区块链技术能否解决“孤儿作品”版权难题

吕炳斌

【摘要】在新兴的网络、数据、人工智能相关的法律前沿问题背后，蕴含着技术与法律关系的基本理论问题，技术与法律之间并非单一的挑战关系，而可以成为互动关系。以当代版权制度的困境——“孤儿作品”的利用难题为例，在其困境的形成上存在技术与法律的互动，信息网络和数字化技术的发达使得这一难题暴露无遗。解决方案可遵循技术与法律的互动之道，求得最优解，区块链技术的引入将有望破解“孤儿作品”的利用难题，这本质上是一种技术驱动型的解决方案。以此表明技术可以作为法律方案的辅助和补充，与法律方案形成良性互动。

【关键词】技术  法律  版权制度  孤儿作品  区块链

【中图分类号】 TP311.13/D923.4                     【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.05.009

引  言

当今，技术尤其是信息网络技术的发达引发了一系列法律问题。在技术与法律交叉的各种具体前沿问题背后，都隐藏着技术与法律之关系这一基本理论问题。技术与法律之间到底是什么关系？新技术发展将对法律构成挑战？甚至破坏现有法律？如果有挑战甚至破坏，法律该如何回应？两者是否产生一种矛盾关系？拟或可以形成互动关系？本文试以区块链在解决当代版权制度的一大困境和难题——“孤儿作品”问题中的应用为例，阐明和分析技术与法律之间不是简单的破坏或挑战关系，而是存在互动。“孤儿作品”版权利用困境的形成不仅具有法律制度上的深层次原因，还被技术因素影响。在困境的产生上，存在着法律和技术的互相作用。循着法律和技术的互动之道，区块链技术将有望破解“孤儿作品”的版权利用难题。一般意义上，新技术发展会引发或者加剧法律制度中存在的问题，但其解决又可以得到新技术发展的支撑或辅助。技术与法律的互动将构成科技法学中的一个基本原理。

当代版权制度的困境：“孤儿作品”难题

版权制度由客体制度、主体制度、权利内容制度、取得和期限制度、权利限制制度、利用制度和法律保护制度等各部分组成。纵观各个制度的主要内容，数百年来，具有继承性和延续性，唯独版权的取得制度在百余年前发生重大变革，这也导致了当代版权制度的内在困境，即“孤儿作品”难题。

“孤儿作品”问题源于当代版权法中奉行的权利自动产生原则。20世纪见证了版权取得的强制登记制度的消亡，从而，以自动产生原则为核心的版权取得制度成为当代版权制度的特征。这一变化也完整地体现在国际条约之中。《伯尔尼公约》是世界上最主要的著作权公约，最初也曾规定版权取得的形式或程序要求，但是自1908年修订之后，改采自动产生原则。[1]美国是版权取得的形式主义之最有力坚守者，长期以来施加版权获取的形式和程序要求，施行强制性的登记制度，直到1976年才开始动摇。由于《伯尔尼公约》主要体现了大陆法系的著作权法特色，美国并不是《伯尔尼公约》的最初成员。1976年，美国修订版权法，逐步向《伯尔尼公约》靠拢。1988年，美国正式加入《伯尔尼公约》，采用公约规定的自动产生原则。[2]《中华人民共和国著作权法》制定于改革开放后，当然也是体现了当代著作权法的特色，采用自动产生原则，完全没有强制性的登记制度。从全球层面而言，在时间节点上，可以将二十世纪初的《伯尔尼公约》修订作为当代著作权法的分界点。

版权自动产生原则和强制登记制度的缺失可谓当代版权制度的特征。这一特征不仅与版权法的历史相对，也可从与其他知识产权类型的比较中得出。专利权和商标权的取得都依赖于申请或登记程序，其原理在于通过登记确定无形财产的界限，并公之于众，使专利权和商标权具有公众可感知的确定边界，促使社会公众尊重这种得到国家公权力认可和保障的私有财产权。换言之，就公众角度而言，在无形财产上设置权利实际上是将本属于公共领域的共有财产进行分割和私有化，这需要满足实体和程序上的公平正义，同时又不至于过分侵蚀公共领域和他人行为自由。专利的申请审查制度和商标的注册制度都旨在促进这些价值和目标的实现。

