质疑、破除与转向:污染环境罪行政从属性的再思考

王 雨 彤

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100089)

一、问题的提出

环境犯罪的行政从属性概念源自德国,主要指依据刑法条文之规定,某种环境污染和破坏行为的刑事可罚性取决于相关行政法或基于该法所发布之行政命令。[1]在我国,环境犯罪的行政从属性特征亦成为学界的普遍共识。有论者认为“行政从属性是国家基于宏观政策,对刑罚处罚范围进行整体考量的必然结果”[2]。还有论者从行政从属性的源流进行考证,进而提出“从属性并非是诸如环境犯罪等行政犯所独具的特征,而是一切刑事犯罪的特点,是刑法谦抑性的应然要求,是刑法最后性、保障性特点的直观体现”[3]。

随着经济社会的迅速发展,环境污染问题越发严重。行政从属性的存在,致使环境违法行为的刑事可惩罚性完全倚重环境行政执法和环境行政管理活动,造成环境刑事司法领域内频频出现罪不当罚、罚不当罪等问题。[4]基于理论与实践不可调和的窘境,我国有部分学者开始对行政从属性的真伪提出质疑。有论者认为行政从属性存在伤及刑法安定性和信赖性的危险,毕竟作为前置条件的行政法律法规或行政命令可能会存在违法或无效的情形,此时环境刑法将会面临“执行缺失”的困境。[5]还有论者认为随着环境刑法的演变,固守行政从属性立场,不仅会阻碍对环境犯罪理解的革新与深化,还会引发环境刑法的合法性危机。[6]另有论者认为,行政从属性理念将导致环境行政执法和行政管理的地位过于强势,环境刑事手段很可能会面临被架空的巨大危险。[7]更有论者认为生态环境法益已成为刑法保护的独立法益,污染环境罪已从行政犯转向刑事犯,相关行政法规定仅为定性的辅助与参考条件,而非因果联系意义上的“前置条件”。[8]61

由此可见,关于批判污染环境罪抑或是环境犯罪的行政从属性研究在我国学界已经有所展开,但同时也暴露出研究路径较为狭隘的问题。现有的批判论者普遍围绕行政从属性的负面影响展开分析,缺乏对学理基础的深度挖掘和系统审视;更少有论者对属性的应然转向与具体实现路径进行探寻。有鉴于此,笔者拟以污染环境罪为具体对象,对其“从属于行政”的法律属性分别从解释论视角和实践论视角提出质疑,进而运用法益分析的方法对这种错误属性从本质上进行破除,在此基础之上,就污染环境罪属性的应然转向与具体实现展开论述。

二、解释论视角下之质疑

我国《刑法》第338条对污染环境罪的犯罪形态作出了规定。①综合当前研究可知,目前大多数学者将该条文中的“违反国家规定”之表述理解为污染环境罪具有行政从属性的标志[9],有学者对此提出质疑,并从解释论的视角出发,对污染环境罪的行政从属性从语义层面进行了否定[8]58。笔者认为,上述质疑具有合理性,但“违反国家规定”作为一个具有高度概括性和不确定性的概念,单用一种解释方法进行适用解释难以体现足够的说服力,故有必要展开更为深入的解释与论证。以下笔者将通过体系解释、文义解释、目的解释和历史解释四种基本的法律解释方法,对“违反国家规定”的应然概念作出阐释,进而表达对污染环境罪行政从属性的初步质疑。

