离职潮下的中小企业商业秘密保护

徐学义?李先达

1月29日，一篇《比疫情更让人担心的，是中小企业》在朋友圈中刷屏，中小企业的艰难处境让人忧心。这场突如其来的疫情，影响范围之广、持续时间之长，似乎对中小企业的生产经营按下了暂停键。需要引起企业主重视的是，在疫情过后的复工复产中，“离职潮”将是企业不得不面对的现实问题。在员工更替的情况下，如何做到掌握商业秘密的离职员工不泄密，企业的商业秘密资产不贬损是所有企业必须重视的一个问题。

当前企业在商业秘密保护中存在哪些问题？

企业对商业秘密重视不够在我国是一种普遍的现象，尤其是中小企业，面临着巨大的竞争压力，客户拓展、营业收入、现金流永远是企业的头等大事，对商业秘密的保护远未提上企业主的日程。

第一，企业对商业秘密保护重要性认识不足，缺乏自觉性和主动性。

企业更注重“交易达成”、“营收增长”等指标，对商业秘密重视不够，认为可有可无，只有发生泄密造成重大损失时才亡羊补牢。再者，对商业秘密采取保密措施，意味着将在一定程度上减弱“便利性”，如限定知悉人员范围、登记审批等，企业员工往往以“麻烦”为由消极应付。

第二，企业商业秘密保护机制未建立健全，或没有真正落实执行。

很多中小企业，没有开展入职员工背景调查、离职去向调查、离任审计，甚至没有签署保密协议。企业内部没有保密规章制度或者仅进行原则性规定，并非根据企业特点“量身定制”建立相关制度。有的企业即使有保密制度，也未对执行落实情况进行监督管理。

第三，员工缺乏保密意识和防范意识。

企业员工保密知识欠缺，不按规定保管、使用、交接商业秘密资料，在非工作场合谈论商业秘密，势必导致因大意、疏忽而泄露企业的商业秘密。有的员工希望工作环境宽松，增加其保密义务必然增加负担，限制或约束多，不愿意接受，缺乏參与积极性。

第四，员工法律意识缺乏，容易因利益驱使侵犯企业商业秘密。

员工由于工作需要不可避免会接触到企业的商业秘密，员工流动越频繁企业商业秘密泄密风险越大。诸如员工或员工安排亲属设立同类型公司、“飞单”、售卖数据、商业间谍、离职带走保密资料等问题屡见不鲜。还有的员工认为企业商业秘密是自己“个人的贡献”，技术是自己研发的，客户是自己发展的，离职时拿走技术资料，带走客户理所应当。

如何防范企业商业秘密的风险？

商业秘密是企业的核心资产，尤其对于中小企业，商业秘密可能关系到企业的生死存亡。因此，企业一定要把商业秘密保护提升为企业战略，构建起适合本企业特点并行之有效的商业秘密保密机制，做到防范于未然。

第一，做好商业秘密定密。

企业要保护好商业秘密，前提是要先知道本企业哪些信息属于商业秘密。在笔者调研过程中，很多企业主及管理层根本不清楚自己企业有哪些是法律意义上的商业秘密，保护更无从谈起。对此，企业要全面分析经营管理各个环节，将本企业的技术信息、经营信息逐一梳理，对照“不为公众所知悉”、“具有经济价值”这两个商业秘密的核心属性， 做好企业商业秘密的定密工作。

第二，构建保密管理制度。

企业要根据自己的具体情况制定适宜的保密制度，尽量做到简单、实用、操作性强。具体包括商业秘密资产管理制度、涉密员工管理制度、业务流程保密管理制度、计算机信息系统保密管理制度、保密要害部门（部位）管理制度、失（泄）密应急管理制度等，既要确保企业保密有制度可依，更要确保制度不形同虚设。

第三，完善保密法律文件。

企业要与涉密员工、外部合作方签署商业秘密保密法律文件，告知保密义务，使员工和合作方能够清楚保密责任和法律后果。具体包括保密协议、竞业限制协议、员工手册、保密承诺函、知识产权权属协议等。如有条件，对签订过程、告知过程要录音录像，相关资料妥善保存，以备后续可能发生的法律维权使用。

第四，建立窃（泄）密预警监测机制。

企业要建立入职员工背景审查、离职员工电子审计、离职员工去向核查、员工亲属开办企业查询等机制。入职员工背景审查包括拟入职员工是否来自于竞争对手、是否还在竞业限制期限、是否向前单位承担保密义务，入职员工本人或其近亲属是否同企业从事竞争业务等;离职员工电子审计包括固定涉密员工异常网络访问记录、复制、下载机密信息记录等;离职员工去向核查包括了解离职员工去向，如是否任职企业的竞争对手或是否自行创业开设同类竞争公司。

第五，开展保密培训警示教育。

企业要定期开展保密教育培训，提高员工的保密意识，向员工普及企业商业秘密认定标准，使员工掌握保护商业秘密基本方法，知晓泄露商业秘密的法律后果，提高员工对保密制度执行的接受度和认可度，促进企业规范化管理，形成良好的企业保密文化和氛围。另外，保密培训记录可作为企业已采取保密措施的有力证明。

第六，部署保密软硬件产品。

企业要通过排查泄密风险，找到容易失密泄密的漏洞和薄弱环节，采取有针对性措施予以改进。有条件的企业应当配置保密会议室，配置电子数据保密软硬件产品、安装窃密行为预警监控软件，充分利用现代保密科技为企业商业秘密保驾护航。

