不动产让与担保法律制度的反思与重塑

余长智

摘 要：让与担保制度在理论上有所有权构造说和担保权构造说之分，担保权构造说是从标的物的担保功能进行切入。该说认为设定人无处分权，这与担保物权中抵押人有权处分抵押物之间存在一定的冲突。同时，现有司法政策赋予让与担保优先权，难以在物权法体系内找到其准确定位，且在执行程序中，担保权构造说难以排除对一般买受人物权期待权的执行，更难以排除对消费者物权期待权的执行。因此，有必要建立起形式主义与功能主义相结合的不动产让与担保物权制度，将让与担保成文化，构建有效的权利保障制度以及高效、快捷的违约救济机制，从而实现不动产让与担保制度的良性发展。

关键词：不动产让与担保;物权期待权;形式主义;功能主义

中图分类号：D923.2 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.06.04

一、问题的提出

在民间借贷中，很多企业特别是房地产开发企业出现资金短缺时，基于便利、快捷等原因，向金融机构之外的主体进行融资，出借人为保障将来的债权能够实现，常以签订商品房买卖合同的形式，将房屋过户或预告登记到出借人名下。然而，在现实生活中，借款人往往又将已办理过户或预告登记的不动产出卖给第三人。司法实践将这种“名为买卖，实为借贷”的行为认定为让与担保行为。①《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，以下简称《九民会议纪要》）第71条在标的物的范围上未做严格区分，仅以担保权构造说认可其效力，即债务到期后不能清偿债务时，让与担保权人要求依照法律或司法解释关于担保物权的相关规定，优先实现其债权的，人民法院应予以支持。

《九民会议纪要》第71条采纳了担保权构造说，即认可担保权人取得担保物权。担保物权是以在标的物上设立定限物权作为担保，担保人仍是标的物所有权人，可以对标的物行使处分权，但其处分行为仅须征得担保权人同意即可。在与第三人的关系上，第三人可根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第27条、第28条及第29条之规定，提起执行异议之诉，请求排除强制执行。

《异议复议规定》第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付執行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据担保权构造说，虽然标的物的所有权实质上属于设定人，担保权人仅是形式上的所有权人，但设定人对于标的物无处分权。实践中，更多的情形是，借款人将涉案房屋处分给第三人。这一处分行为，是司法裁判中说理的棘手之事。首先，若严格坚持担保权构造说理论，将其认定为无权处分行为，那么需理解让与担保权人取得的担保权与定限物权下的担保权存在差异性。若不存在差异性，那么该如何诠释设定人对标的物的无权处分行为。其次，若认可其附条件地享有处分权，那么，对于《异议复议规定》第27条规定的“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权”应如何理解依法中的“法”。最后，第三人可否依据《异议复议规定》第28条或第29条依法行使权利，让与担保权人可否参照适用担保物权之规定。

基于上述之困惑。首先，本文分析让与担保制度在学理上的争议，即基于功能主义的担保权构造说与基于形式主义的所有权构造说;其次，从担保权构造说的视角，分析我国不动产让与担保在司法实践中呈现的裁判规则;再次，以物权期待权作为参照，阐述让与担保权面临的困境;最后，采取一元主义模式的担保权构造说不利于让与担保制度的发展，采取所有权构造说与担保权构造说相结合的二元主义模式，实现形式主义与功能主义的结合，更有利于让与担保制度的发展。

二、不动产让与担保法律构造的理论基础

让与担保是由实践、判例、学说发展起来的一种非典型担保制度，作为物的担保的原始形态，也是一种较为古老的制度。

参见龙俊：《民法典物权编中让与担保制度的进路》，载《法学》2019年第1期，第67页。德国学者Rigelsberger认为，其理论渊源为罗马法上的Fiducia的信托行为理论。

参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第152页。在日耳曼法上，最早的不动产担保形式是所有质（Eigentumsfand），所有质采取的就是所有权让与的形式。

参见黄家镇：《德国流通式不动产担保物权制度研究》，法律出版社2010年版，第12页。让与担保形成于社会生活的需要，因其行为方式难以统一，权利移转的公示性较差，故无法律上的明文规定。其理论构造即对于这种关系的矛盾应如何理解争议较大。

参见 [日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第251页。

围绕让与担保的法律构造，理论界多数研究者采用二分法，即担保权构造说与所有权构造说。当然，也有学者采用三分法，增加一类“折中说”。

参见梅瑞琦：《让与担保制度法律构成初探—从权利公示的视角出发》，载《浙江工商大学学报》2009年第3期，第23页。他们认为，第一类为，让与担保权人是所有权人本身，只在设定人的关系方面受到债权的约束，即所有权构造说;第二类为，让与担保权人拥有限制物权的权利，只有设定人拥有所有权，即担保权构造说;第三类为，虽然承认让与担保权人转移所有权的效果，但是设定人仍有物权的权利，即折中说。

参见田高宽贵：《让与担保的法的构成及再论》，载《中舍宽树教授退职纪念论文集》，名古屋大学学院法学研究所2014年编，第255页。折中说主要是将二分法中设定人保留权说、二段物权变动说、期待权说从担保权构造说中分离出来，单独成为一类进行研究。当然，也有研究者认为，期待权说既不能归属于担保权说也不能划归折中说，它是建立在所有权构造说的基础之上的。

