我国合理使用制度引入转换性使用理论的可行性探究

詹启智 陈旭宁

摘要：合理使用是著作权例外条款。时下网络自媒体的高速运转，混剪短视频作为新型视频模式颇受欢迎，但常被質疑侵权。目前我国《著作权法》第三次修订案已通过，合理使用制度虽增设了兜底性条款，但不具有实际操作性，混剪视频等新型创作方式仍难以归入合理使用情形。美国判例法提出的转换性使用开始被我国司法界借鉴，但如何结合我国现有著作权法进行本土转化，值得考量。本文建议通过嫁接转换性使用对我国合理使用规则进行延伸解释以解决混剪视频等新型创作方式的合法性问题。

关键词：网络数字技术;合理使用;转换性使用;混剪视频

中图分类号：D923.41文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）33-0105-05

1 引言

网络数字技术突飞猛进，新时代下作品载体与传播不再拘于以往传统形式。时下，混剪视频基于较强的娱乐性和获取的便捷性倍受网络创作者欢迎。它是在原有作品基础上增加一些新内容或是为了产生新目的，进行二次创作和传播，不可避免地会对他人作品进行大量的使用，因该种创作方式不属于我国新通过的《著作权法》第二十四条所列举的法定情形范畴，同时该条新增设的第十三项兜底性条款亦未提供有效帮助①，也不同于改编作品、演绎作品或者汇编作品等属性。因此，混剪视频等新型使用方式合理使用问题无论在立法上还是司法上都未予以明确界定。鉴于此，本文以混剪视频为代表，探讨新型创作行为引发的的著作权侵权问题，在基于新型创作方式合法的基础上，审视移植转换性使用的可行性，阐述转换性使用的价值与功能，探索转换性使用在本土适用的切入口，构建符合我国国情的制度价值基础;其次解构概念，梳理转换性使用的适用和限制边界，避免肆意扩大解释，避免美国式法官造法模引发的审判标准混乱不一的现象，保护原著作权人合法权利并激发在后作者自由创作的积极性，兼顾原权利人与使用人利益，即实现自由文化与许可文化的利益平衡。

2 我国现有合理使用制度规制作品新型使用方式的局限性

网络技术发达与生活节奏并进，高效率、快节奏需求与网络自媒体相互碰撞，重混剪辑等重混创作模式应运而生。无论是基于原素材进行改编还是产生新目的，混剪作品都没有避开一种基本模式，即使用他人已发表的作品为素材进行再次创作的基本模式。在新时代科技潮流下，二次创作者大多将合理使用制度当保护伞来庇护侵权问题。如视频“一个馒头引发的血案”，视频制作者胡戈针对2005年陈凯歌导演创作的《无极》，出于讽刺和戏谑目的进行混剪创作，由此我国学者对其合法性展开热浪式的讨论，但当时对转换性使用这一概念并没有专门研究。[1]“谷阿莫”等为代表的网络自媒体解构和解说影视作品，被KKTV、得利影视公司、“又水整合”等多家公司起诉，二次创作者自称制作混剪短视频的行为构成合理使用。重混创作方式能否构成合理使用仍存在疑问，根据刚通过不久的新《著作权法》来看，仍尚未找到一个明确的标准，致使重混文化长期处于“灰色地带”。

不仅仅涉及网络混剪视频，还有其他新型创作模式如网络游戏直播、缩略图、数字图书馆检索、影评短视频等。以下几个典型案例均尝试借鉴转换性使用来分析问题，王莘诉谷翔、谷歌案②，是我国司法实践中明确使用“转换性使用”概念的第一案，入选了“2015年最高人民法院十大创新性知识产权案例”。理论界关于本案的判决持有不同意见，主张以合理使用来解决混剪视频侵权诉讼的学者，主张借鉴美国法官造法提出的转换性使用;持相反意见的学者，认为转换性使用在我国无明确的立法依据，也并未出台任何司法解释，若司法判决中将其直接作为定案依据，显然违反成文法的国家立法原则，有法官造法之嫌。[2]又如网易诉华多案③，二审法院采用“三步检验法”，同时借鉴合理使用四要素以及转换性使用对案件进行综合系统性地分析。再者，葫芦娃、黑猫警长案④，该案入选了“2016年上海法院十大知识产权案件”。

