美国第三方诉讼资助制度现状

陈家宝

摘要：Juridica Capital Management和Burford Capital Limited等许多全球资助者正在使用无追索权贷款来投资美国诉讼市场中的大型商业事务。Buford出具的2019法律经济报告表明，法律金融服务的律师中，绝大多数（80.5%）说自己在过去两年对于法律金融援助服务的使用量有所增加;据统计，调查者中使用法律援助服务的人数自2018年以来增长了38.7%，在过去两年中增长幅度的百分比为57.7%。这些发展持续引发了第三方诉讼资方的支持者和反对者之间的激烈讨论，其内容包括了风险代理、特权以及道德等相关问题，以及对maintenance（助讼），champerty（帮讼）， 以及 barratry（诉讼教唆）三种原则违反的禁止。本文简要概述了围绕第三方诉讼资助的问题以及美国市场上资金的现状，讨论了当前的法律法规环境，并总结了支持和反对第三方资助者的主要论点。

关键词：第三方诉讼资助; 风险代理;制度

中图分类号：D997.4文献标识码：A 文章編号：1003-2177（2020）02-0005-04

1第三方资助和风险代理之间的关系

学界对于第三方资助的定义并没有统一的结论。通常来讲，第三方资助是指由非争议利益相关方为原告的全部或部分诉讼费用提供资金，以换取已约定的回收收益。其本质属于一种投资行为。值得注意的是，第三方资助的资方向原告所提供的贷款无追索权，换句话说，只有在索赔成功的前提下资方才会获得一定比例的金额返还。

和其他方式不同，第三方资助有如下特点：（1）不是当事人一方;（2）不提供服务，而提供资金;（3）第三方资助和律师不一样，几乎不会受到监管。商业诉讼的第三方资助与其他形式的第三方诉讼资助（例如，syndication—辛迪加贷款和presettlement—预结算）之间的差异有两方面的原因。第一个区别是投资者获得回报的方式;第二个区别是第三方出资者通常投资的金额以及投资的潜在收益。投资者获得回报的方式：在syndication和presettlement的情况下，投资交易通常被构造为贷款，除非原告成功，否则不需要还款。如果原告获得赔偿，投资者将获得还款的贷款，同时还将获得基于本金金额的固定百分比的利息。相比之下，在商业诉讼资助中，回收额并不基于原始投资额。出资者通常会得到一笔一次性赔偿金，该赔偿金是按损害赔偿金的固定百分比或损害赔偿金的固定金额加上剩余赔偿金的固定百分比计算得出的。第三方出资者通常投资的金额以及投资的潜在收益：在由诉讼金融公司进行的商业诉讼融资中，出资者通常会投资数百万美元，用来弥补可能收回的数十亿美元。相比之下，在syndication和presettlement中，第三方投资通常在数千美元或数万美元之间，典型的回收金额达到十万美元。这其中的原因在于两者主要面向不同种类的案件类型，前者为大型商业案件，而后者则多为普通的民事诉讼。普通民事诉讼的标的额与大型商业往来中涉及的利益相比就显得没那么突出了，第三方资助也因此在涉及标的金额方面区别于其他形式的资助。

然而本质上，第三方诉讼资助是将风险代理扩展到了非律师。作为律师收费方式的一种，律师风险代理收费制度是指代理人与委托人就委托事项事先做出约定，明确法律服务的内容和应该实现的结果，如果案件胜诉，那么委托人就要向律师支付一定比例的费用从而结束律师代理行为的制度。这种制度又被称为“附条件收费”或“胜诉酬金收费”。风险代理收费制度并不是简单的单一模式，在世界范围内，这种收费模式呈现出诸多不同。比较具有代表性的是美国的“contingent fees”制度，英国的“conditional fees”制度，苏格兰地区的“speculative fee”制度。另外，美国还根据其自身的“contingent fees”制度，创制出“反向（reverse）”风险代理收费制度和“北极星（lodestar）”收费制度。在欧洲，风险代理是被严格禁止的：欧洲律师协会的道德准则不允许使用这种收费方式。然而，市场压力导致一些国家允许按条件收费。如果胜诉，则按条件收费的律师将获得一笔高额的保险费;如果败诉，则一无所获。值得注意的，这种高额的费用与裁决金额本身并无关系。英国从九十年代开始实行按条件收费，其次是比利时和荷兰。后者现在正在考虑正式允许或有费用。西班牙，法国，意大利和葡萄牙正在考虑引入按条件收费。德国还通过第三方或有合同放宽了一些限制，尽管还未达到按条件收费的程度。