参见向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社2014年版，第23页。既然让与擔保是以让与之手段，达担保之目的，故所有权构造说侧重从手段——所有权转移至债权人的视角阐述;担保权构造说侧重从目的——让与担保的担保功能的视角切入。

（一）形式主义视角下的所有权构造说

鉴于学界对将让与担保纳入信托行为理论框架内进行讨论的认可，而信托行为理论存在着所有权绝对转移与相对转移的问题。根据该说，与此相对应，也可将所有权构造说分为相对所有权转移说与绝对所有权转移说。相对所有权转移说认为，在债务人与债权人的内部关系上，标的物的所有权未发生转移;在债务人或债权人与第三人的外部关系上，标的物的所有权已发生转移。而绝对所有权转移说则认为，无论是对内还是对外，标的物的所有权全部已发生转移。

相对所有权说认为，就不动产而言，在不动产转移已进行登记时，在债权人与债务人的对内关系上，虽已登记，但债务人仍是所有权人;在债权人与第三人的对外关系上，债权人已取得标的物的所有权。在日本，这一学说被称之为关系所有权构造说。日本学者鸠山秀夫对此不予认同。他认为，在一个所有权上无论是内部关系之间还是外部关系之间只能有一个主体，对存在内部主体和外部主体这一认识有违民法基本理论。

参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第157页。但日本的判例对其却给予肯定。如大审院明治45年7月8日的判决，明确表示在当事人内部关系上不发生所有权的移转;大审院大正2年10月6日的判决也肯定了债权人处分行为有效，第三人可取得标的物所有权。参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第154-155页。在德国，也禁止在当事人之间约定相对的所有权。故绝对所有权构造说占据主导地位，相对所有权构造说仅为少数学者认可。在司法裁判中，也坚持以所有权的绝对转移为理论依据，只有在破产情形下，相对所有权说才为债务人的取回权提供理论支撑。

绝对所有权构造说认为，一个所有权只属于一人所有，在发生让与担保时，无论是对第三人来说，还是债务人来说，所有权都绝对转移至债权人名下。当然，若债务人在期限届满前履行债务，标的物所有权应回归债务人。绝对所有权的法律构造就是所有权的让渡+债权的约束，在对外效力上，若债务人违反约定而处分不动产的行为属于无权处分的行为，在未得到债权人认可时，第三人不能取得不动产标的物的所有权。而债权人在对不动产标的物进行处分时，第三人可取得所有权。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。日本大审院大正13年12月24日的裁判表明，其裁判思路由相对所有权构造说转向绝对所有权构造说。

该判决认为权利原则上只能属于一个人，凡是权利属于一定的权利人却又有所属，这种权利因人而异的情形，属于异常现象;在以担保债权为目的而转让财产权的场合，在当事人意思表示不明确时，推定为其所有权在内外部同时发生转移。当然，该说也被认为存在着致命的缺点，即“手段超越了目的”，导致债务人的法律地位过于弱小，始终处于被动地位。我国有学者认为，让与担保转移的是绝对的所有权，以“手段大于目的”否定其中所有权转移的法律属性将其降格为定限性质的担保物权，违背了寓于让与担保实践中的合理流通性诉求。

参见高琦：《民法典编纂背景下的流通性担保权问题——以让与担保为视角》，载《学习与实践》2018年第4期，第86页。

（二）功能主义视角下的担保权构造说

担保权构造说认为，债权人在债权额的限度内取得标的物的价值进行支配的担保权（物权），但标的物所剩的价值的物权仍属于担保设定人。

参见高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第四卷）——最新担保法司法政策精神阐解》，人民法院出版社2019年版，第339页。也就是说，让与担保权人所取得的并非毫无拘束力的所有权，仅是一种担保权，设定人对标的物仍享有形式意义上的所有权。因研究者的立论不同，担保权构造说又分为不同的学说。本文主要讨论的对象为不动产，因二段物权变动说（设定人保留权说）、附解除条件说（期待权说）在解释论上面临的理论困境均无法解释不动产让与担保，故对于上述两种学说，在此处不展开论述。本文主要讨论授权说、抵押权说、担保权说。

1.授权说。德国学者Heymenn和日本学者滨上和石田都提出过授权说，他们认为，让与担保设定后，设定人仍保留标的物的所有权，让与担保权人仅为名义上的所有权人，如此做，仅是为了担保设定人的债务。设定人将担保物的处分权授权给让与担保权人。当事人间并无真正转移所有权的意思表示，故所有权的转移为通谋虚伪表示，应属无效，但隐藏行为之让与担保则有效。

参见陈荣隆：《让与担保之法律构造（下）——最高院九十一年度台上字第一一八号判决书评析》，载《月旦法学杂志》2003年第97期，第190页。

2.抵押权说。日本学者米仓明教授提出抵押权说。他认为，二段物权变动说（设定人保留权说）、附解除条件说（物权期待权说）的适用范围仅为动产，而抵押权说则既可以适用于动产也可以适用于不动产。他认为，当事人之间所有权的转移的真实意思为“为担保而转移所有权”，这并非当事人虚伪意思表示。若第三人因信赖权利之外观而取得标的物，则可类推适用日本《民法》第94条第2款之规定，且此说可解决物权法定原则及流质之禁止的顾虑。

