论海峡两岸刑事司法互助机制中的冲突及解决

摘要：两岸间各个领域的合作关系与台湾岛内的政治生态密不可分，台湾是中国的一部分，但是两岸的政治格局还不是真正意义上的“一国两制”，因此两岸的刑事司法互助机制不同于内地与港、澳地区的刑事司法互助，也有别于一般的区域刑事司法互助。目前两岸并不具备合作打击跨境犯罪于刑事司法互助的现实条件，必须寻求且建立双方共同接受的全新模式，因应目前两岸间形式合作发展情势之需要，以期解决两岸在刑事方面的冲突，保障人权及司法正义，维护司法权威进而稳定社会。

关键词：两岸刑事司法协助;刑事管辖权的冲突;刑事裁判的承认;一事不再理原则;平等原则

作为世界上独一无二的司法互助机制“一个中国，两个法域”坚持平等原则下的海峡两岸刑事司法互助没有先例可循。司法作为一个重要领域，其合作对推动两岸关系健康发展极为重要：

1 海峡两岸司法协助发展历程

1.1 早期的海峡两岸发展历程

由于历史的原因，两岸开始了长达三十年的对峙直到20世纪70年代开始，在两岸共同努力下双方关系不断缓和。

第一，民间阶段（1979-1987）。1979年，中共中央发表《告台湾同胞书》，随即在刑事司法方面，相继颁布一系列法律文件：1982年，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布《对非法越境去台人员的处理意见》。1988年，最高人民法院和最高人民检察院共同发表《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立前犯罪行为的公告》、《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立后当地人民政权建立前的犯罪行为的公告》两个公告的宗旨即在于“及一步发展祖国大陆的台湾经济、文化交流和人员往来，促进祖国和平统一大业”，并强调“来祖国大陆的台湾同胞应遵守国家的法律，其探亲、旅游、贸易、投资等正当活动，均受法律保护。”，1987年台湾宣布解除实施了39年的戒严，开放台湾与大陆之间的民间往来活动。但仍未涉及两岸区际刑事司法互助问题。

第二，间接阶段（1987-1990）。随着1987年两岸人民的民间往来活动愈发频繁，各类跨境民事、刑事案件开始如雨后春笋般涌现。尤其以劫机、诈骗等刑事犯罪日渐严重，两岸在司法领域互助的需要提上日程。然而，受限于当时的政治情势，两岸的形式司法互助内容仅仅限于遣返，且遣返通常透过第三地抑或借由国际组织的形式进行中介转交。民国78年（西元1989年），台籍杀人犯杨明宗于桃园市杀害一名男子后经由菲律宾潜逃至大陆，而后于大陆被捕获，再经由新加坡转回台湾地区，此为海峡两岸第一例遣返刑事犯的合作。此种合作模式又称为窗口式移交。同年于大陆发生的银行汇票盗窃案犯吴大鹏则在外逃至台湾时后经台湾警方抓获后借助国际组织遣返回大陆。

“窗口式移交”实为是一种在海峡两岸欠缺官方确立的来往渠道下的一种替代之作，且过于消耗司法等各方面的成本花费，尔后《金门协议》的签订更是不复使用此种移交方式。

第三，官方阶段（1990-2009）。因1990年间发生的数起非人道案件，促使海峡两岸红十字组织于金门签署《有关海上遣返协议》（通称《金门协议》），规定“违反有关规定进入对方地区的居民"和”刑事嫌疑犯或刑事犯”的海上双向遣返。至1993年因局势情况下两岸之间的劫机案件增多两岸进行了多次会谈甚至于95年达成了协议草案，惜于台方坚持渔事与劫机偷渡等行为一并处理，最后并无得到正式签署。2009年后政党轮替，时值民进党在朝加之94年的“千岛湖事件”等特别重大案件致使两岸关系连同两岸的跨境司法合作降至冰点。