版权自动产生原则和强制登记制度的缺失虽然不利于财产权邊界的确立和公示，却拥有理论支撑。理论上的正当性依据主要在于自然权利理论，依此，作品作为人的智力劳动成果，一旦完成，就应自动产生权利。实践上的理由主要在于，随着时代变迁，创作不再成为文学艺人的专享活动，而成为大众化的社会现象，作品的数量急剧增加，确权登记制度对申请人和行政机关而言都是很大的负担，造就较大的社会成本。[3]因此，当代著作权法放弃了强制登记制度，改采权利自动产生原则，看似方便，却潜伏着危机，引发了当代版权制度的困境。

登记制度的缺失，不仅危及无形财产权的公示公信，还造成权利人信息的缺失、权利人难以查找或不易联系等问题，进而影响作品的传播和利用，造就了所谓“孤儿作品”难题。

“孤儿作品”是一个形象的术语，译自英文“Orphan Works”，特指尚处于版权保护期内，但其权利人难以确定或处于失联状态的作品。“孤儿作品”并非无主财产，其主人是存在的，只不过无法确定或无法取得联系。“孤儿作品”的真正问题不在于权利人的失联，如果权利人一直失联，不再复出，这一作品就属于真正的“孤儿作品”，他人对之的传播和利用在事实上并不存在问题，法律上也可扫清“孤儿作品”利用的障碍。真正存在问题的是处于灰色地带的“孤儿作品”。作品上不存在权利人信息，或者权利人信息不真实，或者权利人不易查找，但权利人随时可能复出，主张权利，甚至进行要挟，这从一开始就对作品的利用和传播产生威慑和阻碍作用。

在排他性的财产权之中，无论是物权，还是专利权或商标权，都很难出现类似于“孤儿作品”的问题。物权拥有可靠的权利外观，他人可借由登记、占有等外观确定权利人。专利权和商标权也都可借由登记的权利外观确定权利人。并且，专利权和商标权的官方数据库通常明确包含着正确的权利人信息，不易发生难以确定和查找权利人的情形。

“孤儿作品”问题挑战着著作权制度。著作权是一种排他权，属于民事权利体系中的绝对权。权利人就复制、传播等特定行为上的利益享有专有权，他人不得侵害。基于绝对权理念，他人若要复制、传播作品，需要事先取得权利人许可，但问题在于，权利人难以查找或者不易确定，这就导致两种结果：他人要么冒险侵权，未经许可使用;要么受法律之约束，放弃使用。前者将导致大规模侵权，后者将阻碍作品的传播和利用，这两种结果都非著作财产权制度架构的初衷。正如国外学者所言，“‘孤儿作品也对整个版权体系的合法性构成挑战，其原因在于，任何无法找到大部分权利人的财产体系几乎肯定会破裂”。[4]“孤儿作品”问题是当代版权法面临的主要挑战之一，[5]被认为是“版权制度需要调整解决的最为显著的失败”。[6]

网络文化、大规模数字化与“孤儿作品”问题的凸显

“孤儿作品”是当代版权制度的内在问题，隐身于当代版权制度之中百余年，在信息网络和数字化时代得以凸显。

首先，信息网络技术的发达，使得数字化作品呈爆发式增长。移动互联网的普及更使得几乎人人都成为网络用户。随着自媒体的发达，网络创作非常繁荣。网络是一个自由创作、多元创作的大平台。在网络上，每天诞生着大量的文字作品以及短视频、图像等。由生活印象可知，大多数字作品均不存在足够的权利人信息或元数据。在文字作品上，作者可能署上假名或网名;在短视频和图像上，可能根本就不存在权利人信息。即使作者在数字作品创作时添加了元数据，他人在复制或传播作品过程中可能删除了权利人信息数据。在“未经许可、不得使用”的财产权规则下，这些作品的利用和传播受到很大的牵制。