参见陈荣隆：《让与担保之法律构造（下）——最高院九十一年度台上守第一一八号判决书评价》，载《月旦法学杂志》2003年第97期，第191页。

3.担保权说。担保权说为日本学者吉田真澄、加藤一郎提出，是在米仓明抵押权说的基础之上发展而来。因此，也有学者认为是抵押权说的一种。

参见椿寿夫：《现代契约与现代债权之展望·担保契约》，日本评论社1994年版，第79页。转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第183页。该说以公示的方法问题及是否占有转移展开。首先，将根据其标的物来确定公示的方法，对于动产采用在标的物上粘贴或打刻的方式;不动产采用假登记的方式。其次，非占有轉移的动产让与担保，以粘贴或打刻作为公示对抗要件;非占有转移的不动产让与担保属于附流抵押特约的抵押权构成，以登记作为流抵押特约公示。

参见向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社2014年版，第25页。我国多数学者肯定担保权构造说。他们认为，所有权构造说无法解决所有权受限的公示问题，主要体现在动产让与担保上，而担保权构造说并无危及传统物权的概念体系，也符合学理趋势。

参见何颖来：《让与担保的成文化与立法模式选择》，载《江西社会科学》2018年第10期，第34页。

（三）对既有不动产让与担保法律构造理论的评析

从以上论述可以看出，让与担保的法律构造学说的趋势，正从强调形式主义的所有权转移构造说向强调功能主义的担保权构造说转变，但担保权构造说无法解决物权法体系的完整性问题。无论是形式主义的所有权构造说还是功能主义的担保权构造说，让与担保权人与设定人之间已形成共识：仅是以移转所有权的形式来达到担保的目的，转移所有权仅是手段，为债务的履行作担保是目的，主观上所有权为设定人，客观上是让与担保权人。两者的差异仅在表述的侧重点不同，所有权构造说将表述的重点放在强调外观的形式所有权已转移上，而担保权构造说将表述的重点放在具有担保功能的目的上。无论何种学说，其差异主要体现在对外关系的法律效果上，即所有权转移的表现形式在对外关系上产生的法律效果。持所有权构造说者认为，不动产登记已完成权利的变更登记，该登记具有公示公信效力，当与第三人发生关系时，让与担保权人为权利人，设定人为无权处分人。持担保权构造说者认为，不动产标的物虽然发生转移，但是这样的转移仅是为担保债务履行之目的，权利人仍是设定人，而非担保权人。担保权人不具有处分的权利。

就所有权构造说而言，其采用信托理论开了让与担保法律构造的先河，

参见陈荣隆：《让与担保制度之研究——现制之检讨及立法之展望》，私立辅仁大学1999年博士论文，第78页。为让与担保理论在担保物权的领域赢得一席之地。其从古老的罗马法的信托（Fiducia）和日耳曼法上的信托（Treuhand）给让与担保找到其理论渊源，确定了让与担保制度的合法性基础，使得让与担保之行为不至于与历史脱节，为相对所有权与绝对所有权的划分得到各国判例学说之承认奠定了基础。但是，所有权构造说的不足之处也是显而易见的。首先，相对所有权与绝对所有权划分的标准将两个时空的制度强制捆绑在一起有些不妥。罗马法上的信托主要是发生在借用、寄托、担保方面，将担保物所有权转移，附加约束债权;而日耳曼法上的信托主要是为了规避当事人的法律，而作为遗嘱的一种手段，并非基于债权债务关系，并以此区分为外部转移和内外部同时转移。其次，就担保权人的目的而言，让与担保是以转移标的物所有权而为债权人提供担保，该担保的目的是，保障其在债权实现过程中无论是法律障碍还是现实障碍的最小化，使其债权能得以顺利实现。但该使用的“手段”——移转所有权的方式，严重限制了设定人的权利，使得设定人在担保期间的权利处于被“剥夺”状态。即使设定人在履行期限即将到来之际，想通过处分标的物的方式履行债务，因设定人的处分权为无权处分状态，也难以完成履行债务的目的。相反，担保权人为实现自己利益最大化，则会以牺牲设定人的利益作为代价，故意设置障碍不允许设定人处分担保物或自行将标的物处分。当然，虽这种权利义务存在不平等的嫌疑，但该形式是基于契约自由原则，并非为公序良俗及法律所禁止，应予以认可。不过，需对担保权人的权利加以限制，以避免担保权人获得暴利。最后，就其担保方式而言，采用的是“手段超越目的”的形式。对于动产而言，德国法阐释是以占有改定的方式即视为所有权方式转移。因在德国法关于让与担保领域的研究没有将不动产纳入其研究范围，但是在日本法及其他国家和地区是将不动产也纳入让与担保视域范围内的，对于不动产而言，采用意思主义的国家，如日本，也可以以占有改定的方式完成，但采用债权形式主义的国家，对所有权的移转采用占有改定的方式解释似乎与物权变动的基本理念相违背。

