ECT过境争端解决机制：研究与展望

张颖

【摘要】以《能源宪章条约》第7条第（7）款为核心的能源过境争端解决机制在实践中遭受冷遇，根本原因在于俄罗斯和欧盟之间能源关系的冲突和能源治理模式的分歧，反映出该过境争端解决机制条款存在模糊性、较原则化和难以弥补俄欧能源利益差异等方面的缺陷。在致力于寻求多边治理共同利益的背景下，该过境制度和过境争端解决机制将在区域和全球层面的能源合作中获得进一步发展，成为调整区域或全球能源过境合作的法律框架之基础。中国应积极并审慎地参与能源宪章的现代化进程，考虑加入《能源宪章条约》并促其变革，着力推进跨境油气管道合作的法律制度建设。

【关键词】能源过境  争端解决  《能源宪章条约》

【中图分类号】D99                             【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.05.014

能源过境制度被认为是《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty，以下简称ECT）法律体系中最具创新性和开拓性的制度设计，它是一种结合了非强制性的调解程序与有约束力的争端解决机制的准司法程序，为过境争议的解决提供了兼具快捷性和预防性的解决手段。目前中国是全球最大的原油进口国、排名第二的液化天然气进口国，以中国东北、西北和西南方向的陆上跨境油气管道和东部海上油气通道为基础的油气管道输送格局已基本成型，能源过境问题将日益凸显。随着中国参与全球能源治理的程度不断提升，必然引发对能源宪章的现代化进程，以及ECT过境争端解决机制的改革和未来发展的思考与讨论。

ECT过境争端解决机制的实效分析

在ECT制度下，有关能源过境争端解决程序的规定涉及两个条款，即第7条第（7）款、第27条，以及《有关过境争端的调解行为规则》。其中ECT第7条是有关过境制度的主要条款，其要求缔约方根据WTO/GATT所载的过境自由原则，在非歧视的基础上促进过境。与第7条密切相关的《过境议定书草案》在ECT生效1年后被提上日程，主要目的是提供更详细的规则以保证ECT下关于过境的原则和有关规定的执行。然而，ECT的过境条款在能源过境争议实践中效果不佳，相关的《过境议定书草案》在经历了长期谈判后于2011年被暂停，俄欧双方围绕《过境议定书草案》第20条有关REIO条款（regional economic integration organization区域经济组织一体化条款）的争议，是导致该谈判多次搁置并失败的关键。[1]

俄欧争议及原因分析。REIO条款争议的核心是《过境议定书草案》在欧盟各成员国间有关过境争议的内部适用性。由于每个欧盟成员国都已经以独立的ECT缔约方和作为欧盟成员国的双重身份签署/批准了ECT，因此，就产生了ECT的适用范围是将欧盟作为一个整体还是对各成员国也分别适用的问题。对该条款，俄罗斯反对欧盟将自身作为一个单独的缔约国，强烈坚持《过境议定书草案》的条款应扩展至欧盟各成员国内部跨越两个国家边境的能源运输。俄罗斯认为《过境议定书草案》第20条的REIO条款是不公平的。这将为欧盟是否有效履行《过境议定书草案》中的义务提供借口，迫使俄罗斯服从欧盟的现有及未来有可能修订的立法，导致俄罗斯受制于欧盟内部市场机制调控的风险。欧盟坚持认为，因其一直在建立共同的内部能源市场，能源“过境”的概念应仅限跨越作为一个整体的欧盟的情形，而不是跨越其个别会员国，即只有能源资源在整个欧盟范围内的移动才被视为“过境”，如从俄罗斯输送到法国的天然气应该结束于欧盟的外围（目前该区域边界是波兰的东部边界）时方构成过境。REIO条款的实施将对俄欧能源关系和过境争议处理产生显著差别：一是随着欧盟的成员国范围不断扩大，俄罗斯对外出口天然气的输送点将被深深放置在欧盟领土内。二是欧盟将参与制定扩大欧亚能源市场的通用游戏规则，却有可能不在自己扩大的领土范围内实施这些规则。表面看来，REIO条款反映的是俄欧之间对《过境议定书草案》相关规则的法律范围的争议，其背后的原因则是双方对ECT及《过境议定书草案》的期待存在差异，以及双方在政治观点和过境治理理念上的本质不同。对于欧盟来说，其希望通过ECT的过境条款将竞争要素纳入国际气体链，其关注点在于市场自由化和竞争化，并以此摆脱对俄罗斯的能源依赖，维护欧盟整体利益;对于俄罗斯来说，ECT过境规则的意义在于确保通过乌克兰长期不间断地输送天然气，其关注点在于运输链的稳定性，并以此维持自己在能源事务方面的影响力。在以竞争模式为主导的治理理念下，欧盟在“优先使用权”和REIO条款等问题上难以与俄罗斯达成一致，而REIO条款更是最终成为阻碍《过境议定书草案》谈判通过的障碍。