(一)无法逻辑自治:体系解释的视角

体系解释通常是指,为避免理解片面,需要将待解释的法律条文放置于相关法律文件内,通过探寻它在该法律文件中的地位与作用以及它与其他法律条文间的逻辑关系等方面内容,全面地分析该法律条文的应有含义与内容。[10]338“违反国家规定”在我国《刑法》总则和分则中均有体现。总则中第96条对“违反国家规定”的含义作出明文规定,虽然该法律条文的解释逻辑在学界尚存在着“限制说”②和“扩张说”③的争论,但即便按照“限制说”的观点,“违反国家规定”也应当依法被解释为“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”④。在刑法分则中,目前共有23条法律条文使用“违反国家规定”的表述。⑤在这些表述中,“违反国家规定”被赋予了不同的含义和作用,有的是具有实质意义的犯罪构成要件之一,有的只是为了提示违法性的存在,还有的不过是相关表述的同位语。[11]但是鉴于《刑法》总则与分则之间存在一种抽象与具体、普遍与特殊的关系,加之严格解释是刑法的基本精神所在,因此无论分则中“违反国家规定”的表述具有何种含义,都应当将其严格理解为一种法律概念而非政策性术语,并按照《刑法》第96条之规定严格限制解释的范畴。[12]换言之,我国《刑法》第96条对“违反国家规定”所进行的立法解释,是对分则中所有使用“违反国家规定”表述用语的解释。在立法没有明确规定例外情形下,污染环境罪中“违反国家规定”的表述用语亦应参照《刑法》第96条的内容合理控制其外延。但在行政从属性的主张下,“违反国家规定”的表述被不适当地限缩至“行政法规范”,这种缺乏逻辑自洽的限缩解释,不仅会造成法律虚设的风险,还极易破坏法秩序的统一。[13]由此可见,从体系解释的视角下,污染环境罪行政从属性的特征遭受到质疑。

(二)缺乏语义根据:文义解释的视角

文义解释又称文法解释、语法解释、文理解释,通常是指依照相关语法规则对需要解释的法律条文进行文义分析和具体解释,以探明其应有含义的解释方法。[10]338“国家规定”从文义上进行解释,通常就是指国家机关作出的规定。众所周知,国家机关是指代表国家行使立法权、行政权和司法权的机关。因此,这些机关所制定的规定都属于刑法承认的“国家规定”。在没有例外规定的前提下,污染环境罪中的“国家规定”之表述理应遵循上述规则,将其解释为一切国家机关而非仅行政机关作出的规定。而“违反”二字在语义层面上也不过是对行为的违法性进行强调,并非刑法价值和判断标准被动从属的象征。多年来的司法实践亦能印证这一观点。依据笔者对近十年来裁判文书网所发布的刑事判决书的分析,在有关污染环境罪的刑事判决中,法官并不会对究竟具体违反哪一项国家规定进行前置查验和认定。例如在王菊明、陆小弟污染环境案中,法院在审理中仅对《刑法》第338条中的“其他有害物质”“严重污染环境”进行行为认定后,便直接依据《刑法》第338条认定被告构成污染环境罪,而并未对“违反国家规定”的具体内容作出解释,也没有将其看作犯罪成立的前置条件。⑥事实上,立法者之所以采用这种概括性表述,完全是出于对法的简洁性和安定性的考量,自始至终未企图传达出刑法与行政法间具有从属关系的价值倾向。由此可见,采用文义解释的方法无法得出污染环境罪具有行政从属性的结论,行政从属性的正当性再次遭受质疑。

(三)未现立法精神：目的解释的视角

基于文义解释无法为污染环境罪的行政从属性提供正当性依据,此时需要借助目的解释的方法探寻污染环境罪条文中“违反国家规定”之表述的实质意图。“目的是刑法的创造者,刑法是国家为了维护特定的目的而制定的,刑法的每个条文尤其是规定犯罪与法定刑的分则性条文的产生,都源于一个具体目的。”[14]因此,污染环境罪的条文表述在解释的过程中应当始终与其所追求的立法目的保持一致。判断某一犯罪的立法目的,实质上就是通过考察相关立法资料、立法背景和社会语境等信息来探寻其背后所保护的法益,判断污染环境罪的立法目的亦是如此。我国《刑法修正案(八)》颁布之前,《刑法》第338条以“重大环境污染事故罪”⑦对污染环境构成犯罪的行为进行刑事制裁。从当时的条文表述来看,该罪名所保护的法益是传统意义上的秩序法益以及公民的生命健康和财产安全利益。其后,2011年出台的《刑法修正案(八)》将《刑法》第338条修改为“污染环境罪”,具体条文表述从强调对人身财产的实际损害转变为强调对生态环境的严重污染。尽管国内外刑法理论界对此一直存有争论,但不可否认的是,经过修正的污染环境罪,不仅在入罪门槛方面得到了降低,还在法益保护方面出现了变化,生态环境法益已经进入刑事立法的保护视野。“违反国家规定”作为污染环境罪的条文表述要素之一,其地位与含义在理解时理应以保护生态环境法益和降低犯罪门槛为基本前提。而按照行政从属性的逻辑,“违反国家规定”被解释为污染环境罪的罪状构成要件,即某一行为认定为环境犯罪需要以行政不法为前提。这不仅提高了犯罪构成的门槛,更不利于对生态环境法益的保护,明显与污染环境罪的立法目的相违背。

