、现有的法律规定与司法解释等予以应对,学界讨论也往往集中于针对打击电信诈骗犯罪全过程中的某一方面,而较少谈论综合性治理,甚至出现极个别“为保护而保护”或“为打击而打击”的单向讨论,这不符学术研究应有的理性原则,更不是法学研究的应有态度。基于此,需要从电信诈骗实践样态的客观情形出发,相继引入就业、行政等因素,最后以民事、刑事等法律规范的保护方式进行兜底,从而建立一个层次分明、多类结合、各机关协调一致的联合防控模式。

不可否认,由于仅以一个典型省份抽取的400份判决数据作为分析样本,本文研究不可避免存在一定的局限性。但笔者认为,选取最典型地区的大多数数据进行研究分析,结论仍然具有较大的可靠性,据此得出的对策也具有较强的适用性。

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