ECT过境争端解决机制的不足。目前作为唯一专门涉及能源过境问题的国际法律规范，ECT的过境制度是一项针对过境活动进行多边治理的尝试，该制度的发展经历了从主动创新到备受争议的过程。在俄乌争端的发生和处理过程中，各方均未援引ECT中的过境争端解决机制来谋求争议的解决。从这些方面来看，ECT过境争端解决机制是有缺陷的。一是ECT过境争端解决条款本身的模糊性导致其实践操作效果不佳。自ECT生效以来，ECT第7（7）条的过境争端解决机制条款并未在缔约国的过境争议实践中得到有效运用。2009年俄乌天然气冲突集中爆发，曾一度引发关于俄罗斯使用ECT过境争端解决机制处理其与乌克兰争端可能性的争论。然而，由于ECT第7（7）条规定的争端解决机制仅适用于因过境而产生的冲突，而不适用于因供应价格等产生的争议。对ECT过境争端调解机制的适用范围的逻辑分析，使俄罗斯拒绝接受该条款的约束有了合理解释。但事实上，争端的处理和解决将涉及有关各方权利或利益的具体分歧。对ECT和《过境议定书草案》谈判而言，一般意义上的天然气过境的理解和具体制度之间的结构性冲突，阻碍了ECT过境争端解决机制的适用。二是缺乏《过境议定书草案》支撑的ECT过境争端解决制度仍停留在较原则化的水平。俄罗斯和欧盟对《过境议定书草案》中REIO条款的主张截然相反，是导致《过境议定书草案》谈判失败的直接原因。同时，谈判的失败也导致《过境议定书草案》中很多原本已达成一致的内容，如过境可用能力的界定、第三方準入规则、过境税费规则、意外中断措施，以及国际能源交换协议等规定都随之废弃。现有的ECT过境争端解决机制只能由ECT第7（7）条和《有关过境争端的调解行为规则》这一软法性质的规则组成。尽管《有关过境争端的调解行为规则》对争端解决程序的时间表和调解人的选取、权利与义务等规则都作出了规定，但在缺乏具体过境权利和义务规则支撑的情况下，《有关过境争端的调解行为规则》恐难于发挥实效，ECT下的过境条款和争端解决程序都还停留在较为原则和宽泛的水平。三是现有机制难以弥补俄欧能源利益上的差异。作为一项具有法律约束力的国际制度，ECT从成立到签署以来不断发展。与在能源贸易、能源投资方面取得显著进展形成鲜明对比的是能源过境制度的发展进程一再受阻。在俄欧无法就ECT和《过境议定书草案》的相关争议条款达成一致的表象下，俄欧之间在能源关系和能源利益上的差异是背后更深层的原因。必须看到，现有的ECT过境制度是特定历史条件下的产物，它已无法填补俄欧双方能源治理观念和能源利益方面的沟壑。反过来，这些差异又进一步阻碍了双方达成新的一致。两者可谓互为因果，并客观表现为ECT的过境制度遇冷和受挫。

ECT过境争端解决机制的发展前景

能源过境的跨国性特点决定了其是一项多边挑战，需要多边解决方案。随着能源宪章的现代化进程给多边能源治理的发展带来机会，国际能源治理的组织化、条约化趋势日益明显。ECT的过境制度和过境争端解决机制，将在区域和全球层面的能源合作中获得进一步发展。

成为区域能源过境合作制度的基础。尽管由于俄欧之间的严重分歧阻碍了ECT的多边进程，但在俄欧相互依赖，却又不相对称的能源关系背景下，以俄欧两国为核心的区域能源合作迫切需要一个坚实的国际法律框架，[2]而该法律框架有三种建立路径可供考虑。一是欧盟现行法的输出，即将欧盟的共同内部立法输出给欧盟以外的国家，尤其是俄罗斯。二是拟定新的双边或多边能源合作协议，俄罗斯提出的《能源安全公约草案》就是这一途径的尝试。三是使用ECT的制度本身作为这种法律框架的基础。与前两种截然相反的路径相比，以已经生效了十多年的ECT过境制度作为开展过境合作的多边法律基础可能是更实际的。[3]尤其是自2014年欧盟正式提出建立能源联盟（Energy Union）的构想后，通过新的双边协议或修改原有法律框架，并解决ECT在未来的作用成为协调俄欧能源合作的最迫切的问题。尽管俄罗斯对ECT的公平性及其某些有可能损害能源生产国利益的规定提出质疑，但双方最终还需要商定一个争议较小的方法来解决棘手的问题。在致力于寻求多边治理的共同利益的背景下，如果双方的利益关切和公平问题能够得到有效解决，那么ECT的过境制度将最有可能成为调整俄欧能源关系和区域能源过境合作的法律框架的基础。

