封闭之困：权力与权利

陈侃

引子

家住本市某小区的张先生是一名普通的公司职员。与其他所有人一样，他的生活也因为本次新冠肺炎的疫情而受到了很大的影响，比如原定的春节日本之行就不得不临时取消。不过除此之外，还有其他一些事情也让他略感困扰。

从2月中旬开始，张先生所在的小区发放进出小区通行证，每户人家最多可以持有三张通行证，所有进入小区的人员都要出示该证。“前些日子我去小区门口的自助加水站接取纯净水，由于加水站就在小区门口，所以觉得不带通行证应该问题也不大。”然而，当张先生接完水准备回家的时候，却被要求出示通行证。这下可把他难倒了，不论他怎么解释，小区保安都不准许他进入。无奈之下，张先生只得打电话给家中的妻子，让后者前来给自己送通行证，这才化解了尴尬。“特殊时期实行特殊管理，这点我也理解，但我只是在小区门口接了个水，前后总共不超过5分钟，这就不让进入小区，是否过于严格了？”

小马拉大车

疫情当前，有些地方采取了封闭小区的管理措施，也有些地方采取了封闭道路的方法，至于武汉，甚至还实施了封城管理。应该说，这些做法对于疫情的防控而言是有必要的。但是，如果站在法治的框架下重新审视，这些做法是否有相关的法律依据呢？前文所述张先生的故事只不过是一个小小的插曲。我们应当看到，有些采取封闭式管理的小区甚至规定居民只许出不许进，这也在网络上引起了不少争议，其中也有学者提出这样的做法明显缺乏法律依据，实属违法。为此，本刊记者于近日连线采访了上海政法大学法律学院副院长杨向东副教授。他对记者表示，想要讨论封闭道路、封闭小区等做法是否具有法律依据，必须要明确前提条件：首先，从法律上讲，我们国家并没有进入紧急状态。“此次新冠肺炎疫情可以说是前所未有的，病毒的传染性非常强，蔓延的范围也非常广，按照国际通例来看，可以进入紧急状态。根据我国宪法法律规定，全国人大常委会以及国务院有权决定实施紧急状态。目前，全国人大常委会或者国务院并没有宣布国家进入紧急状态。另一方面，尽管没有从法律上宣布进入紧急状态，但是目前针对疫情防控所采取的一系列措施与紧急状态下所应当采取的措施是相适应的。如此一来，才会使很多人觉得封城、封小区等措施是缺乏法律依据的。”

其次，既然从法律上讲，我们国家目前并未进入紧急状态，那么应当从哪个角度来审视目前所采取的一系列措施呢？对此，杨向东表示，目前的做法更符合应急法律体系范畴。换言之，封闭式管理放在行政应急机制的框架下来考量，那么大体上可以认为是具有法律依据的。杨教授进一步指出，大致来说，可以从三个层次来理解：第一层次是宪法，宪法是我国的根本大法，其中对于紧急状态与战争状态的确定与宣布，有明确规定。第二层次是应急的法律法规等，主要有《突发事件应对法》《传染病防治法》《道路交通安全法》《突发事件應对条例》等，上述法律法规为目前所采取的一系列措施提供了总体性、原则性的依据。第三层次是地方人大授权决定以及地方政府或防控指挥部发布的决定或命令等规范性文件，“尽管地方人大发布的决定并不属于正式的法规，但具有地方法规的效力。”地方政府所采取的措施的主要依据来自《决定》，包括要求各街道、居委服从政府统一指挥，形成一盘棋，落实防控措施。这也为封闭管理提供了一定依据。

因此，如果从行政应急法律体系来看，那么目前针对疫情所采取的一系列措施是有依据的，而且这些依据是非常明确的。不过，这并不意味着实际操作过程中不存在任何问题。对此，杨向东副教授以“小马拉大车”做了比喻，“目前来看，包括《突发事件应对法》《传染病防治法》及配套的法规都无法全面地系统地应对当前的情形，这也凸显了紧急状态立法的缺失。”

同时，对小区进行封闭性管理，不论是控制人员进出也好，实行严格登记也罢，在立法中都有法可依。然而这些措施和手段是否遵循了比例原则呢？所谓比例原则，指的是行政机关行使自由裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度。《突发事件应对法》以及《传染病防治法》在提到采取封闭措施时，都明确规定对象必须是有特定的感染源或者有扩散的可能，表明了其具有空间的限制性以及对象的特定性。而不少地方采取的是全面的封闭和限制，其实是对现有法律中的封闭和限制性管理做了扩大化处理。尽管这种扩大化处理与疫情防控需要息息相关，但是也难免会存在一些过度、一刀切的问题。“比如在一些传染风险非常低的小区，依然采取了高强度的管理手段，投入了大量的人力物力，这样的方法是否符合比例原则还值得商榷。”

紧急状态并非法外之地

相信不少人一定听过“紧急时无法律”这句法谚。对于当前的疫情防控，也有不少人以这句法谚作为依据，提出在阻击疫情的特殊时期没必要，也不可能这么讲究，试图从这个角度为一系列封闭管理措施提出相关依据。对此，杨向东认为，以这句法谚来对比目前我们国家所处的情况其实并不合适。“紧急状态并不是法外之地，通过观察不难发现，国内外针对紧急状态都有相应的法律法规。就我国而言，前文提到的几部法律都有关于紧急状态的规定。而在国际范围内，紧急状态下同样有法可依。比如联合国颁布的《公民权利和政治权利国际公约》以及世界卫生组织颁布的《国际卫生条例》，都对紧急状态作出了明确规定。”