从上述案例分析不难发现，新型网络技术创作模式使著作权问题面临新挑战。合理使用制度已经无法周延这些新的作品使用方式，作品多元化的传播方式揭露出我国合理使用制度条款的局限性。混剪视频等新型创作模式的问世，不仅侵权问题争议不断，且以何种保护路径来平衡原著作权人与二次创作者之间的权益也成为重大难题。转换性使用作为一个回应作品新型使用方式的有利概念和理论，具有改造合理使用规则的潜力，本文研究在我国著作权法语境下，转换性使用理论如何入法的问题。

3 我国合理使用制度引入转换性使用的必要性

3.1 转换性使用的提出

为了应对层出不穷的新型艺术创作方式的侵权纠纷，在1990年，Leval法官首次提出了转换性使用规则。美国联邦最高法院审理Campbell案时，首次在司法实践中引用Leval法官的观点，认为新作品对原作构成了讽刺评论。[3]转换性使用规则从文义解释出发，是指以被引用内容作为素材，以一种不同的方式或不同的目的进行使用，增加了不同于原作的新价值，并在创造中转换成一些新信息、新审美、新见解，归根结底是呈现出不同于原作新的价值功能。王迁教授认为二次创作中以不同的视角与理念增加了不同于原作的新价值、新功能，重要的是改变了原作目的，产生新的创作目的。[4]显然，转换性使用不同于“三步检验法”，也不同于美国版权“四要素”标准，与之区别的核心点为是否赋予原作新的美感、价值和意义。自上而下的三步检验法源自国际条约法，侧重点为“立法”引导“司法”的全盘统筹规划;而四要素检验法则是一种自下而上、侧重于司法个案判断、由判例法向成文法缓慢积累的模式。[5]美国首次提出转换性使用的启蒙点就是四要素之第一要素“使用的目的与特点”，这为“转换性使用”改造合理使用规则提供了路径。

美国联邦最高法院判决提出引用转换性使用时，明确强调必须产生不同原作的新表达、新意义或新功能。转换性使用可分为两大类：第一，表达的转换。对复制原素材的内容进行更改。如戏仿创作，具有讽刺意义的“坎贝尔”案，修改原作品的词曲创作新作品、针对原作品进行评价表达自己看法，显然增添了新价值，产生新目的。但这样的转换标准容易忽视质量与比例的考量地位。第二，目的的转换。所谓的直接使用原作品，如图书馆检索作品片段行为，法院认定构成转换性使用。目的是为使用者指引信息来源方向而非信息本身，证明新作品的使用目的独立于原作品的目的，即便提供给网络检索者片段式的完全复制，也可构成目的转换，亦称为功能性转换。目的转换对原作的替代性较低，但有可能增加了原作的使用频率。[6]同时，美国著名的Campbell案，另一个关键点是该戏仿歌曲具有商业收益可能性，判决将戏仿歌曲构成合理使用，由此打破了非商业性的“禁区”。

近年来，转换性使用的适用在我国的审判实践中得以窥见一二。譬如前文所提出的2016年度上海法院十大知識产权案件之一的“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品著作权侵权纠纷案，可见，转换性使用已成为我国应对新型创作模式侵权纠纷的风向标。

3.2 转换性使用适用的理论基础

美国版权法秉承英美法系价值理论，是功利主义价值目标的呈现。[7]英国颁布的《安娜女王法令》基于功利主义目的而诞生，以“重商主义”为基础的财产权利理念，目的是激励人们积极投身于文化创作，即“激励创造论”。功利主义的目标侧重于维护公共利益，转换性使用的适用就是牺牲权利人小部分权益而换取公共利益，能够推动文化信息的快速传播，推动社会的进步。对新型艺术文化创作方式的认可，就是激励人们不断创新，推动文化表现形式的多元化发展，恰好符合功利主义的价值理论目标。