1.2 近期的海峡两岸发展历程

2008年，承认“九二共识”的国民党在台湾地区领导人选举中胜出，马英九更是表示“两岸同属中华民族”，海峡两岸再度升温。2009年，海基会与海峡会在南京签订《南京协议》。规定了犯嫌证据的转移，也第一次承认了民事判决和仲裁的执行。而刑事部分因为涉关两岸之间公权力之争，不仅是海峡两岸，刑事司法管辖权本身在国际法律领域中就是一个疑难杂案。然而可以相对乐观地认为，犯嫌的转移本身属于间接性的认同了对岸刑事的一种替代举措。

在签订南京协议后的数年间，两岸根据协议开始了数次转移，均是由于台湾方面的年龄大量刑轻等人道主义请求。可协议签署后也是阻碍重重，除去本身两岸因为历史遗留问题的政治原因外，最基础的即是签订协议的是两个民间组织，即便带有官方授权的隐意，然若严格说起，协议并非正式的法律条文，纯粹是一种人道主义抑或是单纯的合作协议，并不存在正规的官方沟通渠道，缺乏协调性，且每个案件都需要耗费大量的时间去谘商，实际不禁怀疑此种协议的存在浪费各方资源的情况。

2 论海峡两岸刑事司法互助中的“一事不再理”原则

2.1 适用“一事不再理”原则的前提条件

第一，一个中国原则。“一个中国”不仅是“九二共识”的核心所在，更是海峡两岸关系中的重要部分。两岸的任何合作都必须以一个主权国家为首，遵循一个中国就等于“一事不再理”的必须适用。

第二，法域平等原则。海峡两岸因为历史遗留问题至今形成了两个法域的现实情况。在“一个中国”的一个主权国家前提下，必须在实际合作中确立两岸法域的平等地位，方能尊重对方的法律體系，积极促使合作。

2.2 适用“一事不再理”原则的意义

虽然理论对“一事不再理”原则有各种各样的理解与实务运用中的差异，但从人道主义出发，基本都认同了一事不再理原则的存在避免了损害法律权威性、保护人权的作用。台湾学者蔡墩铭教授认为：“已判决确定之刑事案件，不得再度成为刑事诉讼客体，海峡两岸在刑事司法协助中不仅应在刑事实务上，而也应在立法上承认‘一事不再理原则，”。台湾学者谢立功教授认为：“不妨将大陆地区法院之刑事裁判，视为一个非外国但又与外国类似之‘特别区域法院之刑事裁判，进而承认大陆法院刑事裁判的效力，使‘一事不再理、‘一罪不两罚的原则得以贯彻，对累犯得以从重或加重处罚，使一案数罪得以合并侦查、审理。1994年，海基会和海协会在台北就遣返劫机犯的商谈中，已明确使用了‘一事不再理原则。”

因为“刑事管辖权的行使、审理、定罪以及惩罚则会威胁到个人的自由、财产，有时是生命”。所谓“保障人权是一事不再理原则最深刻的价值根基”。

而从节约司法成本来看，重复的诉讼无疑是浪费司法资源的存在。

3 海峡两岸刑事管辖权之冲突及解决

如上述，两个协议都仅仅搭建了两岸司法互助的基础模式，缺乏详细、正式的规定，例如：裁判效力的承认问题、管辖权冲突的解决问题。而海峡两岸因本质上属于两个法域，其在刑罚方面皆有差异，存在犯人借由两岸的特殊情况逃避惩处的可能性。

尚且由于两岸的历史特殊性，并不存在借鉴其他域外已经存在的刑事管辖冲突解决方案，纵观现今域外发达法域诸如美国、德国等国家的冲突不外乎是在同样的法域之中，且存在一个共同的最高司法机关，然我国两岸三地并不存在一个共同的最高司法机关，至此来看，两岸的形式司法互助机制仅能够借鉴域外成熟的司法经验，但无法生搬硬抄，必须立足一国两制的特殊性发展适应我国情况的解决方案。