向“能源资源过境的多边框架协议”过渡。ECT的过境制度及其过境争端解决机制是一项开展多边治理的尝试，虽然这项制度在各成员国的能源过境实践中操作效果不佳，但以辩证的思路来看，排除对地缘治理因素的考虑，这反而是暴露现有制度的不足并对制度本身进行修改和完善的机会。随着《国际能源宪章》的签署和能源宪章的现代化进程的推进，国际能源宪章组织对能源过境制度的重视不减反增。“能源资源过境的多边框架协议”这一议题是国际能源宪章组织2018年以来的重点工作之一，以该任务为核心构建能源过境制度是国际能源宪章组织重塑制度优势，推进全球能源治理的重要内容。而ECT的过境制度则与其一脉相承，相关的过境条款、过境争端解决制度和《过境议定书草案》等，必然成为拟起草案和签订的“能源资源过境的多边框架协议”的基础。

对中国的启示

尽管中国尚不是ECT的正式缔约方，但当前的能源宪章转型和中国在全球能源治理领域的诉求十分契合。中国希望积极参与全球能源治理，而能源宪章转型给中国进一步参与全球能源治理提供了一个很好的机会。[4]随着“一带一路”能源基础设施建设的推进，多项油气管道的建设布局正在研究论证，未来中国将成为亚洲油气网络格局上的过境国之一，有可能因为过境中断、过境费用等问题而成为过境争议解决机制的被诉方。且我国作为发展中国家，在能源法律制定、能源环境治理等方面有待发展，这些都可能导致我国未来面临过境争议风险的增加。

ECT过境争端解决机制能够为中国和相关国家的能源过境提供统一的争议解决方案，其适用于因中断或减少过境流量而引发的过境争议调解程序比仲裁更为便捷。这将有助于中国与周边国家增进互信、进一步发挥现有国际合作机制的作用。[5]然而，鉴于以ECT为核心的能源宪章对中国是一把双刃剑，中国应积极又审慎地参与能源宪章转型，考虑加入ECT并积极推动其改革，在未来构建《国际能源宪章条约》中发挥重要作用。在考虑加入ECT的问题上，应着手进行以下准备：一是在加入ECT时可将自己列入附件ID（不允许投资者依第26条在较晚阶段重新向国际仲裁机构提出相同争端的缔约方名单）中，并在列入附件时对中国的政策、惯例和条件予以说明，为中国跨国能源企业开展境外能源投资合作提供国际法规则方面的保障。二是改善国内法律环境，做好国内法上的准备工作。深入研究ECT的相关法律义务，在准备加入国际能源宪章组织的过程中，清理、完善国内能源法律法规，做好ECT的规则、制度与我国国内法的接轨和融合。将ECT的原则嵌入中国的能源改革和产业升级中，提高国内能源市场透明度，以此为契机构建更加公平公正的法律标准，改善中国国际能源软实力与国际形象。三是做好能源过境制度的重启与谈判准备。目前，《过境议定书草案》的谈判因遭受挫折而被终止，但与能源过境相关的制度拟定工作并未停止。如果中国加入ECT，就有权参与相关规则的制定，未来ECT下能源过境法律制度的重建对中国意义重大，作为“一带一路”能源通道上的进口国、出口国和过境国，应积极做好能源过境机制的谈判准备，为加强中国与中亚等国家的能源合作提供法律基础和制度保障，为“一带一路”下的能源贸易和过境提供国际条约保护。

结语

能源宪章组织已经开始倡导共建全球架构以应对全球能源过境领域的新挑战，而ECT仍是目前唯一的直接解决与能源过境有关的复杂政治、经济和法律问题的多边协议。在“一带一路”的区域融合背景下，ECT的过境治理经验将为中国构建全方位的能源过境管理制度提供借鉴。中国认同全球能源治理在应对能源供应结构调整和环境外部性治理等共同挑战方面的重要作用，并已明确表述加深参与程度的意愿。作为全球能源发展格局中的新兴力量，中国应以负责任的大国姿态积极参与能源宪章的改革进程，做好参加ECT这一多边能源治理机制的法律准备和谈判准备，着力推进跨境油气管道合作的法律制度建设，实现提升能源影响力、促进经济实力和能源发展相适应的宏伟目标。

（本文系国家社会科学基金一般项目“跨国能源管道过境运输的国际法问题研究”阶段性研究成果，项目编号：17BFX156）

注释

[1]Andrei V Belyi， Ulrich G Klaus， "Russia's Gas Exports and Transit Dispute Resolution under the ECT： Missed Opportunities for Gazprom or False Hopes in Europe？"， Journal of Energy & Natural Resources Law， 2007， 25（3）， pp. 205-224.

[2]Georgiou， Natasha A， Andrea Rocco， Energy Governance in EU-Russia Energy Relations： Paving the Way towards an Energy Union， University of Birmingham， 2017， pp. 1-23.

[3]Konoplyanik， Andrey， "A Common Russia–EU Energy Space： The New EU–Russia Partnership Agreement， Acquis Communautaire and the Energy Charter"， Journal of Energy & Natural Resources Law， 2009， 27（2）， pp. 258-291.

[4]程春華：《能源宪章转型与全球能源治理：历程、原因及影响》，《社会科学》，2015年第11期，第62页。

[5]杨泽伟：《中国与周边能源共同体的构建：法律基础与实现路径》，《武大国际法评论》，2017年第5期，第31页。

责 编/肖晗题