(四)尚无历史经验：历史解释的视角

从历史解释的角度来看,亦难以单从“违反国家规定”的表述用语中找到行政从属性的踪迹。起初,我国1979年《刑法》中并不存在关于“违反国家规定”的概括性表述。随着以改革开放为中心的现代化进程的快速发展,行政法调控范围和立法数量呈现出几何倍数的增长,与之相伴生的是刑法中法定犯的规模开始大幅攀升。在前置性立法进入“大爆炸”时代的背景下,刑法中所规定的法定犯再也无法采取叙明方式将前置法的类型加以规定。为有效应对这一问题,刑法开始在具体个罪规范中增设“违反国家规定”的一般性构成要件要素。与此同时,为确保罪刑法定原则的严格适用,我国《刑法》在第96条增设关于“违反国家规定”的解释性条文,对之做出了限定性规定。自此以后,再也没有增加任何关于“违反国家规定”的其他说明。基于对历史的考证,现行《刑法》分则中涉及“违反国家规定”表述的法律条文在理解与适用过程中仍应当以《刑法》第96条为标准,将污染环境罪中“违反国家规定”的表述用语片面理解为环境行政法律法规,实在有违“违反国家规定”在我国刑事立法中的历史发展脉络。

综上,污染环境罪中“违反国家规定”之表述在体系解释下应当以《刑法》总则第96条之规定为标尺,而非片面理解为违反国家行政法规范;在文义解释下,污染环境罪中“违反国家规定”之表述是对环境污染行为违法性的强调,并无意传达任何关于从属性的判断倾向;在目的解释下,“违反国家规定”之意蕴必须与污染环境罪的立法目的保持一致,在解释时应当以保护生态环境法益和降低犯罪门槛为基本前提;在历史解释下,《刑法》条文中“违反国家规定”之表述自始至终未呈现出犯罪与违法之间的从属关系。运用体系解释、文义解释、目的解释和历史解释四种基本的法律解释方法依次对“违反国家规定”之表述进行全面的分析后,都无法为污染环境罪具有行政从属性的主张提供解释论上的有力依据,可见行政从属性的观点在法解释视角下难以成立。

三、实践论视角下之批判

现有研究表明,另一点导致大多数学者对污染环境罪的行政从属性采取肯定态度的理由是,行政从属性不仅能有效降低司法成本和节约司法资源[15],更契合并体现出刑法的谦抑性[16]。然而多年来的司法实践却与之呈现出明显的悖论。

(一)环境行政罚与环境刑事罚衔接失效

笔者对2011—2018年全国各地的环境行政处罚案件数量以及《刑法》第338条污染环境罪的一审案件数量分别进行统计。其中,年度具体数量情况及变化趋势分别见表1和图1。