就担保权构造说而言，首先对所有权构造说提出挑战的是授权说，该说也揭开了让与担保之担保本质，将从对设定人的权利的过分忽视转为对设定人权利的重视。不过，授权说似乎有些矫枉过正，过分重视当事人担保的实质，忽视当事人形式上转移所有权之手段。

参见陈荣隆：《让与担保制度之研究——现制之检讨及立法之展望》，私立辅仁大学1999年博士论文，第78页。抵押权说对于让与担保参照抵押权的相关规定适用有一定积极意义，但强制将让与担保视为抵押权，则使得让与担保丧失其独立存在的意义，且无法解释为何“所有权”纳入担保物权。担保权说更进一步针对公示问题提出解决办法，在日本曾处于通说。

参见向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社2014年版，第26页。但是问题在于，不是所有的权利都适合公示，特别是很多新型权利，如当今社会的虚拟财产权等无法用公示方法予以解决。

两者相互责难也体现在对外关系上。担保权构造说认为，所有权构造说对权利的转移的公示性较差，易引发权利冲突。公示性较差问题主要是反映在动产让与担保情形，因动产让与担保中允许以占有改定的方式完成所有权的转移，而不动产让与担保需以登记的形式完成，故其公示性较强，不容易形成权利的冲突。对于其约定流质条款问题，也是两者争议得较为激烈的焦点之一。担保权构造说认为，让与担保本身已是“手段超越了目的”，设定人已处于较为弱势的地位，若认可流质条款则会使设定人更处于被动不利之地位。而所有权构造说则认为，让与担保之所以盛行的原因，除了能利用担保物融资外还能继续占有、使用标的物，使其使用价值得到最大限度的发挥。若否定其流质条款，则会导致无法发挥其让与担保的优势，与一般担保无差异。

三、不动产让与担保的裁判规则变迁

关于让与担保的理论认识直接影响到司法裁判观点。在德日等国的司法实践中，让与担保的裁判思路经历了从无效向有效的转变过程。在我国，不动产让与担保在学说及司法裁判中也经历着这样的转变。

（一）不动产让与担保无效的裁判思路

学说上无效的缘由反映到司法裁判中，主要体现在违反物权法定、流质流押条款及虚伪意思表示等几个方面：

第一，违反物权法定原则。如，杭州中华橡胶有限公司担保合同纠纷一案中，西湖区人民法院认为，本案的买卖合同，实质上是借款，其性质是借款合同纠纷。将本案标的物所有权转移至杨君名下，债务清偿后，将标的物返还中华橡胶公司，若债务不履行时，杨君得就该标的物受偿的非典型担保。因该种非典型担保形式在债权人未支付对价的情况下约定了所有权的取得，这种物权的取得方式在相关法律中都未作规定，违反了民法物权法定的原则，应认定无效。

参见杭州市西湖区人民法院（2009）杭西商初字第2416号民事判决书。再如，原告无锡市晓东物资有限公司（以下简称晓东公司）诉被告南通天友置业有限公司（以下简称天友公司）、第三人黄晓东买卖合同纠纷一案中，无锡市崇安区人民法院认为：“天友公司、黄晓东签订购房合同并办理网签备案并非真正的房屋买卖，实际是为晓东公司的主债权提供担保，黄晓东对此亦予以确认。备忘录中的约定符合让与担保的特征，违反了物权法定原则，应属无效。”

参見江苏省无锡市崇安区人民法院（2014）崇商初字第0336号民事判决书。类似的裁判观点还有延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民四终字第279号民事判决书、南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第926号民事判决书、新沂市人民法院（2013）新民初字第4783号民事判决、淮安市淮安区人民法院（2014）淮法民初字第1114号民事判决书等。

第二，违反流质条款。例如，建德雅居房地产开发有限公司（以下简称雅居公司）与宣建耀、濮素娟房屋买卖合同纠纷一案中，建德市人民法院认为：“雅居公司与两被告签订的11份商品房买卖协议，非双方就买卖商品房达成的真实合意，而是属于担保方与出借人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有。该行为符合流质契约的要件，应当确认无效。”

参见（2013）杭建民初字第1072号民事判决书。二审中，杭州市中级人民法院认为：“宣建耀、濮素娟以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保不符合法律规定的担保方式，此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度，可能损害第三人的权利，原审法院认定该合同无效正确。”

参见（2014）浙杭民终字第1085号民事判决书。再如，最高人民法院在申请再审人广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷一案中认为：“杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。”

参见最高人民法院（2013）最高法民提字第135号民事判决书。

第三，虚伪意思表示。例如，上诉人谭锦洪、深圳市新国融担保投资有限公司与被上诉人广州市泰湖房地产开发有限公司、原审被告谢树军案外人执行异议之诉纠纷一案中，广州市中级人民法院认为：“鉴于《商品房买卖合同》的意思表示不真实，且该合同买方谭锦洪亦并非《投资合作开发“泰湖山庄”协议书》和《补充协议》的合同主体，买卖双方之间不存在真实的房屋买卖合同关系，故应认定泰湖公司与谭锦洪签订的《商品房买卖合同》为无效合同。”