和欧洲不同，美国的风险代理制度发展并未受到过多过长时间的阻碍。自20世纪起源于人身伤害索赔以来，美国的诉讼资金制度一直在不断发展。随着越来越多的风险代理带来巨大的财富，尽管我们所知道的第三方资金是从1990年代在澳大利亚开始正式发展的，但它在美国市场却已大有作为。在美国，对于财力有限的原告，在许多情况下都能够接受使用风险代理来解决。虽然法律费用保险（LEI）在美国极不普及，但是第三方诉讼资金（TPF）的使用情况正在日益增多。经济的迅猛发展所带来的巨大的市场经济潜力不仅仅是当时带动美国风险代理相关制度发展的要素，也是其如今发展的核心动力之一。从财务上讲，诉讼出资人在过去十年中取得了长足的进步。Burford Capital是第一家公开上市的诉讼资助人，2009年在伦敦AIM市场的首次公开募股中仅筹集了8000万英镑，不到其2亿英镑目标的一半。快进到2018年12月，该公司为诉讼承诺筹集了16亿美元资金。其他出资者，例如Parabellum Capital和Longford Capital Management，也以资金雄厚著称。

2美国目前的法律和法规框架

在美国，大型商业案件中的第三方资助与判例法、法规以及律师道德观念之间存在理论上的脱节。第三方资助与“maintenance”和“champerty”学说产生时期的那些古代文化的法律背道而驰。面对诉讼融资协议时，法院将希望看到这些费用是合理的，而且融资人并未“过分干涉”。根据美国大多数州的律师道德规范，出资者不得对法律代表或律师行使任何控制权。然而，在美国，还没有一种首选的方法可用于监管第三方诉讼资金。汇总一下各州法律，大体可以分为以下三种：（1）直接规范出资者相关法律;（2）利用“maintenance”、“champerty”以及“barratry”原则进行管理;（3）规范律师行为和律师—委托人特权的适用规则。

2.1直接规范出资者相关法律

值得注意的是，各州制定的法规主要是为了保护个人原告，并且主要适用于为非商业性民事诉讼提供资金。

目前，俄亥俄州、内布拉斯加州和缅因州颁布了对资助者施加限制的法律。在缅因州，出资者必须在州政府注册，披露收费和利率，并表示出资者不会就诉讼程序做出任何决定。俄亥俄州在2008年通过了几乎相同的规定，推翻了2003年俄亥俄州最高法院否定的一项破坏第三方融资协议的决定。内布拉斯加州的法规还禁止第三方出资者获取通常属于律师与客户之间根据特权所获得的任何信息，或做出有关基本民事诉讼的任何决定。伊利诺伊州，肯塔基州，纽约州和德克萨斯州都试图通过类似于缅因州，内布拉斯加州和俄亥俄州的现行第三方融资法。在其他州，资方的控制程度可能导致他对于部分支出负有责任。例如，佛罗里达州第三区上诉法院裁定，出资者是诉讼的当事方，只要其有权控制诉讼程序，则有责任支付费用。这些颁布法规的州的目的在于，尽可能低减少对于第三方资助协议适当性的质疑，并试图使第三方诉讼融资成为一个更加规范和较少受问题困扰的行业。

