兼顾原则性与灵活性的PPP 项目风险分担

杜亚灵，查彤彤，刘 丹

（天津理工大学 管理学院，天津 300384，E-mail：805883704@qq.com）

“关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知”（财金[2014]113 号）明确规定按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本之间合理分配项目风险，原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。此外，“关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知”（财金[2014]156 号）的附件《PPP 项目合同指南（试行）》（以下简称“156 号文”）中明确提出风险分配原则和常见风险分配安排，同时强调了这些风险分配安排并非适用于所有项目，在具体项目中，仍需具体问题具体分析。由此可见，政策文件中对于风险分担的规定，通常是在遵循基本原则的基础上视情况而定。随着“一带一路”战略的深入发展，我国大量的央企参与到越来越多的国际PPP 项目的建设中。然而，拥有新机遇的同时也带来了新的风险，“一带一路”沿线部分国家存在政治局面复杂、宗教多元化，以及部分地区存在恐怖主义、极端主义盛行等问题。据统计，“一带一路”沿线48 个样本国家中，政治风险处于较高或以上的占比达48%[1]，致使PPP项目在建设经营过程中可能遭遇的政治不可抗力风险也随之增大。通过分析部分失败的国外PPP 项目案例发现，政治不可抗力风险发生概率高、危害严重，如中方在马来西亚投资兴建了全长688km、550 亿令吉的东海岸铁路，而2018 年其新总统马哈蒂尔在赢得大选之后，立即宣布废除前总理纳吉布签署的一系列工程项目，导致项目被迫紧急叫停[2]；中石油长城钻探工程分公司因遭遇政局动荡，导致其在利比亚和尼泊尔等6 个海外项目合同终止，影响全年收入12 亿元[3]。近年来，我国企业对外投资项目并未如预期那样获得高收益的回报，原因之一在于未能有效地防控风险[4]，由此可见，合理的风险分担机制不仅能够提高我国企业参与国际PPP 项目的理性和谨慎性，还有助于我国企业在项目运行过程中面对风险事件作出有针对性、动态的调整，在一定程度上提高PPP 项目成功实施的概率。然而，国际PPP 项目中风险因素众多且十分复杂，现有关于PPP 项目政治不可抗力的研究较为泛化，针对某一特定风险分担的研究结论往往众说纷纭。有鉴于此，本文以国际PPP 项目中的政治不可抗力为例，对PPP 项目中的风险分担问题进行研究。

1 政治不可抗力事件的分析

1.1 政治不可抗力的界定

现有研究尚未对政治不可抗力形成统一、明确的界定，分析发现，政治不可抗力还有其他表述方式，如世界银行集团出版的《PPP 合同条款指南》第2.1 条明确指出：重大政府行为事件也被称为“政治风险”或“政治不可抗力”。因此，对政治不可抗力的界定也可参考“政治风险”和“重大政府负面行为”的界定。通过文献分析发现，相关描述通常围绕以下核心词汇展开：一是政治因素，如刘思昊等[5]指出，PPP 模式中政治不可抗力是在商业环境中出现的、不连续的和由政治因素引起的，导致PPP 项目的利润潜力和资产损失的任何政治事件，一般包括政局动荡、国内党派反对等情况；二是无法控制，如黄河等[6]指出由政治因素引起、无法控制、不连续地出现在商业环境中，导致对外投资的资产或利润损失的任何类型的政治事件都可视为政治不可抗力风险；三是不能避免，如谢孟军[7]认为政治风险一般指海外投资者在东道国遇到的不能避免的政治因素、社会动乱、战争等非预期行为产生的非经济风险的某些不确定性。有鉴于此，本研究将政治不可抗力界定为：由国内或国际政治因素引起的，可能会影响项目正常进展的无法控制、不能预见、不能避免的风险。