参见广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终16763号民事判决书。

总之，正如江西巨通实业有限公司合同纠纷一案中最高人民法院所指出的那样，对让与担保效力的质疑，多集中在违反物权法定原则、虚伪意思表示和回避流质契约条款之上。

参见最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书。

（二）不动产让与担保从无效到部分有效的转变

因我国《物权法》等法律并未明文规定让与担保制度，而审判实践中存在大量让与担保交易亟待规范。

参见杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第422页。基于此，最高人民法院重新审视让与担保，由此产生《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第24条，认可让与担保之效力。在裁判思路上，由一律无效转变为部分条款无效。对于让与担保权人的债权仅为一般债权，并未确定其债权的实现具有优先效力。2017年9月27日，最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要认为，可参照相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。

参见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社2018年版，第19页。

《九民会议纪要》第71条正式认可让与担保在满足一定条件下具有优先效力。同时，该条也将动产、不动产、股权等财产纳入标的物的范围，让与担保权的取得方式也需采取规定的方式，即动产向让与担保权人交付，不动产则采取登记的方式，其他财产权也需完成变更登记，且需采取处分清算的方式实现其担保物权。

在该会议纪要出台之前，最高人民法院的司法裁判观点已开始向担保权构造说转变。例如，在上诉人黑龙江闽成投资集团有限公司（以下简称闽成公司）与上诉人西林钢铁集团有限公司（以下简称西钢公司）、一审第三人刘志平民间借贷纠纷一案中，最高人民法院认为，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力......因此，刘志平依约享有的担保物权优于一般债权，具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力。闽成公司主张，刘志平享有就翠宏山公司64%股权优先受偿的权利，本院予以支持。

参见最高人民法院（2019）最高法民终第133号民事判决书。再如，在再审申请人李沈生与被申请人沈阳东森房地产开发有限公司（以下简称东森公司）、辽宁昊宇房地产开发有限公司（以下简称昊宇公司）、吴增卫民间借贷纠纷一案中，最高人民法院认为，李沈生要求将案涉房屋拍卖，并以拍卖价款优先受偿的主张实际上已无法实现。李沈生主张另案中与本案同样情况的34套房屋已由法院判决李沈生可优先受偿。经查，该案所涉34套商品房并无其他权利负担，李沈生要求拍卖该34套商品房并以拍卖价款优先受偿的主张具有现实可能性。

参见最高人民法院（2019）最高法民申5927号民事裁定书。

从上文可看出，司法实践中，更多的是从功能主义角度进行认定。其中，对已经办理过户或预告登记的不动产，认可已发生了所有权转移的效力，但仅认为其转移所有权的目的是为借贷作担保。如郝俊岭与荣海军民间借贷纠纷一案中，临漳县人民法院认为，转让标的物所有权的目的并非为了履行买卖合同……应当认定为转让协议是让与担保的表现形式。

参见临漳县人民法院（2016）冀0423民初1088号民事判决书。而争议的焦点主要集中在流质契约及优先受偿权问题。关于以转移所有权为形式进行担保时对于流质条款的效力认定，形成了有效说与无效说两种观点。有效说认为，禁止流押的立法目的是防止损害设定人的利益，以免造成对设定人实质上的不公平。

参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书，载《最高人民法院公报》2014年第12期。无效说则认为，若不认定无效，将导致流押契约法律制度的解体和价值的落空。

参见合肥市中级人民法院（2014）合民一终字第3637号民事判决书。关于优先受偿权问题，在认定让与担保无效的情形下，优先受偿无从谈起，只有在认可让与担保有效并办理法定手续时才认可其享有优先受偿权，主流观点是认可其优先效力。如，伊犁华天房地产开发有限公司与乌鲁木齐信诚信典当有限公司、杜洪民、周大华、郭大宝、鲍永军民间借贷纠纷一案中，乌鲁木齐中级人民法院认为，债权人据此享有的是以担保标的物优先受偿的担保物权。

参见乌鲁木齐中级人民法院（2016）新01民初493号民事判决。

四、不动产让与担保法律制度之实践困境

依据担保权构造说理论，让与担保成立后，不动产须经变更登记，标的物所有权转移至担保权人名下，设定人无处分权。

谢在全：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社2011年版，第1118页。该理论认为让与担保权人仅取得担保物权，设定人对标的物无处分权，而我国担保物权制度中抵押人对标的物可行使处分权。我国《担保法》第49条规定，只要抵押人对抵押权人履行了通知义务，对买受人有告知真实情况的义务，抵押权人就不能阻止抵押人的转让行为，而《物权法》第191条第1款针对《担保法》第49条之规定进行了修正，将抵押期间，抵押人转让抵押财产的行为，由之前的告知抵押权人即可转变为需经抵押权人同意，同时增加要求提前清偿或者提存的规定。我国《民法典》第406条也规定，抵押期间，抵押人可以自由转让抵押财产。实践中设定人处分标的物的情形比比皆是，若全认定无效，似乎与我国的担保物权理论存在冲突。若认定有效，《九民会议纪要》第71条将面临如何处理与《异议复议规定》第27条、第28条或第29条规定的法律适用问题。