其次，信息网络的发达，大大提高了作品的传播和利用效率。有别于著作权法奉行的排他性文化，互联网奉行互联互通和开放获取的理念。知识共享工程在网络时代的诞生就是这种理念的体现。著作权的“排他性文化”和互联网的“开放获取文化”存在着一定的冲突。[7]这种文化冲突实际上潜伏在网络著作权诸多问题的背后，在“孤儿作品”问题上也不例外。著作权法并不反对互联互通、开放获取，只是增加了权利人的许可要求，以保障权利人对其作品在网络上的利用的控制。[8]未经许可、不得传播，有着财产权原理的支撑，看似天经地义。然而，现实之中还存在着大量的“孤儿作品”，权利人的许可要求成为“孤儿作品”利用和传播的障碍。在排他文化和获取文化這两种文化冲突之下，前者在著作权法中根深蒂固，占据主导地位，但这会影响互联网时代的作品传播效率，冲淡了技术带给人类的好处。

再次，大规模数字化导致了“孤儿作品”问题的爆发。在前网络时代，作品的传播和利用难以达到规模化程度，“孤儿作品”难以利用的问题存在于零星的个案之中，并未形成制度层面的困境。数字技术的发展使得作品的数字化乃至大规模数字化利用成为可能。大规模数字化与信息网络传播的迅捷相互作用，导致了“孤儿作品”问题集中爆发。美国关于这一问题的讨论肇始于谷歌数字图书馆案。谷歌数字图书馆一开始采取了“选择退出”的版权使用策略，如果版权人不想其作品被收录和数字化，需要主动通知谷歌，即“选择退出”，这一策略有助于解决“孤儿作品”的利用难题。然而，这种策略颠倒了传统财产法上的使用者联系权利人并取得许可的基本理念，引发极大争议。纵观世界，目前的著作权法仍然坚守权利人本位主义，不允许他人未经许可使用，即要求利用者获得权利人的事先许可，否定了“选择退出”的存在空间。在大规模数字化面前，孤儿作品的版权利用困境得以凸显和加剧。

总之，“孤儿作品”版权利用困境的形成不仅具有法律制度上的深层次原因，还有技术上的因素。在困境的产生上，存在着法律和技术的互相作用。那么，是否也可循着法律和技术的互动之路去探索其解决方案？本文拟认为存在这种可能且最为有效。在探讨技术与法律互动之下的解决方案之前，下文将先行分析“孤儿作品”利用困境的主要解决方案及其存在的瓶颈。

既有的解决方案及其瓶颈

“孤儿作品”问题是一个具有全球共性的当代版权法难题，包括中国、美国、欧盟在内的主要国家或地区都在致力于解决这一难题。其解决方案呈现出三大模式：（1）肇始于加拿大，并被我国《著作权法》修订草案采纳的准强制许可模式;（2）美国曾经提议的权利救济限制模式;（3）欧洲已经实施的有限例外模式。

第一是准强制许可模式。与专利法不同，一般意义上，著作权法并不存在强制许可制度。然而，为了解决“孤儿作品”的特殊问题，有些国家引入了针对这一类特殊作品的强制许可规则。在“孤儿作品”利用的准强制许可模式上，加拿大堪称鼻祖，早在1988年版权法第77节中就针对孤儿作品规定了准强制许可。[9]在这一模式下，首要规则是使用者进行查找权利人的合理努力。在申请人证明其已经进行这一合理努力之后，加拿大版权局才会授予使用“孤儿作品”的许可。加拿大版权局需要事先设定许可使用的条件等条款。经过长期实践，加拿大“孤儿作品”利用的准强制许可规则已经较为完善。

我国《著作权法》修改草案也朝着准强制许可模式前行。国务院公开征求意见的《著作权法》（修订草案送审稿）第51条第1款规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的;（二）著作权人身份确定但无法联系的。”[10]这一规则的关键要素也是“尽力查找”，并且需要使用者向指定机构申请，指定机构也应当对是否满足了“尽力查找”的前提条件进行认定，其判断标准有待进一步明确，这些要求是否可行也有待实践检验。