表1 2011—2018年全国环境行政处罚案件与污染环境罪一审案件数量统计表⑧

图1 2011—2018年全国环境行政处罚案件数量与污染环境罪一审案件数量变化趋势图

由表1可见,2011年以来全国环境行政处罚案件数量居高不下,除了2014年和2018年我国环境行政处罚案件数量较往年相比有所下降外,其他年份均保持以“万”为数量级的增长态势,且在2017年增量达到接近往年一倍的最大值。相比较而言,污染环境罪的一审案件数量一直处于“低位运行”的司法样态。2011年至2013年间,以污染环境罪定罪的一审案件数量屈指可数,分别为0件、1件和70件,但与之对应的年度环境行政处罚案件的数量却分别为119 333件、117 308件和139 059件。不同于环境行政处罚案件数量呈现出“万件”以上浮动增长的趋势,我国环境污染罪的一审案件数量自2011年至2013年间一直呈现出低迷状态,这期间涉嫌犯罪并移送司法机关的一审案件数量最多仅为70件,甚至在2011年5月1日《刑法修正案(八)》实施后的8个月期间内,没有一件涉嫌污染环境罪的案件移送至司法机关。从2014年开始,污染环境罪的一审案件数量才明显增多,开始进入以“百”为数量级的时代。这一变化主要是因为2013年最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》,对污染环境罪的入罪条件进行了较为详尽的说明,从而“为司法机关追究环境污染犯罪提供了明确且具体的标准”[17],污染环境罪自此“真正进入了实施”[18]。但是从2014年以后,污染环境罪的一审案件数量虽然在整体上呈现出迅速增长的趋势,但年度案件数量却始终无法与同年度的环境行政处罚案件数量保持趋同的增长比率,甚至与后者呈现出越来越大的“两线差”(如图1所示)。这种非正常现象表明,在实践操作中环境行政罚与环境刑事罚之间并没有达成理想状态下合理且有效的衔接,进而造成刑法在保护环境和惩治犯罪中效力甚微。[19]究其根源,正是因为错误采用了行政从属性理论。基于这种行政从属性,司法机关在程序和实体上均需受制于行政机关的执法活动,这会引发很多问题。

(二)“程序从属”干扰行政权与司法权分配

在程序上,根据原环境保护总局、公安部、最高人民检察院联合发布的《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》,环境行政执法与管理机关有权根据自己的判断,独立决定是否将涉嫌环境犯罪的案件移送至公安司法机关。起初,这种程序从属的安排是因为,从专业知识和证据收集能力来考虑,环境行政执法机关比公安机关更具优势,由环境行政执法机关将涉嫌环境犯罪的案件材料移送给公安机关有助于节约司法成本。然而在实际运行过程中,这种程序上的从属却在无形中干扰了行政权与司法权的分配问题。根据三权分立原则,立法、行政、司法机关各司其职,互相制约。然而对于具有行政从属性的环境污染犯罪而言,居于主导地位的环境行政执法机关对何种行为具备刑事违法性并应当进行移送拥有决定权。此时立法者和司法者实际上相当于主动放弃自己的部分权力,并将其让渡给环境行政执法机关。但是环境行政执法活动中难免存在着大量的行政不作为、不及时作为、错误作为等情况,故在此情形之下,环境污染犯罪的刑事罚不再具有必然性,那些实质上构成环境污染犯罪的行为会游离于刑事罚之外。[20]

(三)“实体从属”限制环境犯罪可罚性范围

在实体上,这种行政从属性表现为污染环境犯罪的认定取决于环境行政法律法规的规定,即污染环境犯罪行为的成立需要以构成环境行政违法为前提。毫无疑问,这种实体上的行政从属性是对刑法谦抑原则的明文支持。作为保障法,刑法是维护社会秩序的最后一道屏障,只有当其他部门法无能为力时,方可动用刑法施加最严厉的制裁。[21]但与此同时,这种实体上的行政从属性亦会给污染环境犯罪特别是新型环境污染犯罪的成立带来致命的漏洞。随着社会的快速发展,光污染、热污染、低频噪声污染、电磁波污染、气味污染、恶臭污染等新型环境污染类型迅速出现。这些新型污染在相关环境行政法律法规内的更新并不及时,造成法官在面对这类超脱出现有环境行政法律法规的规定、但又具有严重法益侵害性的环境污染行为时,会出现认定犯罪成立的“非法”标准阙如的难题。[22]应当受到刑事制裁的环境污染犯罪行为,基于行政从属性原理对可罚性范围的限制而逃脱制裁,这无疑会显失法的公平与正义价值。

综上,在行政从属性观念下,环境污染犯罪在程序和实体上均被视为从属于、依赖于环境行政执法活动,这会造成环境刑法过度依赖环境行政的窘境,导致环境行政执法机关的地位强势,进而带来环境刑事司法程序启动困难和环境污染犯罪认定困难的问题。[23]这并非节约司法资源的合理途径,亦不是对刑法谦抑性的正确解读。相反,这会助长行政权对司法权的不当排斥,甚至使环境刑事手段在事实上被架空,沦为保护行政权的工具。