（一）物权法定原则难以逾越

《异议复议规定》第27条规定了案外人排除执行的实体权利与申请执行人的优先受偿权冲突的处理。第27条规定的依法的“法”应如何界定，基于物权法定的基本原则，我国的《物权法》《担保法》并未对让与担保的担保物权予以确认。从规范性文件的效力位阶看，让与担保权的担保物权是以“会议纪要”的形式形成，而会议纪要仅是司法性质的文件，理论界通常认为其并不具有援引效力，

王晓英：《人民法院司法文件的合法律性研究》，华东政法大学2019年博士论文。不具有法律效力，仅作为人民法院内部办案参考使用。若严格坚持物权法定原则，无法证成让与担保适用第27条的合法性，对于现实中常见“名为买卖，实为借贷”的交易模式，也只能按无效予以处理。这势必影响社会经济的发展，也不符合社会发展的要求。

要证成让与担保担保物权上的优先性，需先论证让与担保自身性质。让与担保作为非典型担保，是由判例学说发展而来。在历经上百年的交易中，已形成一定的交易习惯。但是这种交易习惯致命的缺陷在于物权变动不具有公开性，即权利变动公开性的缺失，作为第三人无法识别真正的权利人，易导致权利的冲突。《民间借贷司法解释》）第24条的规定对让与担保合同表现形式有个清晰

的轮廓，但并未解决优先权问题。原因在于让与担保表现形式的复杂性，相对动产而言，不动产的表现形式较为简单，一般表现为备案、预告登记、变更所有权。对于备案在性质上仅属于行政管理的问题，并不能直接引起物权变动。关于预告登记的法律性质，学术界尚存在一些争议。目前的主流学说有物权说、准物权说、债权说、债权物权化说，债权质权说等。

王荣珍：《不动产预告登记制度研究》，武汉大学2013年博士论文，第19页。笔者更倾向于物权说。《民法典》第10条将习惯作为补充性的法源，使得让与担保的交易习惯在司法裁判中得以承认适用。

郑永宽：《物权法定原则与习惯法》，载《东方论坛》2019年第1期，第90頁。让与担保亦应属一种习惯法上的担保权。

王闯：《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》，载《人民司法》2014年第16期，第18页《九民会议纪要》第71条采取区分原则认定担保物权的取得，第1款仅从债权法的角度认可让与担保合同的效力，第2款说明需要取得担保物权必须满足物权变动的法定条件。我国《民法典》对让与担保制度也未明确规定，第388条也未明确将让与担保合同列为其中一类。虽然让与担保是非典型担保，但从物权法定原则缓和角度出发，将习惯法视为物权法定之“法”，避免其过度僵化，有利于适应市场交易和社会发展之需。

杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第423页。这种从解释论的角度对物权法定原则进行缓和化，在一定程度上解决了让与担保的合法性问题，但是未能从根本上解决不动产让与担保在物权法体系中的地位问题。

（二）让与担保权难以排除一般买受人物权期待权的执行

担保权构造说下的不动产让与担保物权，既然可参照法律关于担保物权的规定享有优先受偿权，那么对于设定人而言，也有对标的物行使处分的权利。据此，也推导出虽然房屋未登记在设定人（被执行人）名下，但仍视为在设定人（被执行人）名下，第三人（买受人）有提起执行异议之诉的权利。

在我国，基于不动产属于基本生活资料，《异议复议规定》第28条对不动产买受人（第三人）以一般买受人物权期待权予以优先保护。

江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第209页。若设定人处分了已办理过户或预告登记的房屋，并将该房屋交付第三人占有使用，在符合《异议复议规定》第28条时，就文义本身而言，则能排除让与担保权的执行。在采取所有权构造说情形下，已经办理登记，具有公示公信效力，则不可排除让与担保权的执行。在《九民会议纪要》实施前，关于一般买受人物权期待权是否排除担保物权，形成了否定说与肯定说等观点。否定说认为，这一规定显然违背物权的不动产变动规则，与物权变动的基本原则发生冲突。

庄加园：《不动产买受人的实体法地位辨析——兼谈〈异议复议规定〉第28条》，载《法治研究》2018年第5期，第128页。而肯定说则认为，如果抵押权人事先同意，此时，对于容忍买受人在房屋之上的物权期待权优先于其抵押权是有风险预期的，应当有排除执行的效力。

范向阳：《案外人物权期待权保护制度的反思与重构——以制度的确定性为视角》，载《晟典律师评论》，2018年10月15日，第166页。在司法裁判中，未形成一致意见。如在上诉人绥化市汇达小额贷款有限责任公司（以下简称汇达公司）与被上诉人孙术国、徐国英、黑龙江中博房地产开发有限公司（以下简称中博公司）、沈树忠执行异议之诉一案中，绥化市中级人民法院认为，沈树忠、徐国英在向汇达公司借款时，将包括案涉房屋在内部分房屋抵押给汇达公司，黑龙江省创世伟业房地产开发有限公司与李晓峰签订《商品房买卖合同书》，办理了预告登记。本案中，案外人孙术国提供的证据能够证明其对案涉房屋享有排除强制执行的权利。汇达公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，不予支持。

