律师解疑

王登山

问：隐名合伙人在建设工程诉讼中是否具有实际施工人身份？

某商业广场项目，发包人与承包人于2013年1月11日签订《建设工程施工合同》。2013年1月26日，承包人与申某签订《承包合同书》，将工程转包给申某施工，承包人收取管理费。随后申某组织人员进场施工。因申某出现资金问题，2014年11月24日，申某与朱某等签订《合伙出资协议书》，约定由四方共同出资合伙承建本项目，由朱某作为执行事务合伙人。随后，承包人与朱某签署《承包合同书》，工程由朱某继续施工，承包人收取管理费。2015年11月18日，住建局下达停工通知，要求办理相关手续。

2016年4月，朱某因催要工程款未果，向法院起诉要求发包人、承包人共同支付工程款。一审法院经审理认为，申某是本案的实际施工人，朱某并不是案涉工程的实际施工人，裁定驳回起诉。

请问：隐名合伙人是否具有实际施工人的身份，本案中朱某能否起诉主张工程款？

律师观点：

1.实际施工人在建设工程诉讼中有权主张工程款

实际施工人这一提法出自《建设工程司法解释一》第26条，是指在非法转包、违法分包、挂靠等建设工程施工合同无效的情形下，最终实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的法人、非法人企业、包工头等主体。实际施工人虽然與转包人或发包人之间没有合法有效的建设工程施工合同，但其实际进行了施工，在工程质量合格时享有工程价款请求权，因此在建设工程诉讼中可以以原告身份起诉。

2.合伙关系中，隐名合伙人不对外执行合伙事务

合伙人之间签订合伙协议，通过投入资金、技术、实物等构成合伙关系。合伙关系内部，合伙人按照合伙协议的约定分享收益;对外关系上，执行事务合伙人作为代表执行合伙事务，其他合伙人如果没有对外参与合伙事务，属于隐名合伙人，与外部主体之间不存在法律上的直接关系。

3.隐名合伙人不能作为实际施工人主张工程款

由于实际施工人应当与承包人之间存在转包、违法分包、挂靠等关系，而隐名合伙人不对外执行合伙事务、不直接处理建设工程的相关事务，无法证明其与发包人存在事实上的建设工程施工合同关系，因此不能作为实际施工人主张工程款。

4.原隐名合伙人与承包人补签了书面承包协议的，则是实际施工人

本案中，2014年11月24日前，申某承担案涉工程的实际施工，是实际施工人;2014年11月24日起，朱某取代申某，承担项目的实际施工。因为承包人与朱某签署了《承包合同书》，明确将工程交由朱某继续施工，并且签收了朱某递交的工程资料。承包人的一系列行为表明其知晓并认可后续工程的实际施工人变更为朱某。朱某也确实承担了墙体项目等工程的实际施工。因此，本案中朱某不是合伙关系中的隐名合伙人，朱某因与承包人签订了书面承包合同，故是项目的实际施工人。