四、法益论视角下之破除

“由法律所保护的利益我们称之为法益。……所有的法益,无论是个人的利益,还是集体的利益,都是生活利益。这些利益的存在并非法制的产物,而是社会本身的产物。但是,法律的保护将生活利益上升为法益。”[24]一般认为,刑法的任务在于保护法益,环境刑法也无例外。于是,围绕污染环境罪的保护法益,主张行政从属性的学者给出了如下理由:从刑法体系上看,污染环境罪位于刑法分则第6章“妨害社会管理秩序罪”中,意味着该章罪名均以保护管理秩序为主要目标,鲜明的行政色彩表明污染环境罪在立法体系中呈现出典型的行政从属性。[25]因此,针对某一污染环境的行为,要想认定其构成犯罪,需要以其违反行政法即以侵犯行政法所保护的秩序法益为前提。基于此逻辑,我们会得出如下推论:污染环境的犯罪行为与违法行为在保护客体方面并无差异,二者均以维护秩序法益为核心追求。然而,无论是从环境犯罪的立法演变,还是从刑事立法的整体机能,抑或是从污染环境罪的罪质演化来看,这一推论都与实际相背离。

(一)环境犯罪的立法演变

从环境犯罪的法制沿革来看,环境刑法的法益保护重心已经对环境行政管理秩序的维护逐步演变为对生态环境本身的关注,[26]环境行政法律法规的违法性判断不再是认定环境犯罪的前置要求。我国《刑法》对于环境犯罪的法益定位大致可以划分为三个阶段:最初是1979年《刑法》在“破坏社会主义经济秩序罪”章中对盗伐滥伐林木罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪这三个典型的环境犯罪作出规定,表明此时刑法对环境犯罪的功能定位还停留于救济因开发利用环境行为而造成的经济损失;1997年《刑法》改为在“妨害社会管理秩序罪”章中专门设置“破坏环境资源保护罪”节,对环境污染型环境犯罪和资源破坏型环境犯罪分别作出法典化规定,体现出立法者对环境刑法保护法益的理解已上升至秩序层面;1997年以后,陆续出台的《刑法修正案(二)》《刑法修正案(四)》《刑法修正案(八)》又多次对环境犯罪进行了修正,包括增加环境犯罪的罪名数量、明确环境犯罪的罪状构成、降低环境犯罪的入罪门槛、扩大环境犯罪的处罚范围,一系列修正案对环境犯罪作出的调整,体现出环境刑法在强调环境犯罪的预防以及生态环境自身价值的保护方面倾向愈发明显、姿态愈加坚定,生态环境法益随着刑法对环境犯罪法律规制的不断完善而逐渐占据了核心地位。

(二)刑事立法的整体机能

从刑事立法的整体机能来看,多年来从自由保障到管控干预的机能转变,使刑事法与行政法之间的界限愈发清晰,刑事法益的独立性色彩日益得到彰显。我国刑法制定之初,以保障人权和维护自由作为核心追求。自1997年以后,刑法进入大规模修订阶段,全国人民代表大会常务委员会先后通过了一个单行刑法和九个《刑法修正案》。频繁的立法活动反映出我国刑法正在有意扩张对社会的干预,逐步淡化其附属性特征,朝着独立化的发展方向迈进。[27]

(三)污染环境罪的罪质演化

单就污染环境罪这一具体罪名来看,经过修正的法律条文展现出对环境法益的基础性和独立性的追求,其从法定犯属性向自然犯属性的演化,使该罪从属于行政法的根基不复存在。如前所述,污染环境罪的前身是重大环境污染事故罪。从当时的法律条文表述中可以看出,重大环境污染事故罪仅重视是否存在因违反国家规定污染环境并在现实中造成民众生命健康和公私财产遭受损害的客观结果,而并不规制未发生严重危害后果的环境污染行为。[28]此时,重大环境污染事故罪首要保护的并不是独立的生态环境法益,而是环境行政中有序的管理秩序。这是一种法定利益而非自然利益,属于法定犯的典型表现。[29]随着社会的快速发展,环境面临的潜在危险来源日益增多,环境伦理意识的增强使保护环境与生态安全逐渐成为社会普遍接受的伦理道德要求。重大污染环境事故罪也在2011年正式被修正为污染环境罪,在性质层面从造成人身财产实际损害的结果犯朝着造成生态环境严重损害的行为犯或危险犯转变。[30]这一变化表明,此后该罪所保护的法益重心已然从“环境行政管理秩序”和“公私财产与人身安全”转向“维持人类存续的生态环境”[31]421,只要对生态环境造成严重侵害就已经达到犯罪成立的门槛,而因此遭受到实际损害的管理秩序以及不特定多数人的人身、财产安全只能是该罪所保护的“间接、次要、反射性法益”[32],属于“环境犯罪加重处罚的事由”[31]421。至此,刑法修正案对污染环境行为具备“自体恶”的选择,使污染环境罪的自然犯属性初步得到彰显。而之后陆续出台的环境犯罪司法解释更加印证了污染环境罪的法益早已超出行政法的法益范畴,而是将具有普遍认同度的环境伦理和道义纳入其规制的内容当中。从传统法益向生态环境法益的靠拢,使污染环境罪的行政从属性彻底从根源上被突破。