鉴于相关文献通常只列举部分政治不可抗力事件，缺乏全面性，故本研究通过文件和文献的查阅，对政治不可抗力事件进行全面地识别：通过文件梳理可知，大陆法系国家，如我国156 号文以及《PPP 合同条款指南》中已经明确列举出部分政治不可抗力事件，如法律变更、国有化和战争等；相关文献则大多采用列举法对政治不可抗力事件进行描述，如黄剑[8]主要列举了民族矛盾、宗教冲突和恐怖主义等政治不可抗力风险。由于不同学者在对相同或相似政治不可抗力事件的描述上存在细微差别，本研究通过与实务工作者讨论，对相似事件进行合并，共整理出10 个政治不可抗力事件，如表1 所示。

表1 政治不可抗力事件的识别

1.2 政治不可抗力事件的分级

对于参与“一带一路”PPP 项目的我国企业而言，为了降低己方投资失败的可能性，需要将政治不可抗力事件进行分级，并将己方有限的资源和精力优先投放在发生概率最高、对于国际PPP 项目最为关键的部分政治不可抗力事件上。值得注意的是，同一事件在相关研究中出现的频次越高即公认度越高，亦即发生概率越大；对于发生概率高、与国际PPP 项目关联度大的政治不可抗力事件，自然是国际PPP 项目中应当重点关注的关键事件。有鉴于此，本研究以政治不可抗力事件在相关研究中出现的频次为横轴，以相关研究中涉及政治不可抗力时的项目类型为纵轴，将上文识别出的所有政治不可抗力事件进行分区，如图1 所示。

由图1 可知，P9 相对于P3 来说发生的可能性更大，但由于二者提取自一般项目的相关研究中，相对而言，与国际PPP 项目的关联度较低；P2 和P8 虽发生的可能性较低，但提取自国内PPP 项目的相关研究中，因而与国际PPP 项目存在一定的关联；P1 和P4 相对于P5、P7、P6 和P10 来说发生的可能性更大，鉴于这6 个事件提取自国际PPP 项 目的相关研究中，因而与国际PPP 项目的关联度最高。由此可见，在国际PPP 项目中，尤其是在“一带一路”提出后我国企业“走出去”参与到其他国家的PPP 项目中时，为了项目的顺利推进和双方的友好合作，应将处于图1 坐标区域中最右上方的P1和P4 这2 个政治不可抗力事件作为合同中重点约定的事件或者是在项目运行过程中重点关注的事件；P9 在一般项目政治不可抗力的研究中提及较多，经与实务工作者讨论，认定其在国际PPP 项目中依然比较关键，如李原等[9]指出若东道国通过政策的重大调整对外国投资设置壁垒，则投资项目可能会遭遇困境被迫叫停，此外，P5、P7、P6、P10的被研究频次虽不高，但却是国际PPP 项目中特别提及的风险，因此，这5 个政治不可抗力事件是需要次级关注的；P2 和P8 被研究频次不高，且多为国内PPP 项目相关研究提及的风险，有鉴于此，若在对上述7 个风险采取有效应对措施的前提下，资源和精力仍有富余，可给予一定的关注；而P3 被研究频次不高，且是针对一般项目的研究提及的，在所有政治不可抗力事件的分级中处于最末一级别。因此，本研究将处于图1 坐标区域上方的P1、P4、P5、P7、P6、P10 以及右方的P9，这7 个政治不可抗力事件作为关键事件进行后续研究。

图1 政治不可抗力事件的分级

2 关键政治不可抗力事件的风险分担

在项目的运行过程中难免遭遇各种风险，而合理的分配项目风险对于合同的履行效率具有决定性作用[10]。以中国铁建牵头竞标的墨西哥高铁项目为例，由于缺乏对墨西哥政治不可抗力风险的有效评估，原本中标的项目被墨西哥政府宣布无效，给企业和国家造成巨大损失。为了避免国际PPP 项目因政治不可抗力的风险分担问题遭遇失败，有必要对风险分担进行研究。