从经济学角度来看，转换性使用能够有效调节版权市场失灵的问题。著作权法赋予著作权人权利，目的是解决使用者随意“搭便车”造成市场失灵的问题;同时，也限制了著作权人权利，目的是解决使用者因交易成本太高而造成的市场失灵问题。简言之，转换性使用发挥市场失灵作用主要体现在，一方面为避免著作权人权利过大而阻碍信息文化的流通;另一方面防止交易的成本太高，不利于二次使用者对作品资源的充分利用与发展。如数字图书馆检索功能，为使用者获取信息提供了便利，若否定数字图书馆检索技术构成合理使用，则阻碍了使用者对资源利用的最大化，也无法最大化地体现出版权发表存在的价值。著作权权利限制对市场进行利益调节，缓和市场失灵状态，加快著作权文化资源的流动，促进传播与发展。

3.3 我国引入转换性使用可行性

3.3.1 合理使用制度面临的困境。著作权合理使用制度规定在我国新通过的《著作权法》第二十四条，即特定的十二类情形以及新增的兜底性条款之下。学术界关于合理使用的理解：“在没有原著作权人的授权情况下，可以对作品内容的表达成分进行使用和复制。”[8]检验到底是否属于合理使用的范围，大致分为以《伯尔尼公约》为代表提出的“三步检验法”以及美国版权法合理使用的“四要素”标准。美国版权法的合理使用规则具有灵活性，明显地体现出法官的自由心证。而我国采纳“三步检验法”，其中第二步不得影响正常使用与第三步不得损害著作权人合法权益，规定在《著作权法实施条例》的第二十一条，⑤目前，新通过的《著作权法》将其规定在著作权法第二十四条第一款中，将三个步骤规定在了同一条款之中，进一步明确了合理使用的构成要件。此外，为了促进新技术下文化创新，最高人民法院于2011年印发了意见通知，⑥提出有必要参考美国“四要素”。

混剪视频等新型创作模式著作权纠纷甚嚣尘上，我国合理使用制度愈发难以应对高科技所带来的纷繁复杂的新型使用行为，因此恰时机谈论美国“转换性使用”介入的必要性。[9]以混剪视频为例，简单来说混剪视频指以他人作品为创作素材，在此基础上进行二次创作。其大部分混剪视频主要源于一种粉丝文化进行个性化的剪辑组合，例如谷阿莫为代表的“X分钟带你看完”系列，主要靠解说原电影作品创作出具有新目的、新价值的改编型视频。把复制原作的片段进行剪辑，与自己的对原作进行不同风格的解说相融合。将原作品的部分与个人风格明显的解说相结合，从评论、说明原作品的角度自制新作品，具有较大程度的转化，使站在公众视角能够发觉不同于原作的目的，赋予了原作新的价值，在使用目的和使用方式上都实现了一个显著的转换。新技术与新传播环境为混剪创作带来了巨大传播空间，然而多元混杂的创意模式，使原作者与二次创作者之间的著作权纠纷成为棘手问题，原著作权人主张侵权，表示既不属于法定许可使用的规定也不属于合理使用制度的范畴，而被告则主张合理使用来抗辩，声称适当引用他人作品片段，且将台词、解说以及专场融合了一种截然不同的视听效果，进行了一定程度的改变也表现出了自己的独创性。面对此种新型网络文化传播方式，类似于该案例著作权侵权纠纷比比皆是。面对艺术创作形式更新，这种新型的创作模式显露出了我国著作权立法的局限性，造成新型使用行为著作权纠纷只增不减。从某种程度而言，击垮了二次创作者的创作积极性，不利于新型产业的崛起。

针对上述案例可见，我国修订案通过前的《著作权法》合理使用制度采用封闭列举式，显然难以囊括新型创作使用行为，前不久通过的《著作权法》修订案新增设的兜底性条款，仍未给新型创作行为提供一个合理的解释空间。