五、污染环境罪定位之转向

马克思说:“社会不是以法律为基础的,那是法学家的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”[33]在当前时代下,频频爆发的环境问题对污染环境罪的行政从属性提出了极大的挑战。继续坚持行政从属性的观点,在理论上会降低刑法在环境保护法律体系中的地位,在实践中将导致刑法对生态环境保护的式微。

事实上,环境刑法中大多构成要件要素的表征之所以与前置法一致,完全是因为刑事立法者基于立法技术的考量,主动选择了依附前置法的规定。毕竟从行为构成上来看,污染环境的行政违法行为与犯罪行为之间更多呈现出量的差异化,本质上并没有区别。环境行政违法与环境刑事犯罪间真正存在的本质差异表现在法益范畴上。环境刑法在立法演变中反映出对生态价值的肯定性倾向,意味着环境刑法在具体解释犯罪的构成要件要素时,具有与行政法不同的、完全独立的审视视角和评价功能。因此,就污染环境罪而言,法益范畴的转化使其法律属性在本质上已经摆脱从属于行政法规范的牢笼,坚定地朝着独立性方向转化。

关于独立属性的具体实现,笔者以为,应当围绕明确生态环境法益在环境刑法的地位和量化污染环境罪罪状构成的司法判断标准两个方面展开。

(一)生态环境利益法定化

为从根本上摆脱行政从属性的束缚,在刑事立法中明确赋予生态环境法益的合法性地位是污染环境罪独立属性得以实现的首要要求。目前生态环境法益是否属于刑法的保护范畴还存在着激烈的争议,虽然相关修正案和司法解释愈发呈现出环境刑法对生态环境法益的保护化倾向,但刑事立法一直未有明确表态,致使生态环境法益的正当性始终不足。

事实上,生态环境法益融入环境刑法具有充分的必要性和可行性。首先,肯定生态环境法益是刑法在生态文明时代的重要使命。党的十八大以来,“尊重自然、顺应自然、保护自然”的生态文明基本理念成为指引政治、经济、文化和社会建设的重要理念。[34]但生态文明建设的实现不仅需要理念的更新,还需要法治的回应。[35]申言之,法治系统应当体现生态文明和生态伦理的价值诉求。[36]这种价值诉求具体落实在刑法中就体现为对生态环境法益的明确承认。其次,当前环境刑法保护体系存在的局限性,令生态环境法益刑事化成为一项迫切的需求。传统刑法长期以来都以保护人类的生命和财产法益为宗旨,这种只关注人类利益而忽视生态环境利益的局限性思维,导致刑法在应对环境问题时始终力不从心,未能发挥最终保障的功能。这反映出当前环境刑法保护体系还很不完善,急需引入生态环境法益。最后,融入生态环境法益也是刑法自身完善其保障法属性的诉求。刑法作为社会治理的最后一道屏障,理应构建严密的结构安排,避免任何在事实上构成犯罪的行为人逃脱刑法的制裁,而欠缺对生态环境法益的关注,则无法有效发挥刑法作为最终保障法的治理作用。[37]因此,只有《刑法》明确承认对生态环境法益进行保护,才能赋予环境刑法对污染环境行为进行直接规制的机会,而行为是否构成行政违法,将不再成为构成环境犯罪的前提条件。[38]