商业秘密侵权证据如何取证？

按照商业秘密泄密后寻求有效司法救济的一般思路，遵循侵犯商业秘密诉讼的基本规律，被侵权企业应当证明以下事实：商业秘密的权属—被侵犯的属于商业秘密—被告存在侵犯商业秘密行为—侵权行为造成的损失。司法实践中，法院在侵犯商业秘密案件审判实践中采用的是“相同（实质性相似）+接触-合法来源”的判断方法，其基本含义是指原告需要证明其主张的商业秘密信息与被控侵权信息的内容是相同或者实质性相似。然后还需要证明被控侵权人接触过或者可能接触到原告的商业秘密信息的事实，最后，原告还需要推翻被告关于其被控侵权信息具有合法来源而不侵权的抗辩主张，这是法院在审理侵犯商业秘密诉讼中审查的重点。实践中，企业可以通过以下途径收集证据。

第一，企业自行收集证据。

企业要将留存、收集证据纳入商业秘密日常管理工作中，通过运行背景审查、离职电子审计、离职去向核查、员工亲属开办企业查询等机制，借助保密软硬件等科技手段，及时收集固定相关证据，为启动行政、司法救济打好基础。

第二，委托律师收集取证。

当企业自身收集证据存在困难时，可以寻求专业律师的帮助。律师由于其专业知识，熟知商业秘密案件的法律规定和证据要点、规则，可以凭借法律赋予的调查取证权限，帮助企业更加高效的收集证据。

第三，申请公证机关公证。

公证机关可以根据当事人的申请，依照法定程序对具有法律意义的事实和文件确认真实性和合法性。当企业对商业秘密案件取证时，可以申请公证机关予以公证，以确保取证行为的法律效力。例如：对侵权网页可以进行网络公证，对侵权产品可以购买公证等。

第四，推动行政机关调查取证。

根据我国《反不正当竞争法》规定，侵犯商业秘密属于不正当竞争，对涉嫌不正当竞争行为，企业有权向市场监督部门举报，市场监管部门接到举报后应当依法及时处理，并将处理结果告知举报人。对此，当被侵权企业自己收集证据存在困难时，可以向侵权行为地市场监管部门举报，推动市场监管部门调查取证。在后续的民事诉讼中，还可以申请法院调取市场监管部门行政调查收集到的证据。

第五，申请法院证据保全。

当侵权证据企业自身难以取得，但企业知道侵权证据所在何处或为何人所持有时，可以申请法院进行证据保全，通过法院调取收集相关证据。但在申请时，申请人应当向法院提交必要的相关证据，包括证明请求保护的涉案权利处于有效、稳定状态的证据，以及证明被申请人或被告实施被控侵权行为的初步证据。

第六，推动公安机关侦查取证。

公安机关由于具有法定侦查权力，获取证据的手段措施多样并且高效，如企业商业秘密被侵犯造成的损失达到了刑事案件的立案追诉标准，企业可以向公安机关报案，推动公安机关侦查取证。

商业秘密遭侵权有哪些维权途径？

目前我国对于商业秘密的法律保护条款，主要分散于《民法总则》、《反不正当竞争法》和《刑法》等法律法规中。基于这些法律法规，商业秘密遭侵权后企业可以采取以下法律手段维权：

第一，依据民事法律维权，提起民事诉讼或协商谈判解决。

我国《民法总则》、《反不正当竞争法》、《侵权责任法》对侵犯商业秘密行为均有相关规定。对于赔偿损失的民事责任，《反不正当竞争法》规定了赔偿数额确定方法和惩罚性赔偿。第十七条，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。因此，被侵权企业可以依据民事法律提起诉讼。企业也可以选择与侵权人谈判，就赔偿损失数额达成和解。

第二，依据劳动法律维权，向侵权员工索赔。

针对企业的离职员工或在职员工，根据《劳动合同法》第二十三条，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》第九十条，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第三，依据行政法律维权，向市场监管部门举报。

根据《反不正当竞争法》第二十一条，经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。因此，企业可以向市场监管部门举报，推动启动行政调查程序，市场监管部门可以采取现场检查、询问当事人及证人、扣押不正当竞争财物、查询复制账簿凭证等手段开展调查取证。

第四，依据刑事法律维权，向公安机关报案。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题》第七条规定，实施侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此，如果企业商业秘密被侵犯造成的损失达到了刑事案件的立案追诉标准，可以向公安机关报案，追究侵权人的刑事责任，并通过刑事程序挽回损失。

商业秘密是企业能够形成市场优势的关键所在，是核心且宝贵的无形资产，对于创新主体在市场竞争中的生存和发展起到决定性的作用，企业务必高度重视，要将商业秘密保护融入到日常的经营管理之中，这样才能在激烈的市场竞争中保护好商业秘密这一“独门暗器”。

（作者供职于北京本同律师事务所）

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“本同”植根于博大精深的中华传统文化，“本”取自《礼记·大学》中的“物有本末，事有终始”，“同”来自《周易·同人》中的“天与火，同人，君子以类族辨物”。“本同”意喻本同律师要分析案件的本末始终，辨别事物的差别同异，为客户提供优质、高效、满意的法律服务。