参见绥化市中级人民法院（2020）黑12民终687号民事判决书。在上诉人刘昕诺与被上诉人尹凉京、原审被告河北金海岸房地产开发有限公司（以下简称金海岸公司）执行异议之诉一案中，石家庄市中级人民法院认为，原告尹凉京与被告金海岸公司就涉案房屋所签订的商品房买卖合同及借款抵押合同，属于让与担保。尹凉京与金海岸公司签订商品房买卖合同并备案时间在前，该备案对外具有公示效力，金海岸公司隐瞒涉案房产已备案登记，在未偿还尹凉京借款情况下，将涉案房产出售给刘昕诺，刘昕诺对涉案房产不能办理备案及过户登记亦有过错，刘昕诺就本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。

参见石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终13989号民事判决书。

尽管《九民会议纪要》第126条阐述买受人不是第125条规定的商品房消费者，而是一般买受人，不适用上述处理规则，但是第125条认为第三人名下虽有一套房屋，但仍属于基本居住需要的，仍符合规定的基本精神。结合《九民会议纪要》第125条、第126条之规定，即使是一般买受人，只要是为满足居住需要，其名下有1套住房的，作为特定情形的一般买受人，可排除让与担保权的强制执行。当事人通过设立房屋买卖关系来担保借款的履行，很有可能是出于抵押权不能对抗的权利种类确实比较多，比如购房人、施工人等享有的权利。当事人设定房屋买卖关系，在目的上与补强借款偿还能力之间具有密切关系。

辛正郁：《〈物权法〉实施过程中应当注意的若干重要问题》，载《法律适用》2014年第10期，第14页。毫无疑问，这样的权利冲突影响了依据担保权构造说的让与担保权在现实生活中的实践。

（三）让与担保权不能排除消费者物权期待权的执行

担保权构造说的让与担保更无法排除消费者物权期待权的执行。《异议复议规定》第29条是关于消费者物权期待权的规定。对消费者物权期待权的保护，也叫作对弱者的保护，是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高的价值的维护。

江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定〉理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第431页。这一原则，可以从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中推导出来。

刘贵祥主编：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第635页。故通说认为，消费者物权期待权基于对生存权的保护，其效力优于建设工程款优先受偿权，而建设工程款优先受偿权效力优先于抵押权，以此推之，消费者物权期待权能够优先于法定担保物权，

王毓莹：《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》，载《人民法院报》2019年2月21日，第2版。即消费者物权期待权优先于让与担保权。在司法实践中，对于符合《异议复议规定》第29条的情形也是予以排除让与担保权的执行。

设定人与让与担保权人形成让与担保关系，其主要目的为方便、快捷，让与担保权人愿意与设定人以转移标的物所有权的形式形成让与担保关系，在于能够保障将来债权的实现。在基于担保权构造说理论下，让与担保权人债权的实现将面临多重风险，这样的风险也将影响到让与担保制度本身的发展。设定人之所以選择以让与担保的模式进行融资，主要源于两个方面：一个方面是因为在金融机构融资条件比较高，时限较长，部分企业不能达到金融机构放贷的条件;另一方面，让与担保权人设定的借贷条件较为宽松，审批时限较短，能快速有效地解决资金短缺问题。不动产让与担保人愿意出借的原因，主要是相对金融机构而言利率相对较高，通过移转所有权的方式比采取抵押的形式，更能保障资金的收回。相对于动产，不动产面临的风险较高，主要来自房屋买受人的购房款、建设工程款、一般买受人物权期待权、消费者物权期待权。在担保权构造说下的担保物权若不能保障其合法权益，且风险远远大于利益时，则会选择对风险的回避，最好的方式就是拒绝对设定人的融资要求。

五、不动产让与担保法律制度的二元化完善路径

现代社会，因不动产让与担保具有融资灵活，担保标的范围广泛、交易成本低、实现方式简便快捷、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，在商事交易中被广泛运用，并体现出了强大的生命力。

李志刚、陈克、吕强、刘生亮、雷新勇：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉专题解读与实务指引》，法律出版社2020年版，第388页。大陆法系国家采取的是功能主义立法方法，坚持物权法定原则，且物权的种类必须由法律规定，当事人之间不能通过约定形式改变物权类型。担保物权是被定义为在他人财产之上设定的限定物权，以所有权作为担保的方式并不能在担保物权体系中找到其位置，且与物权类型相矛盾。在逻辑上也难以与其他担保物权制度相协调。

高圣平：《动产担保交易的功能主义与形式主义——中国〈民法典〉处理模式及其影响》，载《国外社会科学》2020年第4期，第11页。如全然接受功能主义的立法模式，那在现实中将导致

大量问题无法解决。因此，采取形式主义与规则上的功能主义相结合的方式，更有利于不动产让与担保制度的发展。

（一）不动产让与担保的成文化

《九民会议纪要》第71条以会议纪要的形式认可了让与担保，但是因会议纪要仅是司法性文件，其效力低于司法解释，更低于法律，这也导致其很难与我国物权法体系中的物权法定的基本原则相协调。虽然以物权法定原则缓和的形式勉强认可其效力，但其说服力仍差强人意。我国《民法典》并未明文规定让与担保，仅在第388规定，设定担保物权的担保合同，除了抵押合同和质押合同外，也包括其他具有担保功能的合同。此处的“其他”被认为是包含了让与担保合同在内。