目前可以采取的技术路线是,通过修改刑法体例实现刑事立法对生态环境法益的明确承认。如前所述,目前我国《刑法》在分则“妨害社会管理秩序罪”章中设置“破坏环境资源保护罪”小节,对污染环境罪在内的典型环境犯罪进行集中规定。这种立法体例反映出,立法者仍固守维护秩序才是此类犯罪的首要客体的观念。[39]如果继续沿用此种立法体例,势必会造成污染环境罪保护客体矛盾,消减对生态环境的保护力度。因此,未来可以考虑通过调整立法体例,将相关环境犯罪移出《刑法》分则第六章,参考国外立法经验,将其独立成章,名为“危害环境犯罪”章,以凸显生态环境法益在环境刑法中的首要地位。[40]

(二)判断标准定量化

判断某一行为是否构成犯罪,在本质上其实就是看该行为是否符合《刑法》分则中相关法律条文关于入罪量的规定。申言之,刑法法益的客观定量化,是推动刑事立法真正走向刑事司法的重要桥梁。

根据我国《刑法》第338条的规定,污染环境罪的罪状构成要件包括:行为人实施了“排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的行为,以及该行为达到了“严重污染环境”的程度。至于“违反国家规定”的表述,基于前述分析可知,这并不是污染环境罪的构成要件,而仅仅是对前置性评价的客观强调。不难看出,《刑法》对污染环境罪的罪状构成描述的十分抽象,如不进行明确量化,极易在司法实践中造成污染环境罪立案难、审理难、定罪难等困境。为此,2016年颁布了“两高解释”,其中第1条和第15条分别对属于“严重污染环境”情形和构成“有毒物质”标准进行了量化式的明确列举,但并没能彻底解决罪状抽象的问题。一方面,“两高解释”没有对“放射性废物”和“含有传染病病原体废物”进行具体量化;另一方面,在“两高解释”的第1条第7款中,将“造成生态环境严重损害”写入“严重污染环境”的具体情形,问题是这并不是真正的量化处理,毕竟“造成生态环境严重损害”的表述仍属于笼统性概括,而非具体的定量标准。因此未来应当进一步细化司法解释,详细说明“放射性废物”和“含有传染病病原体废物”的含义,并对“造成生态环境严重损害”在情节、后果或者数额等方面进行定量,从而在污染环境的违法行为与犯罪行为之间建立详细的区分标准,真正确保污染环境罪的独立属性在实体层面得到体现并获得保障。

(三)案件介入特殊化

不可否认,行政执法机关较之于公安机关,在发现污染的及时性方面和收集证据的专业性方面占有明显优势。因此,即使污染环境罪的法律属性已经由行政从属性向独立性方向转化,也依然无法避免行政执法机关先前介入的客观现象。换言之,行政机关的执法活动依然会成为公安机关获取涉嫌污染环境罪案件的主要来源。

但需要指出的是,行政机关在具体执法过程中可能会遇到三种“否定性”情形:没有发现污染行为的存在;发现污染行为但经过法律评价认定不构成行政违法;发现污染行为并做出行政违法性评价但认定未构成犯罪的移送标准。并且这三种“否定性”执法情形又可能分别出现“客观正确”和“客观错误”合计六种可能的结果。在这些情形中,公安机关依靠行政执法机关的移送程序来获取案件信息的路径已被切断。为了保障和实现污染环境罪的独立性,笔者认为应当从程序层面为公安机关直接介入环境污染案件开辟一条道路,具体操作如图2所示,需要针对上述三种“否定性”情形进行区别化处理。

图2 公安机关直接介入环境污染案件的操作程序

在第一种情形下,当行政执法机关没有发现该污染行为时,无论该行为是否在现实中违反行政法律法规,都不影响刑法对该行为是否侵犯生态环境法益展开独立性评判,此时公安机关可以在察觉污染行为的基础上展开是否构成污染环境罪的调查。若在调查中发现该行为构成行政违法,基于对行政执法权的尊重,公安机关应优先通知行政机关,促成联合调查机制,及时展开调查和处理,防止证据灭失。[8]64若行政机关拒绝调查或无故拖延调查,公安机关可以继续独立进行调查。