2.2利用“maintenance”、“champerty”以及“barratry”原則进行管理

对champerty和maintenance学说在现代背景下应发挥的作用的应从对其历史渊源的考察开始，因为只有在这样的背景下才能对它们进行适当分析，以确定他们应在调节中发挥的作用。历史上第三方资助遭到强烈反对的原因主要是担心这种资助方式会导致滥诉，反对的目的是防止恶意中间人通过无理取闹的投机诉讼激起纷争和争执，扰乱社会安宁，导致腐败行为，并妨碍法律补救程序的运行。普通法系国家通常依靠“maintenance”和“champerty”两种道德原则来判断第三方资助协议的有效性和可执行性。根据这些原则，在“maintenance”或没有“champerty”收取判决收益的情况下支持或促进他人诉讼的行为是不道德的，因此被禁止。但是在现代，这种仅仅依靠原则doctrine的做法，要么因立法现状被废除，要么因法院放宽处理得不到落实，因而，第三方资助在国内体系中得以建立。“maintenance”学说的出现旨在防止肆意、恶意地利用诉讼与他人进行纠缠，其表现特征之一为：在这种纠纷中，资助者并非出于自己的利益，而是在没有正当理由或借口的情况下提供的协助。另一方面，“champerty”则是一种加剧的维护，其显著特征是中间人收到一部分诉讼收益。以上两种学说的产生都可以追溯到中世纪，其产生目的是为了防止当时富裕和有影响力的群体通过金钱的手段来达到干扰诉讼从而获取自身利益，避免利用诉讼行为敛取不义之财。然而，正如Unruh在香港终审法院的判决中所表明的那样，将“maintenance”和“champerty”学说作为钝化手段来破坏第三方资助安排的做法已不再合适，现在需要的是对有关安排的性质进行更加明确的的分析和定性，以便评估它实际上是否对司法公正构成真正的风险。

在以上两种原则中，champerty一直是第三方诉讼资助的最大历史障碍。今天，各州对champerty的立法现状已分为三个阵营：（1）一些州加强了对“champerty”的应用;（2）其他国家通过禁令放宽了禁止“champerty”的应用;（3）还有其他州取消了“champerty”的应用。共有18个州明确允许某种形式的“champerty”。

首先，在内华达州和明尼苏达州加强了历史性应用。1997年，Schwartz诉Eliades案中，内华达州最高法院指出：“除非现在，而且一直以来，资助他人的诉讼是非法的，除非资助的人对所涉及的诉讼争议有某些利益。”2004年，Johnson vs诉Wright案中，明尼苏达州上诉法院指出，如果贷款的偿还以原告在诉讼中恢复为条件，则该贷款将被视为不当行为。此外，法院指出，尽管已采取了一些过时的原则和措施存在潜在弊端，但并没有令人信服的理由仅仅因为少数几个州而抛弃原来的原则。在某些司法管辖区，订立包容性协议甚至可能构成犯罪。其次，放宽了禁止资助诉讼的州包括佛罗里达州，纽约州和德克萨斯州。1996年，Kraft诉Mason案中，佛罗里达州一家上诉法院维持了一笔贷款，其中利息的支付取决于恢复水平而有所不同。2009年，Merrill Lynch诉Love Funding案中，纽约上诉法院2002年对champerty进行了狭义的解读。具体地说，第二巡回法院询问纽约上诉法院，纽约保护法是否禁止买方或次级债持有人提出与该债务有关的债权。法院回复该法律的目的是“防止律师为了购买债务或其他目的进行起诉而获得债权，而决不是出于保护诚实受让人的其他重要目的从而加以阻止的目的。”2010年，U.S. Bank Natl Assoc.诉 Crutch中，纽约东区运用了上诉法院的推理，否定了购买者对于抵押的赎回权。2006年，德克萨斯州上诉法院裁定，第三方诉讼供资协议不违反德克萨斯州公共政策，没有发现证据表明协议必定会增加或延长诉讼时间。再次，废除champerty的州包括马萨诸塞州和南卡罗来纳州。马萨诸塞州最高法院在裁定不再包揽诉讼时表示：“不再需要champerty doctrine来防止诉讼中的投机取巧，过于繁杂诉讼或具有较高财政地位的一方对于案件的过度干预。”南卡罗来纳州在2000年采用了马萨诸塞州法院的推论。