2.1 合理的风险分担对PPP 项目的重要性

PPP 项目中，风险分担是否合理是影响PPP 项目成功的关键因素之一。然而，实践中政府部门与社会资本就PPP项目中的风险分担往往难以达成一致，如Marcus[11]对英国PPP 项目的调查研究结果显示，签订合同前，98%的PPP 项目耗费的时间长于一般项目，谈判耗费的成本超过正常资讯和投标成本的25%～200%，其中一个重要原因在于，公私双方对PPP 项目风险分担无法达成一致。值得注意的是，PPP 项目风险分担不合理，不仅会产生较长的谈判时间、增加交易成本，甚至影响项目的性能及移交。尽管政府采用PPP 模式的原因一方面是为了转移项目风险，然而，一味地将风险转移给社会资本，让社会资本承担其无法承担的风险是不合理的，一旦风险发生，社会资本无法控制风险，必然导致基础设施或公共服务的效率降低以及风险控制成本的增加；有些政府部门为了提高社会资本参与PPP 项目的积极性，而过度采用风险自留的方式同样缺乏合理性，这一举措不仅会使政府部门财政承受能力降低，还会导致政府负担加重。事实上，风险分担的目的是要达到最优、最合理的公平分配风险。诸多研究表明，随着政府部门转移给社会资本的风险逐渐增加，项目的资金价值会不断上升，但当风险转移达到一个峰值时，资金价值就会开始下降，项目的总成本也会上升[12]，通过文献分析发现，最优的风险分配方案如图2 所示。 由图2 可知：横坐标表示社会资本承担的风险值，上方的曲线代表了项目的资金价值，随着社会资本承担的风险增加，项目的资金价值不断上升，在达到一个峰值后开始下降；下方的曲线代表着项目的总成本，随着社会资本承担的风险增加，总成本开始不断下降，在达到了一个低谷后开始上升。由此可见，合理的风险分担方案可以使PPP 项目的资金价值达到最高、项目总成本降至最低。

图2 最优的风险分配方案

2.2 关键政治不可抗力事件的风险分担结果对比

实践中，对于政治不可抗力事件是否由政府方独自承担或者由公私双方共同承担，亦或是由社会资本作为商业风险独自承担往往难以抉择。现有研究较少涉及政治不可抗力的风险分担，而对于不可 抗力风险的分担，相关研究则主要涉及政府方独自承担和双方共担。理论上，多数研究认为，相对于社会资本而言，政府部门对不可抗力的承受能力较大、控制能力相对较强，此外，为了鼓励社会资本积极参与PPP 项目，不可抗力风险通常主要由政府方承担。事实上，这种将不可抗力风险直接归为一方责任的做法，有违公平的原则。由上述政治不可抗力事件分级的结果可知，不同事件的重要程度不同，而对于参与国际PPP 项目的我国企业而言，应重点关注关键事件的风险分担。本研究对相关文献中涉及的政治不可抗力事件的风险分担结果进行整理，如表2 所示。

表2 文献中政治不可抗力事件的风险分担结果

对比分析可知，现有研究对于少数政治不可抗力事件的风险分担具有一致性，而对于大多数政治不可抗力事件的风险分担往往莫衷一是：前者如法律、政策变动风险，现有研究通常认为，相对而言，政府更有能力掌控规章制度、法律和政策等的制定，即使签约方政府不能直接影响法律、政策的变更，但签约方政府作为上级政府的下属，由其承担此类风险较为公平合理；后者如恐怖主义活动风险，如郭琰等[25]指出由于东道国政府对于此类风险拥有更强的控制力，故此类风险发生时，政府部门应当承担更为广泛的责任，而张志红等[20]则提出对于政治不可抗力风险中的可投保风险可以通过商业保险规避，对于不可投保风险，如保险领域存在恐怖主义排除条款，则由公私双方共同承担。由此可见，通常情况下，直接与政府行为有关的政治不可抗力事件主要由政府部门承担，比如国有化风险，而大多数政治不可抗力事件的风险分担尚不明确。事实上，对于国际PPP 项目中发生概率大、严重性强的政治不可抗力事件，若能事先在合同中约定某项风险的承担主体，则能最大程度地减少不可抗力发生后的争议和纠纷，极大地提高社会资本参与PPP 项目的积极性，降低投融资难度。本研究将针对关键政治不可抗力事件风险分担不一致的情况进行分析。