中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第415页。因此，让与担保成文化是坚持大陆法系国家物权法定原则的必然选择，也是维持物权法体系统一性的必然。虽然让与担保是一种非典型担保，是在判例学说中形成的，但在他国已有让与担保成文化的先例，例如法国已将让与担保植入民法典之中，日本以特别法的形式进行规制，我国澳门地区也设置专章进行规定。因此，不动产让与担保成文化是社会发展的必然选择，也是完善立法的必然選择。

让与担保，特别是动产让与担保，存在着公示不足的问题。

高圣平：《动产让与担保立法论》，载《中外法学》2017年第5期，第1197页。就动产而言，因存在非转移占有问题，故公示性较差。第三人对所有权的转移和当事人占有的意思的改变都难以识别。

庄加园：《让与担保缺乏公示性引发的权利冲突》，载崔建远主编：《民法九人行（第6卷）》，法律出版社2012年版，第267页。但不动产公示不足问题能够得到有效解决。在我国，一个相对完善的不动产登记体系已基本形成。无论是房屋还是土地，都有着一个较为完善的登记机构，第三人通过一定程序也能知晓不动产的权属状况。我国的物权变动模式采用的是登记生效主义，《九民会议纪要》第71条也是采取这样的方式进行规定的。在《民法典》实施之际，可借鉴日本的立法模式以制定特别法的形式制定保障让与担保制度。

（二）确立不动产让与担保优先权制度

尽管司法实践对于不动产让与担保已由无效转变为有效，由违反物权法定流质契约、虚伪意思表示转变为合同部分条款无效不影响让与担保本身有效，且《九民会议纪要》第71条认可其可参照担保物权规定享有优先受偿效力，但其权利的保障仍未上升到司法解释或法律等效力相对较高的层面。在理论层面，采取的是担保权构造说，对于动产而言，一般认为，仅有留置权的优先效力大于已办理抵押的担保物权，但不动产则不同，特别是房屋，大于担保物权的法定优先权有购房人购房款优先权、建设工程款优先权，还有消费者物权期待权，以及特定情形下的一般买受人物权期待权。这些优先受偿权在一定程度上对担保物权的优先效力形成一定的冲击，使得不动产让与担保权人的优先权面临一定的挑战。在形式主义与功能主义相结合的二元结构模式下，不动产已办理过户或预告登记，产生了物权变动的效力，在形式上已属于担保权人，这种形式上的外观主义使得第三人更有理由信赖，该财产权所有人为让与担保权人而非设定人。但在事实层面，因设定人的占有使用，致使部分第三人认为其具有处分权。因此，要避免让与担保权人的优先权受到其他效力更高的优先权的威胁，需对让与担保权人给予有效的制度保障，让与担保制度下的担保物权应与一般的担保物权有所区别。在与第三人对外效力上，应坚持严格的外观形式主义，即所有权已发生转移，设定人的处分行为在没有让与担保人的追认时，该行为无效。在对内关系上，坚持担保物权的功能主义，即该转移所有权的行为仅为担保之目的。因此，在形式主义与功能主义相结合的二元模式下，给予不动产让与担保权人不同于一般担保物权的地位，将有利于让与担保制度的发展。

（三）建立归属清算型违约救济机制

让与担保制度作为一种非典型担保制度，之所以能够随着社会的发展一直存在于人们的生活中，就在于其具有典型担保制度不可取代的功能，主要表现在其高效、快捷方面。就设定人而言，能够高效地获得信贷的可能性及低成本地获得信贷;就让与担保权人而言，能够高效地、低成本进行违约救济。违约救济的方式有公力救济和私力救济。公力救济无论是时间成本还是费用成本远远高于私力救济，这与让与担保制度本身所追求的目的存在差别。而流质流押之禁止便是因其与让与担保制度在价值选择上存在冲突。传统理论及实践对于合同中约定流质流押条款则全部否定其效力，极大地增加了让与担保权人的违约救济成本。《九民会议纪要》第71条则认为流质流押条款的无效并不影响合同其他条款的效力。我国《民法典》在延续《九民会议纪要》精神的基础上，进一步调整了

流质流押规则，坚持当事人意思自治原则，认可归属型清算方式——折价和处分型清算方式——拍卖、变卖。因此，在不违反公序良俗之原则下，在不损害第三人合法权益条件下，减少不动产让与担保权的违约救济成本，有利于社会经济的发展。

六、结语

现代社会是一个经济快速发展且社会生活多元化的社会形态，让与担保制度作为典型担保制度的补充，其对社会经济的发展起到了极大的促进作用。公示性缺乏是让与担保制度反对者指出的诟病之一，但事实上不动产让与担保制度并不存在这一诟病。在担保权构造说的功能主义或所有权构造说的一元立法模式下，总存在着一些不足之处。采取形式主义与功能主义相结合的立法模式，能够有效避免设定人法律地位弱势及让与担保权人的优先权难以保障的情形发生。同时，坚持归属清算为主、处分清算为辅的模式，降低了当事人的违约救济成本，不仅有利于现代担保制度的发展，也不失为有利于社会经济发展的一种方式。