海峡两岸刑事管辖权的法律依据的冲突。刑事管辖权一般指对所辖领域内的犯罪行为享有的侦查、起诉、审判及执行等一系列司法上的权力。

（1）两岸刑法中刑事管辖之规定。刑事管辖亦即刑法的空间效力，规定了刑法在何者地域内对何人适用。与现代各国、各地区刑法典中关于管辖原则的有关规定相一致，根据《刑法》第六条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的犯罪的行为，或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的（犯罪行为、结果地）”、《中华民国刑法》第三条：“在‘中华民国领域内犯罪，在“中华民国船舰或航空器内，犯罪之行为或结果，有意在中华民国领域内者。”可看出两岸对此均采用综合原则，以属地原则为主，其他原则为补辅。

（2）两岸刑法中刑事管辖之规定之差异比较。第一，就属人管辖中，根据《刑法》第七条规定大陆地区规定只要国民在域外犯罪，只最高刑三年以下的可不予追究，均能适用《刑法》;而根据“中华民国刑法”规定台湾地区则要求其“最低刑期为三年以上有期徒刑”的方能适用“中华民国刑法”。

第二，就普遍管辖中，根据《刑法》第八条，大陆地区概括性、原则性地规定了只要犯罪行为为中国所缔结或或加入的国际条约所规定之罪行，则在同意承担的条约责任范围内享有刑事管辖权;而根据“中华民国刑法”第五条、第八条的规定，台湾地区采列举式地详细将国际普遍认定的反人类罪行为划司法机关有管辖权的罪行，如劫机罪、迫人为奴罪、海盗罪等。

综合上述，对于刑事案件，两边法域不同的法律法规的适用下，必然导致了管辖冲突的结果。

4 海峡两岸间刑事裁判的承认

2010年，台湾民主自治同盟中央提出扩大司法互助范围的提案。

4.1 两岸对刑事裁判承认的法律依据

两岸刑法皆对外国刑事判决承认采取消极承认原则，即从保护人权的人道主义出发，避免重复惩罚，对消极承认原则是否违反一事不再理原则，台湾林山田教授认为：“外国裁判自本国刑罚权视之，仅属一种事实状态，而非具有确定力的判决”，并不属于违反一事不再理原则。有关规定为我国刑法第10条规定了对外国刑事裁判的承认可减免处罚。“台湾地区”刑法第9条规定：“同一行为虽然外国确定判决，仍得依本法处断，但在外国已受刑之全部或一部执行者，得免其刑之全部或一部之执行。”

而从实务情况来看，法院大多采消极承认原则来回避正面承认，如韩书学劫机案件中，并没有援引第十条的规定，但以判决结果来看其实考虑了人道主义原则。

4.2 两岸间互相承认刑事裁判效力的意义

首先，对于互相承认刑事裁判效力，两岸均有学者对此抱持采积极认可的观点，并响应解决诸如累犯等法律问题。林维教授提出：“在存在着管辖权冲突时，由于同处于一个主权国家内，不再对犯罪人的行为进行重复审理和处罚，有利于对被告人合法权益的保障，如果不考虑台湾司法结构已经判决甚至刑罚已经执行完毕的事实，而使被告人处在一个极为不利的地位，耗费时间和金钱以及持续地人格折磨，即使最终在刑期计算上予以抵扣，也无法完全弥补被告人的损失，使其承担过重惩罚，对于犯罪预防而言，并没有额外收获;而对于大陆法院而言，也未必有真实意义的诉讼效益，在同一主权国家内，虽然存在不同法域，但是对同一犯罪不得再次处罚的原则仍然予以适用，依据这一原则，海峡两岸的形式裁判应当得到相互承认。”。根据上一段中引用的林山田教授观点，即仅仅将外国的判决作为既定事实来看待，否认其有约束力并不违反一事不再理原则。然而消极承认原则虽然可以减免被判刑人的惩罚，可第二次审判仍然不利于人道主义上的人权保障，并且存在浪费司法资源的问题。