当前规范第三方资助的立法是不充分的。为了保护公平竞争环境和平衡诉讼者之间重大差异，各州仍需继续加大立法。首先，第三方诉讼资助的监管计划必须保护所有获得资助的当事人，无论是商业原告还是个人原告。其次，必须增加保障措施，从而保护被告不会因第三方资住而遭受不必要的困扰。

2.3职业行为准则，道德观念和特权问题

规范法律实践的规则会影响第三方诉讼资助协议的形式。律师的角色因案件的管辖权、地点和适用法律而异。根据美国大多数州的律师道德规范，出资者不得对法律代表或律师行使任何控制权。有关第三方资助行业持续存在和生存力的法律学说集中于第三方资助协议在特定辖区中是否有效和可执行。具体而言，美国律师协会专业行为标准规则（“标准规则”）1.8（f）禁止律师接受从第三方代表客户的补偿，除非客户知情同意，且不得干扰律师的行为。专业判断客户与律师的关系，并对客户信息保密。示范规则5.4（a）规定，除非在个别情况下，禁止律师或律师事务所与非律师分享法律费用。根据《示范规则》第5.4（c）条，律师不得允许推荐，雇用或支付律师的人为他人提供法律服务，以指导或监管律师在提供此类法律服务方面的专业判断。《标准规则》第1.8（f）和5.4条建议，出资者应：（1）仍然是被动投资者，（2）直接与客户订立合同。

法院通常认为，律师执行商业诉讼合同并不会违反示范规则5.4。比如，纽约最高法院曾经裁定，尽管溢价律所的所有收入都来源于客户的和解和判决费用，但一家公司向律所提供贷款以换取“律师事务所总收入的一定百分比”的行为，并没有违反示范规则5.4。法院指出，“让律师事务所获取投资资本，使得投资者通过该律所的成功而取得收益，有利于促进健全的公共政策，有助于促进司法公正。”不仅如此，在另一项纽约最高法院作出的裁决中表明，如果一项第三方资助合同约定，资方将获得其指定的5件诉讼案件风险代理收益的一定比例，这项约定不会违反示范规则5.4，也不会因违反公共政策而无法执行。与之相反的是，2018年7月30日，纽约市律师协会的职业道德委员会发布了不具约束力的咨询意见，指出律师事务所和资助人之间的某些无追索权协议违反了规则5.4（a）的规定，分摊费用的行为遭到禁止。协会指出，传统的的贷款协议和其他资助合同之间的区别。传统意义上的“贷款协议”中，若律师（向资助方）的支出并不属于风险代理，数额不会取决于诉讼标的的金额大小，这样的协议根据规则5.4（a）是被允许的。协会表示，如果律师的收入与律师在一项或多项事务中的收费挂钩，那么这样的协议就是不被允许的，而不论是单个案件或是一系列案件。总之，协会认为“无论对错，这项规则都会被适用，迎来防止激励或不当影响律师的可能性。”

但是，一些领先的法律理论学家基于三个主要理由批评了这一观点，甚至有人呼吁撤回这一观点：

第一，批评者对协会的建议持怀疑态度，该协会的诉讼资金安排取决于律师收取律师费的付款，可能会影响律师的独立性。该意见并未解释诉讼资金如何对律师产生不当影响，因此尚不清楚协会发现存在哪些具体问题。在实践中，所有著名的商业诉讼出资者都明确表示合同不具备控制诉讼的任何能力。此外，评论员认为，调解协会的观点本身就存在矛盾，即銀行的传统追索贷款遵守规则5.4，而无追索权商业资金则不符合规则5.4。通常银行要求律师事务所同意的条款比无追索权的诉讼资金对律师独立判断产生的影响具有更大的风险。此外，在一定程度上，律师认为，问题是律师不当地允许其自身财务考虑。在推动和解考虑方面，评论员认为，与传统银行贷款相比，律师独立性受到损害的风险更加突出。