第二是权利救济限制模式。2006年，美国版权局提出《孤儿作品法案》（草案）。[11]根据此草案，一旦使用者满足了合理勤勉查找权利人的门槛要求，在查找无果的情况下，使用者可在未经许可的情况下使用“孤儿作品”。如果权利人复出并主张侵权，在侵权诉讼中，权利人的救济将受到限制。美国2006年《孤儿作品法案》在第109届美国国会中被撤回。2008年4月，新的2008年《孤儿作品法案》在美国众议院和上议院中被先后提出。[12]2008年《孤儿作品法案》延续2006年《孤儿作品法案》，并增设了若干引人瞩目的新条款。比如，2008年《孤儿作品法案》的众议院版本引入了一个“使用通知”要求，即要求孤儿作品的使用者向版权登记处提交“使用通知”。[13]美国2008年《孤儿作品法案》在2008年9月26日由上议院一致通过，然而却未在规定期限内获得众议院通过。因此，美国的“孤儿作品”解决方案仍是一个未决问题。美国版权局仍在继续审查“孤儿作品”版权问题，其更加关注的重点是大规模数字化背景下“孤儿作品”的利用问题。[14]寻找“孤儿作品”的解决之道是“美国国会的一个主要目标以及美国版权局的一项优先任务”。[15]美国版权局2015年关于“孤儿作品”和大规模数字化的专门报告仍在推动“孤儿作品”相关的版权法改革。[16]

[14][15]U.S. Copyright Office， "Notice of Inquiry： Orphan Works and Mass Digitization"， Federal Register， 2012， vol. 77， no. 204， p. 64555.

[16]United States Copyright Office， Orphan Works and Mass Digitization： A Report of the Register of Copyrights， 2015.

[17]U.S. Copyright Office， Report on Orphan Works： A Report of the Register of Copyrights， 2006， pp. 112-114.

[19]Katharina de la Durantaye， "Finding a Home for Orphans： Google Book Search and Orphan Works Law in the United States and Europe"， Fordham Intellectual Property， Media & Entertainment Law Journal， 2011， vol. 21， no. 2， p. 233.

[20]Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of October 25， 2012， on certain permitted uses of orphan works， Official Journal of the European Union， Oct. 27， 2012， L299/5–L299/12.

[21]Anna Vuopala， Assessment of the Orphan works issue and Costs for Rights Clearance， European Commission， May 2010， pp. 5-23.

[22]Satoshi Nakamoto， "Bitcoin： A Peer-to-Peer Electronic Cash System"， November 1， 2008， https：//perma.cc/4B6X-9ZUD.

[23][26][27][28] 朱建明、高勝、段美娇：《区块链技术与应用》，北京：机械工业出版社，2018年，第2、209、35、4页。

[24]郑戈：《区块链与未来法治》，《东方法学》，2018年第3期，第75～86页。

[25]尹浩：《区块链技术的发展机遇与治理思路》，《人民论坛·学术前沿》，2018年第12期，第6页。

[29]Laurent Carrière， "Unlocatable Copyright Owners： Some Comments on the Licensing Scheme of Section 77 of the Canadian Copyright Act"， 1998， http：//www.robic.ca/admin/pdf/277/103-LC.pdf， p. 6.

[30]Katharina de la Durantaye， "Finding a Home for Orphans： Google Book Search and Orphan Works Law in the United States and Europe"， Fordham Intellectual Property， Media & Entertainment Law Journal， 2011， vol. 21， no. 2， p. 287.

[31]Eleonora Rosati， "The Orphan Works Directive， or Throwing a Stone and Hiding the Hand"，  Journal of Intellectual Property Law & Practice， 2013， vol. 8， no. 4， p. 310.

[32]Neal Katyal， "Disruptive Technologies and the Law"， Georgetown Law Journal， 2014， vol. 102， no. 6， p. 1689.

[33]Ezra Dodd Church， "Technological Conservatism： How Information Technology Prevents the Law from Changing"， Texas Law Review， 2004， vol. 83， no.2， p. 561.

[34]Curtis E. A. Karnow， Future Codes： Essays in Advanced Computer Technology and the Law， Boston： Artech House， 1997， pp. 1-2.

[35]余成峰：《法律的“死亡”：人工智能时代的法律功能危机》，《华东政法大学学报》，2018年第2期，第5页。

责 编/郭 丹