其二，如果一个同样的罪行，因为刑事管辖冲突的原因而有不同的刑事结果抑或是导致双重审判后果，从实现实质平等的角度来说，承认刑事判决也有保护公众平等观念的意义。《公民权利和政治权利国际公约》中明确规定在刑事案件中同一案件不得审理或处罚两次的“一事不再理”原则，旨在防范犯罪行为人因同一案件受到多重审判和处罚，保护其合法权益。2011年最高人民法院《关于执行〈中華人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，将“一事不再理”原则纳入了刑事诉讼的规定范围;台湾地区则将该公约转化成地方法的一部分，执法人员可直接适用。在司法现实中，消极承认原则实际上难以面对现今发展，如果被判刑人在遣返后回面临第二次审判及第二次处罚后果，无疑是将两岸间的政治问题施加于个人之上，无论从何种角度来看都与人道主义的人权保障目的相违背。

4.3 两岸刑事管辖权冲突及刑事判决承认问题之完善措施

关于两岸刑事管辖权冲突及刑事判决承认问题情况的解决应当从相互承认刑事的效力并建立两岸合作管辖制度两个方面着手。与港、澳地区互助协议一样，必须以“一个中国”为首要原则，这是解决冲突的首要原则。从两岸三地来看，港、澳、台地区享有相对独立的自治权（非主权），承认刑事管辖与刑事裁判并不等同于承认对岸享有主权。

4.3.1 建立两岸合作管辖制度

第一，根據《两岸司法互助协议》的规定，两岸可以请求对方协助调查取证。但由于台湾地区有证人拒证规则，台湾地区的检察官是唯一侦查主体，由警方采集的证人证言只有在极少数情况下才有证明力等一系列程序性问题存在，两岸合作在实际实现上存在着一定的困难阻碍。因此，建立两岸合作管辖、合并案件审理制度，在犯罪集团成员跨越两岸时，如跨两岸从事网络诈骗、走私及贩毒等犯罪活动越发增多的情况下，将其依照同一法律进行审判，有助于维护司法公平及司法权威。

第二，建立“犯罪行为管辖地”原则。符合我国所规定采用的“以犯罪行为地为主，以被告人居住地为辅”的刑事管辖原则，通常来看最直接受到最大侵害通常也是犯罪行为发生地的合法权益，再以有利犯罪侦查以及后续诉讼程序的角度来说行为发生地一般也保留更多的证据，此种规定可以避免司法资源的浪费。

第三，将“法益受损严重方管辖”作为补充适用原则。当发生跨两岸犯罪时，或许可以从权利损害更严重的一方来行使管辖权，以维护受损害方的社会秩序。

4.3.2 互相承认刑事判决

互相承认刑事判决，不仅可以在理论上解决“一事不再理”原则的适用问题，同时也可以在司法实践上双重判决的问题。

在理论上，1992年曾宪义教授就提出不损害本地区利益的前提下，两岸应有条件地认可和执行对方判决。林维教授在2010年指出大陆地区和台湾地区属于同一主权国家，即使存在不同法域，仍应适用“一事不再理”原则，否则会及其不利于被告人，即使最终在刑期计算上予以折抵，也无法完全弥补被告人业已承担过重惩罚的损失，同时也未必令大陆地区的法院获取诉讼效益。

5 结语

海峡两岸刑事冲突的根本原因在于政治问题，鉴于两岸政治分立之事实，从最早的将劫机案件作为政治问题处理而不是刑事案件到因科技发展而猖獗的网络诈骗犯罪，两岸的现状问题已经从政治扩展到社会、经济、司法等领域，且台湾受执政党政治的影响，其并非一时三刻能够解决，故应当从有利于两岸人民为出发点，以“一个中国”为首要前提，在不涉及主权问题等情况下，针对现有问题进行改善。

参考文献：

[1] 马克昌.刑法[M].北京：高等教育出版社，2010.

[2] 徐日丹.台盟中央提议加强两岸司法互助[J].检察日报，2010（11）.

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[4] 林维.对台湾法院刑事判决之认可研究——以韩书学劫持航空器为起点[J].中国刑事法杂志，2010（03）.

[5] 吴晓瑛，邓晓冬.海峡两岸交往中的法律问题[M].河南人民出版社，1992.

作者简介：林柔婷（1994—），女，诉讼法专业（刑事诉讼方向）硕士研究生。

（作者单位：武汉大学 法学院）