3.3.2 引入“转换性使用”的价值贡献。维护著作权人的权益和促进文化传播又是著作权法两个并行不悖的基本原则，引入“转换性使用”的价值和意义也在于此。

从著作权法立法目的上分析，即“为了科学文化事业的发展与欣荣，鼓励文明作品的创作和传播。”将转化型使用纳入合理使用范畴，是侧面借鉴美国灵活性原则的体现，将多元化的创作行为归入合理使用行为，促进社会文化发展达到最大化。只有使作品的社会文化效益大于著作权人所牺牲的利益，才能达到利益平衡。就本文而言，将重混创作“有家可归”，为重混作品寻一条合适的路径，也是符合著作权法的立法目的。

从著作权立法原则上分析，著作权人应当让渡自己的部分权利以满足社会公共利益的需要。同样，社会发展的波浪需要借助“个人经典”掀起浪潮，在个人利益与社会利益搭起动态平衡木。由于，我国著作权法设定的个人学习引用，以及社会事实新闻报道等，重点强调截取他人作品片段的“非商业性”，否则不构成合理使用，将不被著作权保护。但是，如今聚拢在新媒体数字网络时代，大部分混剪视频创作者扮演着粉丝角色，对自己喜爱的作品进行剪辑排列组合，再加上自己的解说、音乐背景、转场等新内容，合成混剪新作，发布于互联网平台共大家分享，有共鸣的网络用户便会点赞、转发打赏，随之不可避免地通过这种方式获取经济利益。由此可见，在这个流量爆炸的新媒体时代，即便没有营利性的主观意图，也不会完全避免获取经济利益，必将面临著作权侵权纠纷，导致新时代新型艺术作品形式发展大打折扣。借此，从我国合理使用条款出发，以“介绍、评论或者说明某一问题”为突破口，将转换性使用作为一种意涵嫁接到其中进行延伸解释，借用他人素材进行新创作推动本土文化发展，根据转换性使用本身所特有的补贴公共利益和解决市场失灵的特殊隐秘属性，[10]实现了个体利益和社会利益之间权衡较量。植入转换性使用为混剪视频等新型使用行为作理论铺垫，也为新时代大规模自媒体多元化创作如“重混创作”提供合法性的入围基点，更有利于文化信息的共享。

从司法实践分析，面对现今的合理使用制度与科技革新的正面冲击，转换性使用悄然提出了一条出路。司法实践中，由于合理使用制度的局限性，面临新技术新型创作行为的侵权纠纷，法院缺乏明确的审判标准，有的法官采纳美国四要素理论进行分析，有的法官借鉴转换性使用进行分析，我国法官大多数借鉴转换性使用与三步检验法综合考量作为审判依据。结合本土司法环境，对“介绍、评论或说明问题”进行延伸解释，将转换性使用视为延伸解释中的一个解释基点，形成一个合理的价值制度体系，为可行之策。如此以来，避免在司法实践中造成同案不同判的现象，为司法审判提供一个合适的解释空间，实现司法判定标准的统一。

4 转换性使用理论进入我国合理使用制度的途径

4.1 转换性使用解释论的嫁接

转换性使用规则被多数国家借鉴，我国也不例外。美国属于判例法，而我国属于成文法，转换性使用对我国而言既不是原则也不是规则，只是舶来品。由于我国属于成文法国家，若想在我国引入转换性使用，不能直接介入立法条文之中。目前，有学者建议将转换性使用歸入合理使用条款中的“介绍、评论及说明问题”一项作为解释论点进行解释，该项类型与转换性使用在文意上也有同一意涵。[11]相反，有学者利用市场失灵理论对“转换性使用”展开分析，认为美国法官造法提出的“新表达、不同目的”的概念界定较为模糊，落入新型创作形式著作权纠纷困境中，更要考虑转换性使用背后所带来的实际市场影响。[12]也有观点认为要想转换性使用落入三步检验法的规范之中，为了更多重混创作归入合理使用，激发二次创作者的积极性，实现文化多元化，需要对“不得影响正常使用”和“损害合法权益”进行限缩解释。[13]