2.3 政治不可抗力的风险分担原则

虽然相关研究尚未对国际PPP项目中政治不可抗力事件风险分担不一致的现象做出解释，但在国内PPP 项目中，已有学者对此现象做出研究，如柯永建[26]对来自中国PPP 项目案例的分析总结、问卷调查/专家访谈的统计分析结果以及政府部门提供的风险分担建议3 种可参考的PPP 项目风险分担结果分析发现，对于政府强制征收和国有化风险无法确定其归责对象，项目虽因部分条款违反中央政策被政府征收，但其原因有可能是负责项目的政府官员违规操作或者是社会资本利用政府对PPP项目的认识不足而签订的不平等条约，这种情况下，该风险的归责对象应视情况而定。正如世界银行集团出版的《PPP 合同条款指南》规定：在所有的政治不可抗力事件中，有一些更加容易受到缔约政府部门的控制，这些风险的性质使得他们不能或不会由社会资本承担，因此市场惯例是这些事件的风险由缔约政府部门承担。而英国《PFI 合同标准》（第3 版）针对法律变更的风险分担则规定：一般而言，若社会资本能够预见法律变更，则社会资本可在投标阶段向政府部门提出或做出相应的应对措施，因此，该风险应由双方共同承担；若社会资本无法预见法律变更，则该风险应由政府部门承担。

由此可见，政治不可抗力风险的分担没有绝对的原则问题，而是在遵循风险分配优化、风险收益对等和风险可控等基本原则的基础上，根据项目的具体情况划分。事实上，不同国家的政治、经济、社会环境等不同，不能笼统地将一国PPP 项目的风险分担简单地套用在其他国家上；同样的，某一PPP项目中风险分担的做法也不能直接套用在其他项目中。政治不可抗力的风险分担是不应该有固定的标准答案的，也就是说，风险分担的基本原则不变，但是风险分担方案在不同国家、不同项目中有所不同，合理的风险分担方案应当兼顾原则性与灵活性。值得注意的是，政治不可抗力的风险分担与东道国环境密切相关：有的国家政局不稳、冲突不断，政府部门对某一政治不可抗力事件在很大程度上能够预见或控制，依据风险分担的基本原则，该风险更多地由政府部门承担；而对于政局相对稳定的国家而言，则应当在遵循基本原则的基础上，从实际情况出发，由于政府部门同社会资本一样无法预见或控制此风险，故应由双方共同承担。正如柯永建[22]所提出：政治风险包括国有化风险在内，一般由政府部门承担；战争风险则取决于项目所在国的 具体情况，若发生战争的可能性较高，该风险应完全由政府部门承担，或者对其进行细分，内部战争风险完全由政府部门承担，而外部战争风险由公私双方共担，若东道国发生战争的可能性很低，则一般由公私双方共担风险。

3 结语

“一带一路”战略的提出对于我国企业“走出去”来说是历史性的机遇，由于沿线国家政治环境复杂多变，企业在把握机遇参与国际PPP 项目的同时，合理分担项目中的政治不可抗力风险，将有利于维护企业的利益，有助于我国政府更加顺利的推进“一带一路”战略。针对PPP 合同中有关政治不可抗力的问题，实践中应当重点关注不可抗力发生时的风险责任分担及补偿等问题。有鉴于此，我国企业参与“一带一路”沿线国家的基础设施建设时，应当全面考察东道国的环境，尽量选择政治不可抗力风险小、政治环境相对稳定的国家，并且根据东道国的具体情况，尽量在合同中明确政治不可抗力风险发生时，投资者的免职范围和程度、政府部门的风险分担程度与补偿责任、投资者的持续尽职和责任分担等问题。此外，还可通过完善不可抗力保险机制、制定一套完整的风险管理预案和投保海外政治险等措施，提升我国企业的风险控制能力。