另外，关于“紧急时无法律”这一法谚，我们也应当注意到，它只能在特定的情形、在特定的条件下才能适用。其一，该法谚原则上只适用于刑法领域。比如刑法中所规定的紧急避险、正当防卫等。以紧急避险为例，尽管民法对紧急避险不承担民事责任的情形也有规定，但是行为人为了保全一种利益而不得已损害另一较小或同等的利益，即便被刑法所允许，却也可能承担民事责任。其二，也是非常重要的一点，“紧急时无法律”仅针对个人而言，对于公权力来说，任何时候、任何情况下都必须依法行事，即我们常说的“法无授权不可为”。

少数人和多数人

关于封闭管理，还有一个值得讨论的问题在于，以牺牲少数人合法利益的方法来保护更多人的利益，是否具有合法性？事实上，这也是法律理论中最具有挑战性的问题之一。有一个案例曾经在不少政法院校的课堂上以及专家学者的专著中出现过：在美国发生了“9·11事件”之后，德国的立法机关于2005年颁布了《航空安全法》。根据资料显示，该法案规定，面对一架被恐怖分子劫持，并正朝着摩天大楼或者核工厂撞去的满载乘客的民航客机，安全部门有权将其击落。当然，这是一个极端情形下的案例，我们目前所面临的情形远没有这么可怕，但也并非没有相似之处。

早先，上海游客拒绝与武汉游客同坐一架飞机回国而引起了广泛的讨论。同样的，伴随着疫情的蔓延，网络上不断爆出诸如拒绝鄂牌车辆进入小区、拒绝外地租客进入小区之类的新闻，更有甚者，还有视频显示，有人用木条等工具将住户封锁在自己家中。这些乱象，不得不引起我们的反思。“即使是在最极端的状况下，人的尊严也是不可以抹杀的，这是现代文明社会的底限。”对于是否可以牺牲少部分人的利益来保护绝大部分人的利益问题，杨教授认为，功利主义的观点在类似案例的分析中是站不住脚的，这一点在西方国家的很多判例中也非常明确。“从中也不难看出，对于人之尊严的保护，是放在很高的位置的。”

具体到我国此次的疫情防控中来看，第一，我们现在有非常正当的公共目的，即保护公众的利益，保护公众的健康和安全，这点毋庸置疑;第二，我们会采取限制性措施，手段的正当性当然需要法律再进一步分析的，但是从目前来看是非常必要的，因为必要的措施恰恰是出于保护大多数人利益的需要。但是，少部分人的利益就不保护了吗？答案显然也是否定的，“如果这部分人的权利受到侵犯的话，至少从法律角度而言，他们也可以提起相关诉讼的，如果的确是因为隔离措施而使个人利益受到损害的，可以提起行政诉讼，也可以提起行政复议，来维护自身的权利。”

值得一提的是，前文所述德国《航空安全法》颁布的第二年，德国宪法法院就宣布该法案无效，其理由是，杀害无辜乘客有悖于人类尊严。

不应过度克减人权

事实上，此次新冠肺炎疫情对民众的权利影响还是非常大的。对此，杨向东副教授指出，不管情况如何，作为法治文明国家，即便是面对紧急情况，有些人权是不能克减的。比如，此次疫情涉及一个非常重要的权利，即居住及迁徙自由。“如果要进行封闭式管理，首要的问题就是触犯了居住及迁徙自由，比如对于要外出务工的人来说，凭什么一定要把别人限制在自己家中？”

另一方面，面对疫情，很多民众尽管意识到了自己的权益受到了影响，只是考虑到公共利益的需要，还是很克制、很配合。但是，有关行政部门绝不能因此就在公民权利上进行过分压缩。“任何时候，不能因为目的的正当性而牺牲手段的合法性和正当性。我们每一个人都是一个个体，为了公共利益的确可以做一些牺牲，但是国家在作价值平衡的时候，要在公民权利的保护和全国一盘棋、群防群控的理念间保持平衡。否则，疫情是控制住了，但是公众对公权力的信任丧失了，法治秩序被破坏了，甚至包括部分人的人身财产安全受到了损害，就会产生很大的问题，这些都应该在制度上有所安排。”

亟待解决的问题

基于以上分析，我们不难发现，此次面对新冠肺炎疫情过程中还是暴露出不少问题的，对此杨向东副教授提出了自己的观点和建议。

首先，我国紧急状态立法的缺失。“希望通过本次疫情，有关部门能够启动紧急状态立法，不能因为紧急状态很少出现而不去落实。试想一下，如果紧急状态立法完善的话，那么我们这次在疫情防控过程中很多的做法和措施就会更规范，更有依据。”如前文所述，正是由于緊急状态立法的缺失，导致我们只能按照《突发事件应对法》等法律来实行行政应急，然而紧急状态的范围无疑要比突发事件大得多。“尽管《突发事件应对法》相对来说比较完善，但也可以整合进紧急状态的立法中。”同时，通过紧急状态的立法，还必须明确规定紧急状态启动的条件有哪些，以及公民权利克减的要求和限制。

其次，现行法律规定中存在一定的冲突，这也是亟待解决的问题。比如《突发事件应对法》43条规定了预警的启动，即对于突发事件的预警启动主体是县级以上地方人民政府，宣布并同时向上级政府报告。而《传染病防治法》第19条规定，国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市政府，即省级政府以上才有权发布预警。这会给实际操作带来一定的困扰，诸如此类，需要立法机关进行梳理并解决。