第二，关于协会的主张，即诉讼资金安排不在细则5.4（a）列出的可接受安排的列举清单之内，批评者注意到，清单中列举的做法并非该做法的详尽清单该规则允许的该做法的详尽清单如ABA示范规则所述，职业行为规则是“推理规则”，“应参照法律代表的目的和法律本身来解释”。值得注意的是，美国律师协会道德与专业责任常设委员会长期以来一直认可规则5.4目前列举的两种类型的安排-非律师员工参与利润分配，以及与非营利组织分享法院授予的法律费用，除非修改为明确允许此类安排，否则应遵守该规则。因此，批评者指出，在规则5.4颁布之时美国尚不存在诉讼资助安排，因此该规则无需明确列举为可允许的。

第三，批评者批评了协会对相关判例法的描述。 批评者尤其指出，协会将纽约的主要诉讼案件中的Hamilton Capital和Lawsuit Funding等诉讼案件误判为，签订协议涉嫌违反规则5.4的律师不能使用协议不道德的事实来避免协议要求的还款。然而，汉密尔顿资本公司（Hamilton Capital）和诉讼基金（Lawsuit Funding）的法院均明确认定，所涉诉讼资金协议符合规则5.4。

3结语

美国的第三方诉讼资助制度所催生出的各种争议中，其中之一的核心问题是第三方资金导致的诉讼总量增加的未来究竟会带来怎样或好或坏的影响。毕竟，在得到资助的情况下，诉讼的数量也将随之不可避免地增加。支持者认为：诉讼是昂贵的，资助人通过为原本无力承担代理费用的原告提供更多诉诸司法的机会，从而发挥了重要作用。支持者还指出，审查程序有助于降低被告可对原告施加的财务压力，因为该程序可以就索赔的价值使得原告对于涉诉金额进行反思从而拥有认识。相反，第三方资助的反对者也持续以各种理由进行攻击，其中包括增加不必要的诉讼（累诉、缠诉），并造成利益冲突等。更有声音提出，既然已经存在了风险代理等相关类似的解决手段，为什么还要引入新的有可能是有害的手段？实际上，第三方诉讼资助的适用致使许多大型投资公司为商业诉讼提供资金，并造成了在诉讼双方中更加有利于原告的公平失衡风险，使得原告可以借助财力雄厚的第三方诉讼资助者的资源来进行原本可能无法提起的诉讼。这些案件通常要求法定赔偿，这会导致判决金额的提高，这样的不确定所产生的的风险将会进而迫使被告人处于不利地位。

随着第三方诉讼资助在美国变得越来越普遍，这些潜在的风险只可能逐渐表露乃至愈演愈烈，从而导致法律体系中的公平公正性的下降。为了重新平衡原告和被告之间的司法体系，必须对第三方诉讼资助进行彻底检查，以避免不公正的结果和对法律制度的滥用。其中，规定资助金额上限的概念很适合用来规范第三方诉讼资助，正如上文中提到的，在缅因州，内布拉斯加州和俄亥俄州使用已制定的第三方诉讼资助立法框架，该意见主张（1）对资方可以接受的追偿金额设定上限;（2）制定第三方诉讼出资人的注册和许可要求;（3）扩展缅因州，内布拉斯加州和俄亥俄州的框架，以创建两套法规，分别管理商业和消费者第三方诉讼资助。这种做法将会通过减少第三方诉讼出资者的收益来限制第三方诉讼出资者对诉讼的投资，从而威慑原告提起诉讼时面临的许多成本和风险。总体而言，美国的第三方诉讼资助制度还需要修复，以重新平衡原告和被告之间的司法结构，并恢复美国法律体系的公平性。

（编辑：董坡）