基于我国本土文化适用环境，转换性使用本身就是一种抽象和模糊的概念，不宜直接将转换性使用单独当作一种法定类型，而是将转换性作为解释点嫁接到新修订的《著作权法》合理使用制度第二十四条第二项“介绍、评论或者说明某一问题”中，该条内容也完全可以容纳转换性使用的解释。

众创时代，新媒体高科技掀起了层出不穷的混剪艺术浪潮，文化资源的共享逐渐成为主流，意味着视频媒体将从单一形态到多元化的转型，如本文以混剪视频为出发点，用户角色也从“粉丝”属性转换到“作者”提名。面对日新月异的技术跳跃性发展，无论是混剪视频还是图书馆信息检索功能等新型创作方式，运用现规定的合理使用制度来解决混剪视频侵权问题显得无所适从。

因此，应探寻适合我国法律本土意义上的方案，将转换性使用作为解释论点嫁接到新修订的《著作权法》第二十四条第二项中，作为解释基点进行参照，能够有效率地解决这一类新型侵权纠纷现象。这样一来防止具有局限性的合理使用制度将重混文化的滋生拒之门外，同时有效规制新型创作行为的边界肆意扩张。

4.2 转换性使用含义的解释

转换性使用含义尚未界定，司法实践中有的法官将转换性使用直接作为判决依据，甚至将转换性使用理论机械套用，模仿美国“法官造法”既违背法理又致使审判不一致。鉴于转换性使用本身自带抽象、模糊的特性，若不对转换性使用进行解释，导致司法界借用概念外延的模糊特性，从侧面扩大法官自由裁量权，容易暗箱操作，因此出台司法解释迫在眉睫。尽管我国学界和实务界对其内涵外延有一定的了解，但毕竟转换性使用是在美国的语境下产生的，应结合国内的具体案件以及作品类型相关领域对合理使用的需求，把转换性使用的内涵和外延通过指导方针、司法解释，使转换性使用具有一定范围的解释空间，达到高度明确性与限制性，最大限度的把转换性使用的模糊性降低。[14]

4.3 限制“转换性使用”的适用范围

转换性使用的优势体现在为新型作品创作方式寻找一个避风港，探索一条合适的保护路径。目前肆意扩大转换性概念，运用合理使用为抗辩理由的案例日益增多，不仅明确转换性含义迫在眉睫，而且限制“转换性使用”的适用范围也尤其重要，防止适用边界过宽。

需要注意的是，植入到合理使用条款的同时，也应当满足以“适当引用”为限制条件。不仅限于介绍、评论或说明范围之内，且转换性的“使用”应以“适当引用”为前提要件。以美国引以为戒，实践中法官发现一旦使用行为具有内容或者目的转换性，美国四要素中其他要素不再考虑均被忽略，我国司法实务中也有以构成转换性使用为单一的评判要点，类似具有“一票决定权”，复制量的占比被弱化，地位下降为辅助性参考因素。实践中新兴创作方式多元化导致考量转换性的判断因素不再单一性，尚不能具体概括出规则，涵盖在表达性与目的性转换之内的都被转换囊括。这两种现象可见单独构建转换性使用规则的不成熟性。

另一个不可忽视的问题，著作权纠纷实质是背后的利益相争，作品的市场利益是权利人的核心利益，市场收入是著作权人最直接的权利表现，二次使用是否会实质性替代原作的现有和潜在市场利益，是构成合理使用的关键点。也就是说，即使符合转换性使用的要件，但仍要考虑市场因素。因此，有学者认为必须借助实施条例第21条来划清原著作权人与二次创作者的市场受益界限。目前，《著作权法》修订案已通过，可直接通过《著作权法》第二十四条进行“一站式”参考。