在第二种情形下,当行政执法机关发现该污染行为,但经过判断后认定其不属于行政违法时,无论这种判断属于“客观正确”还是“客观错误”,基于前述分析,公安机关都可在认为行为涉嫌污染环境罪的基础上展开调查。如果在调查中发现该行为违反了相关行政法律法规的规定,即环境行政执法机关的判断出现“客观错误”时,公安机关可以选择通知行政机关进行复查。

至于最后一种情形,也就是当行政机关发现污染行为并作出了相应的行政处罚,但基于法律判断决定不予移送时,公安机关可以在经过独立的价值判断后,作出是否需要直接立案侦查的决定。如果确认需要对该行为展开立案侦查并最终认定构成污染环境罪时,公安机关应当将案件报送检察机关,由检察机关对行政执法机关所做的不予移送的决定是否合法进行调查,并对认定没有依法移送案件的行政执法人员追究行政责任甚至刑事责任。

六、结论

在解释论视角下,污染环境罪的法律条文无法通过体系解释、文义解释、目的解释和历史解释得出行政从属性之定位,“违反国家规定”的表述用语不能成为污染环境罪行政从属性的正当性依据。在实践论视角下,环境刑事司法长期恪守行政从属性,致使环境污染犯罪的追诉与认定过度倚靠环境行政执法,引发环境刑事司法在事实上被架空的风险。污染环境罪对生态环境法益的日趋重视,促使法律定位朝着独立性迈进,这不仅不违背刑法谦抑主义的要求,还能强化对生态环境法益的保护。就污染环境罪独立性的具体实现而言,明确生态环境利益的刑法地位是首要之举,目前我国可以采取的技术路线是通过调整刑法体例,将相关环境犯罪独立成章,实现刑事立法对生态环境法益的明确承认。此外,量化污染环境罪的罪状构成要件是区分环境违法和环境犯罪的主要手段,也是污染环境罪独立性在实体层面获得保障的重要途径。最后,为从程序层面确保污染环境罪的独立性,今后还可以考虑针对行政执法机关没有发现污染行为、行政执法机关发现污染行为却认为不违法、行政执法机关发现污染行为并作出处罚但决定不予移送的三种情形开辟特殊渠道,允许公安机关直接介入并展开调查,以打破公安机关获取涉嫌污染环境案件源的被动性。

注释:

① 参见《中华人民共和国刑法》第338条规定:“违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

② 根据支持“限制说”学者的主张,对于“国家规定”的理解应当严格按照我国《刑法》第96条的规定。

③ 主张“扩张说”的学者认为,我国《刑法》第96条中的“国家规定”应当采取扩大解释,经国务院、国务院办公厅批准或批转的部门规章,以及有些根据法律、行政法规授权制定的规定,也应视为“国家规定”。

④ 这是我国《刑法》第96条的明文规定,限制解释应该以此为解释底线。

⑤ 我国《刑法》分则中使用“违反国家规定”的表述的法律条文分别有:第137条“工程重大安全事故罪”、第163条“非国家工作人员受贿罪”、第184条“非国家工作人员受贿罪”、第185条“挪用公款罪”、第186条“违法发放贷款罪”、第190条“逃汇罪”、第222条“虚假广告罪”、第225条“非法经营罪”、第234条之一“组织出卖人体器官罪”、第285条“非法侵入计算机信息系统罪”、第286条“破坏计算机信息系统罪”、第288条“扰乱无线电通讯管理秩序罪”、第338条“污染环境罪”、第339条“非法处置进口的固体废物罪”、第344条 “非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”、第350条“非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪”、第355条“非法提供麻醉药品、精神药品罪”、第385条“受贿罪”、第389条“行贿罪”、第391条“对单位行贿罪”、第393条“单位行贿罪”、第396条“私分国有资产罪”、第405条“徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪”。

⑥ 参见苏州市姑苏区人民法院(2017)苏0508刑初115号刑事判决书。案例来源:中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/。

⑦ 重大污染事故罪的具体条文表述为:“违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

⑧ 表1中“全国环境行政处罚案件数量”的统计数据根据原环境保护部于2012年至2015年发布的《全国环境统计公报》和2016年至2018年发布的《中国环境状况公报》整理而成。“污染环境罪一审案件数量”的数据均来源于“中国裁判文书网”上的相关统计。