4.4 构个体价值与社会价值之间的平衡

与英国《安娜女王法令》著作权理论宗旨相契合，权利限制的规定，兼顾了社会利益与个体利益。个体价值与社会价值秩序将在新型文化创作方式的空间之下发生重构。混剪视频作为重混文化创意类型中最具活力的一种类型，混剪视频中多元化艺术形态和多元化价值表达，将成为推动文化发展和发挥社会效益的一条路径。重混创作者为了介绍称、评论或者说明某一问题或出于不同目的，制作出新的艺术美感，挖掘新价值新功能且具有社会影响力的作品，也是一种创造社会价值的体现。遵循公共利益大于个体利益的价值取向，让渡原权利人部分权力，重构体属性与社会属性之间的平衡，使原作品与重混作品和社会公益之间构建一种良好的互相渗透体系。笔者建议可以考虑重构个体利益与社会利益之间的体系，从而渗透到我国著作权合理使用制度之中。

5 结语

信息时代传播技术的线性发展，衍生了大批新型文化艺术作品，作品形式的多元性与复杂性使著作权纠纷问题愈发严重。新技术、新作品形式的问世同时也催生着新规范、新制度的诞生。面对新型创作模式，如若过度的赋予原作品权利人权利会制约创意市场的积极性，抑制新作品的生成，但对新型创作模式不加以限制，则对原作显失公平。鉴于此，本文认为不能照搬美国判例法法官造法模式，而是顺应我国法制环境以及我国本土制度构架，要从现行法定立法体系为切入口，在“适当引用”的大前提下，将美国提出的“转换性使用”嫁接到我国新通过的《著作权法》第二十四条第二项“评论作品或说明问题”中，结合第二十四条整体综合考量是对合理使用的新思考。此外，明确转换性使用的含义，防止无边界扩大或缩限。必须找到契合我国合理使用制度体系背景下的“良药妙方”，更好地实现新媒体时代背景下新型创作模式科学文化的发展，同时也为我国法官在司法实践中根据具体案情认定合理使用提供合法参考空间，避免陷入“法官造法”的窘境。

注释：

①《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》第二十四条：“…（十三）法律、行政法规规定的其他情形。”

②一审参见北京市第一中级人民法院，（2011）一中民初字第1321号;二审参见北京市高级人民法院，（2013）高民终字第1221号。

③广东高院（2018）粤民终137号民事判决书。

④上海市普陀区人民法院（2014）普民三（知）初字第258号民事判决书;上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。

⑤参见《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”

⑥参见《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》：“6.……在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用……”

参考文献：

[1] 王迁.论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则——兼评<一个馒头引发的血案>涉及的著作权问题[J].知识产权研究，2006（01）：22-25.

[2] 熊琦.“用户创造内容”与作品转换性认定[J].法学评论，2017（03）.

[3] 王迁.论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则——兼评《一个馒头引发的血案》涉及的著作权问题[J].科技与法律，2006（01）：18-25.

[4] 王迁.著作权法[M].北京：人民大学出版社，2015：334.

[5] 张陈果.解读“三步检验法”与“合理使用”[J].环球法律评论，2016（05）：22.

[6] 罗娇，严之.著作权合理使用的转换性使用理论研究[J].人民法治，2019（05）.

[7] 王迁.知识产权法教程（第五版）[M].北京：中国人民大学出版社，2016：19.

[8] 威廉·M.兰德斯，波斯纳.知识产权法的经济结构分析[M].金海军，译.北京：北京大学出社，2016：137-138.

[9] 袁鋒.论新技术环境下“转换性使用”理论的发展[J].知识产权，2017（08）.

[10] 谢琳.论著作权转换性使用之非转换性[J].学术研究，2019（09）.

[11] 熊琦.“用户创造内容”与作品转换性使用认定[J].法学评论，2017（3）.

[12] 谢琳.论著作权合理使用的扩展适用——回归以市场为中心的判定路径[J].中山大学学报（社会科学版），2017（04）.

[13] 华劼.美国转换性使用规则研究及对我国的启示[J].同济大学学报（社会科学版），2018（03）.

[14] 熊琦.著作权转换性使用的本土法释义[J].法学家，2019（02）：128.